Questões pertinentes ao procedimento cartorário das separações e divórcios

Resumo: A Lei n° 11.441 de 04 de janeiro de 2007 por possuir pouco tempo de existência e devido ao fato de não ter sido precedida de um período de vacatio legis, culminou no surgimento de inúmeras dúvidas, as quais tentar-se-à dirimir ou diminuir com esse presente e modesto trabalho no tocante ao seu aspecto procedimental.

Sumário: 1.Introdução. 2.O procedimento cartorário:alguns dos principais questionamentos. 3.Conclusão. 4.Referências bibliográficas. 5.Notas

1. INTRODUÇÃO

Numa época em que a morosidade dos processos judiciais e a baixa eficácia de suas decisões têm frustrado a expectativa dos cidadãos que buscam uma prestação jurisdicional mais célere e efetiva, acarretando na própria descrença do regime democrático, alertou-se para a grave crise que vem sendo enfrentada pelo Poder Judiciário. Diante do quadro relatado a solução encontrada foi a de promover uma ampla reforma no ordenamento jurídico, primeiramente no plano constitucional, e hodiernamente na seara infraconstitucional, da qual faz parte a Lei n.º 11.441/07 .

A esperança é a de que a realização consensual do divórcio e da separação administrativamente possam reduzir o número de processos enviados ao Poder Judiciário, detendo-se este na resolução de processos que envolvam efetivamente o conflito de interesses, ao mesmo tempo que permite aos cidadãos certa celeridade ao proporcionar-lhes a solução de certas pendências no campo extrajudicial.

Entretanto, apesar de ter sido bastante comemorada pela sociedade, é preciso estarmos cientes de que a Lei n.º 11.441/07 é recente e por isso os seus verdadeiros reflexos só poderão ser sentidos com o decorrer do tempo, tendo em vista que ainda pairam sobre a mesma muitas dúvidas, as quais tentar-se-á dirimir ou diminuir com a presente pesquisa. Inobstante existirem posicionamentos divergentes, indubitáveis o grande número de benefícios advindos com a Lei n.º 11.441/07 ao possibilitar que os divórcios e separações consensuais possam ser feitos administrativamente, reduzindo o tempo de espera dos interessados pela solução final.

Diante do fato da urgência que é se fazer uma reforma no Judiciário, como a que se sucede em matéria infraconstitucional, falhas e omissões haverão e que somente serão solucionadas com o tempo, contudo, devemos voltar nossa atenção não para os equívocos da norma, mas para o espírito reformista do legislador em buscar formas e meios de recuperar a confiança da população no Poder Judiciário.

A nosso ver tais condutas são dignas de aplausos e merecem considerações pela iniciativa de buscar melhorar a legislação brasileira. O primeiro passo já foi dado e o porvir é bastante promissor, mesmo cônscios de que essas perspectivas podem não se cumprir como o esperado.

2. O PROCEDIMENTO CARTORÁRIO: ALGUNS DOS PRINCIPAIS QUESTIONAMENTOS.

Mesmo com o advento da Lei n°11.441/07 o procedimento judicial da separação e do divórcio não sofreu nenhuma alteração, tendo a referida norma legal apenas previsto a possibilidade das mesmas, desde que a via escolhida seja a consensual, serem feitas administrativamente nos cartórios de ofícios e notas.

Muito embora a intenção do legislador fosse a redução do número de processos que tramitariam no Judiciário, buscou do mesmo modo diminuir as conseqüências nefastas suportadas pelos cônjuges que desejam se separar ou divorciar, devido ao fato de que em alguns casos ocorre uma certa demora na realização da audiência prevista no art.1.122 do Código de Processo Civil que, por sua vez, é destinada à ouvida dos requerentes e a uma possível conciliação.

Se antes da edição da presente Lei, o Código de Processo Civil tratava do tema no capítulo III, dos artigos 1.120 ao 1.124, fora acrescentado ao mesmo o art.1.124-A que nos traz os requisitos a serem observados pelos que optarem pelo uso da via administrativa para a dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal.

Dessa forma dispõe a redação do art.1.124-A, caput, in verbis:

“Art.1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento”.

Facilmente percebemos que a Lei n.º 11.441/07 trouxe limitações ao uso da via administrativa em se tratando de separações e divórcios consensuais.

Existe vedação nos casos em que não existe consenso entre os cônjuges, assim como quando há filhos menores ou incapazes, circunstância essa que prescinde da presença do Ministério Público e do Juiz. Em ambos os casos relatados o procedimento a ser observado será o judicial.

A proibição tem se estendido até mesmo nos casos em que já se encontrem resolvidas prévia e judicialmente todas as questões referentes aos filhos menores (v.g. guarda, visitas, alimentos), impedindo, por conseguinte, a lavratura da escritura pública de separação ou divórcio consensuais.[1] Acredito que não haveria maiores problemas em se admitir nessa situação, em que já ficaram resolvidas judicialmente todas as pendências, a possibilidade dos interessados obterem a dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal via cartório.

Devemos entender que o legislador proibiu a utilização desse procedimento, em havendo filhos menores, para protegê-los. Ocorre que, se essa proteção já se dera judicialmente, com a ratificação do Juiz e do Ministério Público, os quais velam pela preservação dos seus interesses, óbice não haveria a princípio. No mais, a providência requerida no cartório nesse caso somente atingiria aos cônjuges, já que todas todos os direitos e deveres relativos aos menores já foram velados judicialmente. Em caso de eventual descumprimento ou alteração da situação fática em que se dera o acordo, não haverá qualquer prejuízo nem para os cônjuges nem para os infantes, devendo a controvérsia ser dirimida na mesma via judicial.  Ou seja, “quem pode o mais pode o menos”.

Espera-se que com o passar do tempo possa ser esse entendimento sedimentados nas jurisprudências do tribunais.

Feitas essas considerações iniciais, partiremos para uma análise mais minuciosa acerca do procedimento administrativo a ser realizado através dos cartórios.

A primeira exigência procedimental da Lei está expressa no § 2º do art.1.124-A do Diploma Processual Civil, a qual consiste na obrigatoriedade de se constituir advogado, senão vejamos: “O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial”.

Ressalte-se que o notário não poderá indicar advogado para assistir os interessados na lavratura da escritura pública, não só pelo fato da Lei não fazer qualquer menção quanto a essa situação como também para que seja mantida a lisura do procedimento. Até porque, a constituição do advogado pressupõe a confiança na relação cliente/advogado e que por isso deve ser entendida como um ônus atribuído aos interessados, os quais assumem exclusivamente a culpa caso seja feita uma má escolha. Se, todavia, as partes não dispuserem de condições econômicas para contratar advogado, caberá ao Tabelião recomendar-lhes a Defensoria Pública, e na sua falta, a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

Outro ponto controverso é quanto à possibilidade de um dos cônjuges se fazer representar por procurador. Não há qualquer óbice que impeça a procuração outorgada ao constituído, desde que por instrumento público (artigo 657 do CC) e com poderes especiais. Segue-se o mesmo raciocínio da habilitação (artigo 1.525, caput, do CC) e da celebração (artigo do 1.535 do CC) do casamento, que admitem procuração “ad nupcias”. Não poderão as duas partes, entretanto, fazerem-se representar no mesmo ato pelo mesmo procurador.[2]

Em virtude da limitação imposta pela nova Lei, restrito apenas a modalidade consensual de separação e divórcio, após a constituição do advogado, assumirá este a tarefa de elaborar um requerimento, o qual vem sendo denominado também de minuta, contendo o acordo celebrado entre as partes relativo aos seguintes temas: descrição e partilha de bens comuns, a pensão alimentícia e a retomada pelo cônjuge do seu nome de solteiro ou a manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.

Novamente é preciso chamarmos a atenção do leitor para deixar claro que em relação à partilha, não há qualquer proibição que impeça a mesma de ser feita depois, pois de acordo com o art.1.581 do Código Civil o divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens.

A partir do momento em que o acordo é transcrito no requerimento (minuta), o casal e seu advogado deverão se dirigir a qualquer cartório de notas munidos dos seguintes documentos essenciais para a lavratura da escritura, que são os seguintes: certidão de casamento atualizada (90 dias), documentos de identidade e CPF dos interessados, pacto antenupcial se houver e, por fim, certidão de nascimento ou outro documento de identidade oficial dos filhos absolutamente capazes se existir.[3]

Outrossim, a lavratura da escritura pública observará os requisitos já preestabelecidos no Código Civil, a saber, no que se refere ao preenchimento do lapso temporal exigido caso a caso.

Se estivermos diante de uma separação consensual ou por mútuo consentimento, faz-se imprescindível a presença dos seguintes requisitos específicos, quais sejam: Que os cônjuges estejam casados por mais de 1 (um) ano, contado da celebração do casamento; além de que a manifestação de vontade deve ser livre e espontânea, isenta de qualquer vício que macule a declaração dos cônjuges, sob pena do tabelião não lavrar a escritura pública caso perceba a presença de alguma irregularidade.

Afora esses, existem os requisitos gerais, anteriormente expostos, que servem tanto para a separação como para o divórcio, os quais consistem na ausência de filhos menores ou incapazes por parte do casal e a assistência de um advogado que poderá ser comum a ambos ou individual.

Para o divórcio consensual a Lei n.º 11.441/07 restou silente a respeito de qual tipo de divórcio se está falando, se o divórcio indireto (por conversão), se o direto, ou ambos. Todavia, não há empecilhos para se entender que em ambas as hipóteses é admissível o uso do procedimento administrativo, diferenciando-se apenas quantos aos pressupostos exigidos para cada modalidade.

No caso do divórcio direto exige-se a comprovação de separação de fato do casal por mais de 2 (dois) anos, o que poderá ser feito não só pela prova documental como também pela testemunhal. O ideal é a presença de 2 (duas) testemunhas que de preferência não possuam qualquer afinidade em linha reta ou colateral com o cônjuges, devendo as declarações serem tomadas pelo tabelião os quais serão reduzidos no corpo da escritura pública. Em caráter excepcional e na falta de testemunha que atenda às exigências supra, pode ser tomado o depoimento de pessoa capaz que possua parentesco com os divorciandos.

Contudo, o prazo de 2 (anos) pode ser diminuído pela metade se o divórcio for o indireto (por conversão), bastando que as partes já estejam separados judicialmente ou extrajudicialmente.

A ausência de algum dos requisitos dantes mencionados importará na negativa da lavratura da escritura pública pelo tabelião.

A tendência a ser seguida para se evitar a duplicidade de gastos com os emolumentos cobrados pelo cartório e com a contratação dos serviços advocatícios será a utilização do divórcio direto, situação que aliás já vem ocorrendo há um certo tempo no âmbito judicial.

Uma das recomendações que se tem exigido dos cartórios é disponibilizar uma sala ou um ambiente reservado e discreto para o atendimento das partes, de sorte que os mesmos possam ter uma maior qualidade no atendimento enquanto aguarda pela solução final.[4] Nesse sentido a Ordem dos Advogados do Brasil do Distrito Federal pleiteou a criação de um balcão específico para atendimento aos advogados o qual permitirá que o mesmo ao comparecer no exercício da profissão possa utilizar os serviços cartorários sem necessidade de integração ao sistema de senhas.[5]

No que concerne à presença física do advogado no cartório, a Lei deixa uma certa margem de dúvida por apenas se referir que os contratantes devem estar assistidos por advogado comum ou de cada um deles. O termo “assistência” pode ser entendido somente no sentido de que o casal precisa se fazer valer dos serviços advocatícios. Sabemos que assim como o Juiz, o advogado exerce um papel que vai além de suas funções advocatícias, haja vista a presença marcante de sentimentos que imperam no decorrer do rompimento seja da sociedade conjugal ,seja do vínculo conjugal, de maneira que o mesmo deve amparar o seu cliente dando todo o suporte que o mesmo venha a necessitar durante a realização até a conclusão do ato.

De posse do requerimento e dos documentos exigidos, o tabelião lavrará a escritura pública na qual deverá constar que os interessados estão cientes dos efeitos provenientes da separação e do divórcio e que o fazem por livre e espontânea vontade. Isso se deve ao fato de que o tabelião deve sim exercer um papel fiscalizador, não devendo esta ser deixada ao arbítrio exclusivo do advogado, verificando se há a presença de algum vício na declaração de vontade por um dos interessados o que impedirá, caso a resposta seja positiva, a lavratura da escritura pública.

Se, todavia, inexistir qualquer impedimento, a escritura por si só constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis, não dependendo a qualquer pretexto de homologação judicial. Redação essa contida no §1º do art.1.124-A do Código de Processo Civil.

Uma das alterações trazidas com o advento dessa nova norma legal foi a extinção da audiência de reconciliação no procedimento administrativo, o qual, todavia, continua presente quando o procedimento a ser observado seja o judicial. O fato é que a audiência de reconciliação não é bem aceita pelos operadores do direito, sendo alvo de questionamentos quanto a sua permanência devido ao seu baixo grau de eficácia, via de regra geral, e na idéia de atribuir ao Juiz a tarefa de conselheiro conjugal.

A via cartorária poderá ademais ser utilizada também para o restabelecimento da sociedade conjugal, o que somente acontecerá nos casos de separação. Em que pese opiniões contrárias[6], o posicionamento mais consentâneo diante dos fins a que se propugna a Lei n.º 11.441/07 será pela admissibilidade da reconciliação via cartorária ainda que a separação tenha sido judicial.

Deverá o tabelião constar na escritura de restabelecimento a redação do art.1.577, Parágrafo único, do Código Civil, in verbis: ”A reconciliação em nada prejudicará o direito de terceiros, adquirido antes e durante o estado de separado, seja qual for o regime de bens”. O objetivo consiste justamente em se evitar a ocorrência de fraude dos separandos para se esquivar das obrigações legais assumidas com terceiros.

Sobre esse assunto da fraude, a dúvida é como seria possível evitar a simulação de separações e divórcios consensuais das partes com o único intuito de preservar os seus bens de uma futura execução, sendo aqueles já sabedores da real intenção dos seus credores em recuperar o crédito a que tem direito?

A resposta, bastante coerente e elogiável, que tem sido defendida pelos tabeliães é a de que se deve exigir como condição para a lavratura da escritura a apresentação das certidões negativas de débitos tributários, de ações, execuções e de protesto contra os interessados.

Mas, por outro lado, em existindo quaisquer dessas circunstâncias que comprove a existência de débitos em nome do casal ou de um deles, poderá ser feita a partilha sem que antes sejam pagos os credores ou sem o consentimento deles? Quiçá haverá divergências a respeito desse questionamento, todavia acredito que isso não será empecilho haja vista poder o credor se fazer valer da ação para anulação do ato, além do casal ser incurso nas sanções das legislações aplicáveis, tanto no âmbito civil quanto no criminal.

Muito tem se discutido acerca da obrigatoriedade do procedimento administrativo para apreciação de separações e divórcios consensuais. Tem sido defendida por alguns operadores a idéia de que a via cartorária é obrigatória para os pedidos posteriores à entrada em vigência da nova Lei. E acaso as partes recorram ao Judiciário, a atitude a ser tomada pelos Juízes será a extinção do processo sem resolução do mérito por ausência de uma das condições da ação, qual seja, o interesse de agir, aduzindo, portanto, que os demandantes são carecedores de ação (art. 267, VI, Código de Processo Civil).

Ainda que existam posicionamentos favoráveis, comungo da idéia que o entendimento a prevalecer será o da facultatividade, cabendo às partes escolher qual a via que mais lhe seja adequada para a consecução do seu objetivo. A qualquer momento, podem desistir de uma, para promoção da outra; não podem, porém, seguir com ambas simultaneamente. [7]

Não nos devemos prender apenas a letra legal, mas sim ao contexto em que se dera a edição da Lei, percebendo a verdadeira intenção do legislador ainda que a mesma não tenha sido expressa.

E para se evitar a duplicidade de escrituras e facilitar as buscas, a proposta que tem sido defendida é a criação de um registro central de separações e divórcios que concentrem as informações de todos os cartórios.[8] Isso porque as partes possuem liberdade para escolher onde será feito a sua separação ou divórcio consensual, de forma que poderá ser feito em qualquer lugar do território nacional.

Além de facilitar as buscas, um registro único e central garante à sociedade uma maior segurança jurídica, certo de que afastaria a incidência de fraudes.

A despeito do custo de um registro único, central, que permitisse consultas e interações via internet, mister entendermos que tratar-se-ia de um investimento do Estado que teria como “lucro”, o não retorno do casal ao Judiciário a posteriori, e ainda viabilizaria uma maior confiança e aceitação dos separandos ou divorciandos em consenso, pela adesão à via administrativa.

No tocante à competência territorial É do conhecimento de todos aqueles que lidam com o Direito a noção de que a mulher em ação de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal possui foro privilegiado, regra esta contida no art.100, I, do Código de Processo Civil, in verbis: “É  competente o foro da residência da mulher, para a ação de separação dos cônjuges e a conversão desta em divórcio, e para a anulação de casamento”. Diante desse preceito, faz-se importante questionarmos se o procedimento instituído pela Lei n.º 11.441/07 deverá obedecer o foro privilegiado concedido à mulher.

Convém lembrar que essa regra se  trata de uma competência relativa, e que portanto pode ser derrogada por vontade das partes. Assim, não há nenhuma razão que determine a obrigatoriedade de lavratura da escritura de separação ou de divórcio no local de domicílio da mulher.

A despeito sobre qual o cartório competente para a lavratura da escritura de separação e divórcio, reportando-nos à Lei n.º 8.935/94, a qual dispõe sobre serviços notariais e de registro, traz em seu bojo o princípio de que as partes possuem a faculdade de escolha do cartório. Assim reza o art. 8º da mencionada Lei: “É livre a escolha do tabelião de notas, qualquer que seja o domicílio das partes ou o lugar de situação dos bens objeto do ato ou negócio”.

Contudo, deverá ser respeitada a limitação territorial no que diz respeito à averbação dos atos do registro civil e do Cartório do Registro de Imóveis.

As inovações trazidas com o advento dessa nova norma legal, em se tratando especificamente das separações e divórcios consensuais precisão, ad futurum, serem inseridas nos dispositivos legais aplicáveis, já que a separação e divórcio já não podem mais ser associados exclusivamente ao âmbito judicial. Agora, para o gênero divórcio e separação existem duas espécies, a saber: a judicial e a extrajudicial.

3. CONCLUSÃO

A nova Lei n.º 11.441/07 veio em boa hora, pois permitiu que o divórcio e a separação consensual saíssem da esfera judicial, oportunizando às partes que essas ações possam ser realizadas administrativamente através de escritura pública nos casos em que não tiverem filhos menores ou incapazes.

Afora esse benefício, um outro em que se tem criado grande expectativa é quanto à redução dos números de processos do Judiciário, detendo-se, por conseguinte tão somente nos casos em que existe um conflito de interesses a ser dirimido.

Contudo, é preciso concebermos tempo para que realmente possamos perceber se os efeitos foram realmente o esperado, uma vez que a causa do assoberbamento do Judiciário não diz respeito à circunstância de que o mesmo perde tempo ao apreciar ações de natureza meramente homologatórias.

Essa não é a regra geral, mas também não é a exceção, tudo está a depender do contexto geográfico e das condições estruturais que determinado Estado possui e outro não. Assim, por exemplo, na comarca de São Paulo é previsível que realmente ocorra uma diminuição dos feitos que tramitarão na Justiça a partir dessa Lei; o mesmo não se pode dizer de uma comarca com uma população inferior à dos grandes centros urbanos, já que nessa situação o grande beneficiado não será o Judiciário e sim a população que passará a ter um novo mecanismo de solução a sua disposição.

Por isso é que não se deve pensar somente sob o ponto de vista das vantagens que serão contempladas ao Poder Judiciário, devendo-se também ater aos jurisdicionados que terão uma maior autonomia de sua vida privada nas ações que antes exigia a intervenção estatal. Diante do exposto, podemos afirmar, portanto, que essa Lei representa um avanço para a nossa sociedade ao facilitar a vida das pessoas.

Às questões delineadas no corpo do texto serão acrescentadas outras tantas, que só serão dirimidas com os diversos debates que têm sido proporcionados por toda comunidade jurídica, as quais com o passar do tempo serão sedimentadas na jurisprudência de nossos tribunais.

 

Referências bibliográficas

TJ divulga estudos sobre a implantação da nova lei de divórcios nos cartórios. Disponível em:<http://portal.tj.sp.gov.br/wps/portal/tj.noticia.visualizar?noticia_id=36275&urlVoltar=/…/hom>. Acessado em 21/02/07.

Manual preliminar de Instruções Gerais para a Lei 11.441- ANOREG. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/public/artigos.aspx?código=284>. Acessado em: 02/02/07.

Corregedor de Justiça do DF e Territórios atende pleito da OAB/DF. Disponível em: <http://www.oabdf.org.br/003/00301015.asp?ttCD_CHAVE=32342>. Acessado em 15/02/07.

 

Notas

[1] TJ divulga estudos sobre a implantação da nova lei de divórcios nos cartórios. Disponível em: <http://portal.tj.sp.gov.br/wps/portal/tj.noticia.visualizar?noticia_id=36275&urlVoltar=/…/hom>. Acessado em 21/02/07

[2] Idem.

[3] Ibidem.

[4] Manual preliminar de Instruções Gerais para a Lei 11.441- ANOREG. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/public/artigos.aspx?código=284>. Acessado em: 02/02/07.

[5] Corregedor de Justiça do DF e Territórios atende pleito da OAB/DF. Disponível em: <http://www.oabdf.org.br/003/00301015.asp?ttCD_CHAVE=32342>. Acessado em 15/02/07.

[6] Manual preliminar de Instruções Gerais para a Lei 11.441- ANOREG, op. cit.

[7] TJ divulga estudos sobre a implantação da nova lei de divórcios nos cartórios, op. cit.

[8] Idem.