Resumo: O advogado é indispensável, inviolável e essencial á administração da Justiça. Portanto, presume-se que o advogado é um profissional ético, responsável, conhecedor de seu ofício com suporte técnico suficiente para prestar o serviço a que se propõe. Porém, muitas das vezes essa presunção não se confirma. Neste trabalho nosso objetivo é o de realizar uma discussão acerca da responsabilidade civil do profissional do direito. O nosso interesse é fazer um alerta aos estudantes e aos profissionais desta área sobre a responsabilidade decorrente do exercício desta profissão, principalmente porque esse tema tem sido pouco discutido, apesar de no Brasil ser crescente a responsabilização dos profissionais por seus erros.
Sumário: Introdução. 1. Breve histórico da responsabilidade civil. 2.responsabilidade civil: conceito, natureza jurídica e espécies. 2.1. Conceito e Natureza Jurídica. 2.2. Espécies. 3. Elementos constitutivos da responsabilidade civil. 4. Responsabilidade civil do advogado. 4.1. Fundamentos legais da responsabilidade civil do advogado. 4.2-A impossibilidade de inclusão de cláusula de não indenizar. 4.3. A responsabilidade pré-contratual do advogado. 4.4. A responsabilidade contratual do advogado. 4.4.1. Perda do prazo para apresentação de contestação. 4.4.2. Perda do prazo para a propositura de uma demanda sujeita a prazo prescricional ou decadencial. 4.4.3. Deixar de formular pedido essencial para o alcance da pretensão. 4.4.4. Deixar de realizar prova essencial para o acolhimento da tutela. 4.4.5. Deixar de se manifestar nos autos em razão de não ter recebido recorte com publicação. 4.4.6. Ajuizamento de ação inviável. 4.4.7. Deixar de pleitear alguma diligência importante. 4.4.8. Deixar de comparecer à audiência. 4.4.9. Responsabilidade por aconselhamentos, conselhos e pareceres. 4.4.10. Abandonar a causa. 4.4.11. Apropriação de dinheiro de cliente. 4.4.12. Desobediência às instruções do cliente. 4.4.13. Dar causa a imposição de pena por litigância de má-fé. 4.5. A responsabilidade pós-contratual do advogado 5. A responsabilidade civil do advogado profissional liberal, do advogado empregado e da sociedade de advogados. Conclusão. Referências bibliográficas.
INTRODUÇÃO
A responsabilidade civil é hoje um dos temas jurídicos mais discutidos, ensejando diversas reflexões. É nesse cenário que avulta a responsabilidade civil do advogado.
O tema é relativamente pouco explorado pela Doutrina, talvez em decorrência da noção bastante difundida de que a obrigação de meio não seria capaz de acarretar tal conseqüência. A tarefa de considerar a responsabilidade civil do advogado como tema da monografia de conclusão de curso e persistir neste caminho não foi nada fácil, dada a exígua bibliografia específica. Mas, nestes tempos em que a responsabilidade profissional tem sido cada vez mais cobrada, foi também um prazer refletir sobre este assunto.
É indubitável que se exige, cada vez mais, dos advogados uma postura ética, condizente com as premissas contidas na Lei 8.906, de 04.07.94 (Estatuto da Advocacia e da OAB) e por conseqüência, aqueles que não trilharem esse caminho, poderão ser responsabilizados civilmente pelos danos que acarretarem aos seus clientes.
Tal fato pediu a reflexão sobre a atuação dos advogados, os danos causados aos clientes, a deficiência da Justiça, a falta de ética dos profissionais, e outros fatores que serão abordados no decorrer do trabalho.
A presente pesquisa tem por objeto o estudo dos elementos que caracterizam a responsabilidade civil do advogado, bem como a identificação de algumas das principais situações em que este profissional poderá ser responsabilizado.
A metodologia utilizada abrangeu a reunião de algumas obras específicas sobre o tema (raríssimas), além de outras obras que tratam sobre a responsabilidade civil de forma mais abrangente.
No capítulo inicial, faremos um breve resumo histórico da responsabilidade civil.
Em seguida, no segundo capítulo, abordaremos conceitos e espécies de responsabilidade civil, diferenciando, principalmente, a responsabilidade objetiva da subjetiva e a aquiliana da contratual.
No terceiro capítulo, trataremos dos elementos constitutivos da responsabilidade civil.
No quarto capítulo entraremos de fato na responsabilidade civil do advogado, passando por seus elementos, características, fundamentos legais e abordando algumas das hipóteses em que poderia ensejar indenização por parte do profissional do direito. Este capítulo, para melhor entendimento das questões abordadas, foi dividido em três fases: pré-contratual, contratual e pós-contratual.
No quinto e último capítulo falaremos a respeito das peculiaridades da responsabilidade civil do advogado enquanto profissional liberal, do advogado empregado e da sociedade de advogados.
Após essas explanações, apresentaremos nossa conclusão. Na expectativa de que os estudantes e os profissionais de Direito despertem para essa questão, e observem que o exercício da advocacia requer constante estudo, prudência, eficiência e vigilância, pois, do contrário, poderão suportar danos capazes de abreviar suas carreiras por causar perdas a clientes nem sempre reparadas de forma satisfatória por uma indenização pecuniária.
1. BREVE HISTÓRICO DA RESPONSABILIDADE CIVIL
No início da nossa civilização, a ocorrência de um dano gerava na vítima uma idéia de vingança para com o agressor, ou seja, a justiça era feita pelas próprias mãos. Limitava-se a retribuição do mal pelo mal, como pregava a pena de talião, olho por olho, dente por dente.
Esta prática, na realidade, apresentava resultados extremamente negativos, pois acarretava a produção de um outro dano, uma nova lesão, isto é, o dano suportado pelo seu agressor, após sua punição.
Posteriormente, surge o período da composição a critério da vítima, ainda sem se discutir a culpa do agente causador do dano.
Num estágio mais avançado, o Estado toma a frente e proíbe a vítima de fazer justiça pelas próprias mãos, estabelecendo a obrigatoriedade da composição, a partir de uma indenização pecuniária. Durante esse período, cria-se uma espécie de tabela que estabelece o quantum equivalente a um membro amputado, à morte, etc.
No ano 572 da fundação de Roma, um tribuno do povo, chamado Lúcio Aquílio, propôs e obteve a aprovação e sanção de uma lei de ordem penal, que veio a ficar conhecida como Lei Aquília, que possuía dois objetivos:
a) assegurar o castigo à pessoa que causasse um dano a outrem, obrigando-a a ressarcir os prejuízos dele decorrentes;
b) punir o escravo que causasse algum dano ao cidadão, ou ao gado de outrem, fazendo-o reparar o mal causado.
O Direito francês aperfeiçoou essas idéias e, a partir dele, foram estabelecidos certos princípios que exerceram sensível influência nos outros povos, tais como: direito à reparação, sempre que houvesse culpa, ainda que leve, separando-se a responsabilidade civil (perante a vítima) da responsabilidade penal (perante o Estado); a existência de uma culpa contratual (a das pessoas que descumprem as obrigações), e que não se liga nem a crime nem a delito, mas se origina da imperícia, negligência ou imprudência.
Surge o Código de Napoleão, e com ele a distinção entre culpa delitual e contratual. A partir daí, a definição de que a responsabilidade civil se funda na culpa, propagou-se nas legislações de todo o mundo.
Com o advento da Revolução Industrial, multiplicaram-se os danos e surgiram novas teorias inclinadas sempre a oferecer maior proteção às vítimas.
Sem abandonar a Teoria da Culpa, atualmente vem ganhando terreno a Teoria do Risco, que se baseia na idéia de que o exercício de atividade perigosa é fundamento da responsabilidade civil. Isto significa que a execução de atividade que ofereça perigo possui um risco, o qual deve ser assumido pelo agente, ressarcindo os danos causados a terceiros pelo exercício da atividade perigosa.
2. RESPONSABILIDADE CIVIL: CONCEITO, NATUREZA JURÍDICA E ESPÉCIES
2.1. CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA
Antônio Laért, apoiado em Savatier (2003, p.05), entende que “a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas e/ou coisas que dela dependam.”
Rui Stoco, citando Giorgio Giorgi (1999, p.61) conceitua responsabilidade civil como “a obrigação de reparar mediante indenização quase sempre pecuniária, o dano que o nosso fato ilícito causou a outrem.”
Há muita discussão doutrinária no que tange a conceituação da responsabilidade civil, porém, é possível aduzir que a causa geradora é o interesse em restabelecer o equilíbrio entre as partes alterado pelo dano ocorrido.
A palavra responsabilidade origina-se do vocábulo latino respondere, que tem o significado de responsabilizar-se, assumir o pagamento do que se obrigou ou do ato que praticou. Ou seja, é o dever de reparar imposta a quem deu causa ao prejuízo.
A causa principal e geradora da responsabilidade civil é o restabelecimento do equilíbrio moral ou econômico decorrente do dano sofrido pela vítima. Daí decorre a obrigação de o causador do dano indenizar aquele que o sofreu.
Segundo Antônio Laért, recordando os ensinamentos de Francisco Amaral quanto a sua natureza jurídica:
“a responsabilidade civil é sanção indireta, de função preventiva e restauradora. Indireta, porque, na impossibilidade de se restabelecer a situação anterior ao evento lesivo, a lei determina a reparação do prejuízo causado. Preventiva, porque, como toda sanção, destina-se a garantir o respeito à lei, e restauradora no sentido de que, violado o preceito jurídico e configurado o dano, o infrator se obriga a indenizar o lesado. É, portanto, e simultaneamente, uma sanção e uma garantia de ressarcimento”. (2003, p.09).
2.2. ESPÉCIES
A responsabilidade civil poderá ser contratual ou extracontratual e, ainda, objetiva ou subjetiva. Vejamos.
A responsabilidade contratual é aquela derivada de um contrato, que pode ser celebrado tacitamente e, o seu inadimplemento acarretaria a responsabilidade de indenizar possíveis perdas e danos.
A responsabilidade extracontratual ou aquiliana é aquela em que o agente infringe um dever legal. Nenhum vínculo jurídico existe entre as partes quando da prática do ato danoso.
Não obstante há quem critique essa dualidade de tratamento, o nosso Código Civil acolheu essa tese dualista e, é dessa forma que foi desenvolvido o presente trabalho.
Na responsabilidade contratual, a culpa é presumida e, dessa forma, cabe ao autor demonstrar apenas o descumprimento contratual. Ficando a cargo do devedor o onus propandi o devedor terá que provar que não agiu com culpa ou que ocorreu alguma causa excludente do próprio nexo causal.
Completa Cavalieri Filho:
“a presunção de culpa não resulta do simples fato de estarmos em sede de responsabilidade contratual. O que é decisivo é o tipo de obrigação assumida no contrato. Se o contratante assumiu a obrigação de alcançar um determinado resultado, haverá culpa presumida, ou, em alguns casos, até responsabilidade objetiva; se a obrigação assumida no contrato foi de meio, a responsabilidade, embora contratual, será fundada na culpa provada”. (1997, p.198).
Na responsabilidade aquiliana ou extracontratual, por sua vez, não há essa inversão do ônus da prova. Cabendo ao autor da demanda a prova de que o dano se deu por culpa do agente. Assim, percebemos que o efeito de ambas as responsabilidades civis é a obrigação de indenizar.
O Código Civil Brasileiro adotou a Teoria da Culpa como princípio da responsabilidade civil, ao estabelecer em seu artigo 927 que “aquele que, por ato ilícito (art. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”
O artigo 186 do mesmo Código estabelece que “aquele que, por ação ou omissão voluntárias, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
Podemos observar quatro requisitos essenciais para a existência da responsabilidade civil, como se infere da regra contida nos artigos 186 e 927 do Código Civil atual:
a) ação ou omissão;
b) culpa ou dolo do agente;
c) nexo de causalidade;
d) dano sofrido pela vítima.
Sem a verificação de todos esses requisitos não há de se falar em responsabilidade civil.
A responsabilidade objetiva requer apenas o nexo causal e o efetivo dano. É adotada somente em circunstâncias expressas em lei, sendo exceção à regra da Teoria da Culpa. Advém da chamada Teoria do Risco.
A responsabilidade subjetiva, no entanto, deriva da culpa, para daí analisar se os demais elementos estão presentes; se, todos os elementos estiverem reunidos darão ensejo à reparação. Esse tipo de responsabilidade é a regra inferida para os profissionais liberais.
3. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
São quatro os elementos constitutivos da responsabilidade civil:
1º) Ação ou omissão violadora de direitos:
A ação capaz de ensejar indenização é o ato humano, voluntário e imputável. Aqui se incluem também, os atos praticados por distração (negligência e imprudência) e as omissões do agente, se houver o dever de agir, de praticar o ato omitido.
A lei prevê a responsabilidade por ato próprio ou de terceiro. A responsabilidade indireta, ou seja, aquela que se dá quando alguém responde pelas conseqüências de ato ilícito praticado por outro agente, ocorre quando o profissional é juridicamente responsável pelos atos de terceiro. É o caso dos estagiários ou no caso em que o advogado substabelece.
2º) Culpa ou dolo do agente:
O dolo consiste na ação ou omissão voluntárias. É a vontade consciente de violar um direito, de cometer o ato ilícito.
Culpa, por sua vez, é a negligência (inobservância das normas que impõe a atenção e discernimento) e a imprudência (precipitação, procedimento sem a cautela necessária).
3º) Nexo de causalidade:
É a relação que deve existir entre a ação ou omissão do agente e o dano causado. É a relação de causa e efeito. Constitui elemento essencial ao dever de indenizar, porquanto que na sua inexistência, também inexistirá a responsabilidade civil.
4º) Dano:
Dano é a lesão a um bem jurídico. O dano pode ser material ou simplesmente moral. Num sentido estrito, é a diminuição que alguém sofre em seu patrimônio por causa da prática de um ato ilícito. Sem a prova do dano, ninguém pode ser obrigado a indenizar, a reparar.
Sendo assim, podemos afirmar que, mesmo diante de uma conduta eticamente reprovável, porquanto que não cause danos ao cliente, o profissional não será obrigado a indenizá-lo. Sustentando esse entendimento, Vieira Júnior cita o Mestre Aguiar Dias (2003:17): “resultando a responsabilidade civil em obrigação de ressarcir, logicamente não pode concretizar-se onde não há que reparar.”
4. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO
Em relação à responsabilidade civil do advogado, não pairam dúvidas sobre o seu caráter contratual, decorrente de mandato. Acatando essa tese, Doni Júnior, com base em Maria Helena Diniz (2003, p.51), entende que: “todavia, que, apesar de ser um munus público, o mandato judicial apresenta uma feição contratual, por decorrer de uma obrigação de meio, exceto, nos casos em que presta assistência judiciária.”
De fato, o parágrafo 2º, da Lei 8906, de 04.07.1994 (Estatuto da Advocacia e da OAB) deixa claro que “no processo judicial, o advogado contribui, na postulação de decisão favorável ao seu constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos constituem múnus público.”
Orlando Gomes, citado por Doni Júnior (2003, p.53) afirma que “Mandato é o contrato pelo qual alguém se obriga a praticar atos jurídicos ou administrar interesses por conta de outra pessoa.”
A natureza jurídica do mandato é contratual, consensual, bilateral, não solene, personalíssimo e, em regra gratuito.
A pessoa que recebe os poderes estabelecidos no mandato é o mandatário ou procurador, quem delega é o mandante.
As obrigações principais do mandatário, oriundas do próprio contrato, são de agir em nome do mandante com cautela e atenção, repassando-lhe as vantagens que obtiver em seu nome e, no final de sua gestão, prestar contas dos atos praticados. Com efeito, o advogado tem a obrigação de utilizar todos os meios de defesa e os recursos, previstos em lei, que sejam cabíveis e convenientes aos interesses do cliente.
Ruy Sodré citado por Antônio Laért Vieira Júnior alerta:
“Nossa profissão é liberal, sem dúvida, mas não se pode confundir liberdade com licenciosidade. Somos livres, mas nossa liberdade está condicionada, limitada pelo serviço público que prestamos como elemento indispensável à administração da justiça.” (2003, p.71).
A convenção entre o cliente e o profissional do direito implica obrigação de meio e não de fim ou resultado, no qual o procurador se compromete a dedicar-se com afinco à causa contratada, se esforçando com a finalidade de alcançar a vitória desejada, sem, no entanto, se vincular efetivamente com o resultado.
A obrigação de meio é aquela que requer apenas prudência e diligência na prestação do serviço para atingir um resultado, no entanto, não pode o advogado prevê-lo.
Se tais pressupostos forem devidamente cumpridos e a obrigação for bem executada, não há que se imputar nenhuma responsabilidade em eventual insucesso na causa.
A responsabilidade civil do advogado decorre da culpa e tem fundamento na responsabilidade civil subjetiva. A responsabilidade civil do advogado exige que se comprove a efetiva culpa, quando no exercício da profissão, para que se pretenda qualquer tipo de ressarcimento originado de sua conduta. Em razão da sua obrigação ser de meio e não de resultado, deve ter ele a garantia de estar isento de responsabilidade no caso de ter procedido com todo o cuidado, diligência e competência.
Doni júnior comentando Maria Helena Diniz ensina que o advogado será responsabilizado civilmente:
“a) pelo erro de direito;
b) pelo erro de fato;
c) pelas omissões de providências necessárias para ressalvar direitos do seu constituinte;
d) pela perda de prazo;
e) pela desobediência às instruções do constituinte;
f) pelos pareceres que der contrário à lei, à jurisprudência e à doutrina;
g) pela omissão de conselho;
h) pela violação de segredo profissional;
i) pelo dano causado a terceiro;
j) pelo fato de não representar o constituinte, para evitar-lhe, durante os dez dias seguintes à notificação de sua renúncia ao mandato judicial (CPC, art. 45);
k) pela circunstância de ter feito publicações desnecessárias sobre alegações forenses ou relativas a causas pendentes;
l) por ter servido de testemunha nos casos arrolados no art. 7º, XIX, da Lei 8.906/94;
m) por reter ou extraviar autos que se encontravam em seu poder;
n) pela violação ao disposto no art. 34, XV, XX, XXI, da Lei 8.906/94.” (2003, p.57).
4.1. FUNDAMENTOS LEGAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO
A atividade da advocacia encontra-se regida pela Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da OAB). Esse diploma estabeleceu, no seu artigo 32, que o advogado é responsável pelos atos que, no exercício da profissão, praticar com dolo ou culpa, e impôs, no artigo 33, a observância obrigatória aos preceitos estabelecidos no Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, cujos deveres estão capitulados no artigo 2º, parágrafo único.
Porém, a responsabilidade civil dos advogados não é somente apurada com base no código de ética, pois nos seus mais diversos aspectos, está submetida a diversos preceitos, oriundos da Constituição Federal (art. 133) e do Código Civil (art. 927 c/c art. 186).
Além disso, o Advogado é fornecedor de serviços. Assim, se sujeita ao Código de Defesa do Consumidor. A orientação deste é no sentido da responsabilidade pessoal do profissional liberal, verificando-se a culpa (art. 14, §4º). Sérgio Cavalieri Filho:
“sendo o sistema do Código de Defesa do Consumidor – o da responsabilidade objetiva, para abrir uma exceção em favor dos profissionais liberais foi necessária regra expressa. O §4 do art. 14 diz que a responsabilidade dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa, não tendo o Código inovado porque a responsabilidade profissional é, de regra, subjetiva”. (1997, p.198).
Como lembra Oscar Ivan Prux:
“Quem compra produtos costuma ter a visualização do que está comprando. Pode habitualmente tocar o produto, experimentá-lo ou testá-lo… Já para o consumidor que adquire algum serviço, na maioria das vezes, é impossível tocá-lo, experimentá-lo ou visualizá-lo antecipadamente, visto que no ato da contratação aquele serviço que está sendo comprado ainda vai ser realizado. O serviço é imaterial. Material, normalmente, é apenas o resultado final.” (1998, p.140).
Com efeito, tanto o cliente, quanto o advogado se encaixam na definição de consumidor e fornecedor de serviço (art. 3º, §2º do CDC).
Existem algumas opiniões afirmando que a inversão do ônus da prova, previsto no artigo 6º, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor, não se aplica aos advogados. De acordo com esse entendimento está Paulo Luiz Netto Lobo (1996, p.140): “a culpa é pressuposto da imputabilidade dos profissionais liberais, não se lhes aplicando as regras de presunção de culpa, nem de inversão do ônus da prova.”
Muito embora existam essas opiniões, apoiados no entendimento de Vieira Júnior, entendemos ser descabido tal pensamento diante do fato se ser muito difícil para o cliente lesado provar que a culpa foi do advogado, já que lhe faltam conhecimentos técnicos para tal.
4.2. A IMPOSSIBILIDADE DE INCLUSÃO DA CLÁUSULA DE NÃO INDENIZAR
A cláusula de não indenizar é o acordo que visa afastar as conseqüências da inexecução de uma obrigação, liberando o devedor da reparação dos danos causados.
Não obstante entendimentos contrários, o Código de Defesa do Consumidor, em seus artigos 24, 25 e 51, inciso I, afastou completamente a possibilidade de se inserir a cláusula de não indenizar nos contratos. A razão pela qual se defende essa idéia para os contratos de prestação de serviços advocatícios se dá pelo fato da relação cliente-advogado ser considerada uma relação de consumo, aplicando-se as regras dispostas no CDC.
Recorda Cavalieri Filho que:
“Praticado o ato ilícito, em qualquer de suas modalidades, segue-se como conseqüência o dever de reparar o dano dele decorrente. A pessoa chamada a fazer essa reparação, todavia, pode eventualmente, eximir-se do efetivo ressarcimento invocando a cláusula de não indenizar”. (1997, p. 388).
No entanto, defendendo posição diversa, e de forma mais acertada, diz Vieira Júnior (2003, p.22) que “a cláusula de não indenizar não exonera o devedor da obrigação, do dever ou responsabilidade propriamente ditos; apenas o libera da reparação do dano, ou seja, das conseqüências do inadimplemento.”
4.3. RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL DO ADVOGADO
Alguns autores sustentam a idéia de que, além da responsabilidade contratual e extracontratual, haveria também a responsabilidade pré-contratual, sobretudo à luz da cláusula geral de boa-fé.
A boa-fé tem sido caracterizada como conceito jurídico indeterminado, ou seja, adaptável segundo as exigências do caso concreto e segundo os valores éticos da sociedade. Contudo, podemos dizer que a boa fé objetiva consiste num padrão de conduta, onde cada pessoa deve agir de acordo com um modelo de comportamento moral, em que suas atitudes serão valoradas de acordo com parâmetros de lealdade, probidade e honestidade.
O princípio da boa-fé constitui cláusula geral e serve como elemento interpretativo das normas jurídicas, como elemento de limitação de direitos.
A boa-fé objetiva, estabelecendo os deveres de comportamento que as partes devem seguir nas fases pré-contratual, contratual e pós-contratual, é considerada como sendo um princípio geral, não expresso no Código Civil, mas incorporado ao direito brasileiro como um todo, por força do art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil.
De acordo com esse entendimento Vieira Júnior registra:
“A boa-fé objetiva é um princípio de defesa ético-jurídica, para que os negócios jurídicos se realizarem dentro de valores como a correção, a lealdade, a confiança. a boa-fé objetiva determina um agir com correção e lealdade nas relações jurídicas. Esse princípio apregoa que todos devem guardar fidelidade à palavra dada e não frustrar ou abusar da confiança que constitui a base imprescritível das relações humanas, sendo pois, mister que se proceda tal como se espera que o faça qualquer pessoa que participe honestamente e corretamente no tráfego jurídico”. (2003, p.41).
Com efeito, o contrato não envolve apenas a obrigação de executar o serviço, envolve também a obrigação de conduta ética, antes, durante e após a sua celebração.
O primeiro contato com o futuro cliente e o conhecimento de seu problema impõe ao advogado o dever de manter sigilo sobre o que lhe houver sido contado e ainda, uma série de outros deveres, como por exemplo, informar o cliente do conteúdo do contrato (colaboração), advertir, aconselhar e esclarecer (informação), preocupar-se com a outra parte (proteção), o de lealdade, entre outros.
A conseqüência acarretada pelo não cumprimento desses princípios éticos é o dever de indenizar o dano daí decorrente.
Dois desses deveres estão expressamente previstos no Código de Defesa do Consumidor, quais sejam, o de informar e o de proteção.
Segundo Antônio Laért Vieira Júnior:
“existem quatro exigências fundamentais no comportamento das partes na fase pré-contratual, todas integrantes do princípio da boa fé: a) o dever de informação; b) o dever de lealdade ou correção; c) os deveres de proteção e cuidado; d) o dever de segredo ou sigilo”. (2003, p.59).
4.4. A RESPONSABILIDADE CONTRATUAL DO ADVOGADO
A responsabilidade do advogado é realizar a prestação do serviço para o qual foi contratado. O profissional do Direito deve, em cooperação com seu cliente, alcançar a finalidade do contrato ou o melhor resultado possível, dentro do contexto da questão.
Ao cliente cumpre entregar ao advogado toda a documentação útil á demanda, prestar os esclarecimentos necessários, apontar e identificar testemunhas do fato, descrever detalhes, etc.
Ao advogado, cumpre, por sua vez, reunir tudo isso, elaborar a peça processual adequada, apresentá-la no prazo perante o órgão a que se destina, prestar contas ao cliente, entre tantas outras.
4.4.1. PERDA DO PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DE CONTESTAÇÃO
A contestação tal como é prevista no art. 297 do Código de Processo Civil, é uma das formas de resposta do Réu.
Após ser procurado pelo cliente e aceitar a causa, ou seja, comprometer-se com a defesa do mesmo cliente, deve o advogado, elaborar a peça de defesa da melhor forma possível e apresenta-la dentro do prazo legal.
Deixando de apresentar a peça de defesa acarretará para o cliente que o constituiu o ônus da revelia, com confissão quanto à matéria de fato, fazendo com que os prazos fluam independentemente de intimação.
É certo que a ausência de contestação não acarreta necessariamente a procedência do pedido, contudo, o advogado terá deixado de realizar ato relevante, que lhe incumbia e que poderá ocasionar danos ao cliente.
É possível ao advogado, muitas vezes, na prática, recuperar ou melhorar a situação de seu cliente, sendo conveniente salientar que a contestação é peça insubstituível no processo, já que é a única oportunidade de encontrar toda a linha de defesa dos interesses que lhes foram confiados.
A perda do prazo constitui erro grave; por constar em lei (Lei 8.906/94, art. 34, XVI), o advogado não pode ignorá-lo. Na dúvida entre o maior prazo e o menor, devem, as medidas necessárias, serem tomadas dentro do menor prazo, para não deixar nenhuma possibilidade de prejuízo ao cliente.
4.4.2. PERDA DO PRAZO PARA A PROPOSITURA DE UMA DEMANDA SUJEITA A PRAZO PRESCRICIONAL OU DECADENCIAL
Existem variadas situações sujeitas a prazos prescricionais e decadenciais. Pode ocorrer do eventual cliente procurar o profissional da advocacia para lhe entregar a demanda nos últimos dias de prazo para a manifestação.
O advogado não está obrigado a aceitar a causa, contudo se aceita-la, receber os documentos e se dispuser a adotar as providências cabíveis, ciente em relação ao prazo e não o fizer, estará sujeito a responder pelos danos que acarretar a esse cliente. Obvio que, na fixação da eventual indenização, será tomada em consideração essa peculiaridade.
Caberá neste caso, ao advogado se defender, provando que mesmo que tivesse adotado as providências cabíveis no prazo, ainda assim, seu cliente não lograria êxito. Entretanto devemos nos lembrar que sempre haverá na responsabilidade civil do profissional do direito a questão da incerteza do resultado de uma ação judicial.
4.4.3. DEIXAR DE FORMULAR PEDIDO ESSENCIAL PARA O ALCANCE DA PRETENSÃO
Como se sabe a petição inicial é a peça mais importante para o autor da demanda. Elaborada a petição, o advogado, por esquecimento, deixa de formular pedido essencial para o alcance da pretensão do cliente, em razão de omissão.
Antes da citação do réu poderá corrigir a omissão, conforme a regra prevista no artigo 294, do Código de Processo civil. Entretanto, feita à citação, só lhe será possível com o consentimento do réu contornar o erro, e, após o saneamento do processo, impossível reparar essa omissão, à luz da regra do artigo 264, do Código de Processo Civil.
Os pedidos não essenciais, os acessórios, que porventura deixarem de ser formulados, até poderão ser contornados, porém, sempre com prejuízo, atraso e postergação ao direito do cliente.
Diferente da hipótese de omissão de pedidos essenciais, onde o advogado poderá ser responsabilizado, quando verificado que o autor teria probabilidade de êxito se o pedido fosse formulado.
Mesma responsabilidade pode suportar o profissional do direito que contestando demanda, deixa de argüir na peça bloqueio, em benefício de seu cliente, a prescrição ou decadência do direito do autor, não impugna o valor dos juros de mora requerido num valor diverso do contratado, ou ainda, se omite sobre termo inicial para incidência de juros e correção monetária, acarretando para o seu cliente elevação do valor a ser pago no processo.
4.4.4. DEIXAR DE REALIZAR PROVA ESSENCIAL PARA O ACOLHIMENTO DA TUTELA
Por ocasião do saneamento do processo, o juiz decidirá sobre as provas a serem produzidas, além daquelas que já constarem nos autos.
Se o profissional do direito nesse momento, deixar de realizar prova indispensável à comprovação de seu direito, poderá ser responsabilizado.
Muito comum, infelizmente, hipótese em que advogados sem muita experiência ou quando os magistrados externam sua opinião no sentido da desnecessidade do depoimento de testemunhas, deixam de realiza-los e mais tarde, no curso do processo, percebe-se que as provas omitidas eram imprescindíveis.
A oportunidade e conveniência de se fazer uso da prova são atributos que os advogados devem saber manusear, em benefício dos interesses de seu cliente, exercendo-os livre de interferências externas.
4.4.5. DEIXAR DE SE MANIFESTAR NOS AUTOS EM RAZÃO DE NÃO TER RECEBIDO RECORTE COM PUBLICAÇÃO
Atualmente, há no mercado, empresas que oferecem serviços de recortes de publicações oficiais, os quais são diariamente encaminhados aos escritórios dos advogados para que eles, poupados do tempo de terem que ler o diário oficial, adotem as providências cabíveis em seus processos.
Ocorre, entretanto, que essas empresas, em regra, não assumem qualquer responsabilidade em deixar de enviar as publicações, razão pela qual pode ocorrer a perda do prazo, por parte do advogado que, contando com tais serviços, não recebe devidamente suas publicações.
Neste caso, o profissional do direito também poderá ser responsabilizado, pois é dele o dever de acompanhar os processos de seus clientes, mesmo no caso em que faz uso do serviço mencionado. Cabe a ele, posteriormente, discutir a respeito da responsabilidade, junto à empresa contratada para lhe fornecer as publicações.
Para que não se possa falar em ressarcimento a ser pago pelo advogado que deixou de adotar alguma providência, em virtude de não ter recebido o recorte, será necessária a prova de que nada mudaria se a providência omitida fosse adotada a tempo e hora, porquanto, sem prejuízo efetivo, não haverá de se falar em responsabilidade deste profissional.
4.4.6. AJUIZAMENTO DE AÇÃO INVIÁVEL
O advogado deve desempenhar seu ofício com cautela, dedicação, prudência e diligência. Neste sentido não podem ser admitidos erros claros, grosseiros e inescusáveis.
Aquele profissional que ajuíza ação inviável, como por exemplo, pleiteando direito prescrito ou sobre o qual se operou a decadência, acarretando danos ao cliente, o qual se soubesse, não teria realizado gastos inúteis, fica obrigado a ressarcir o dano a que deu causa.
O profissional que ingressa com uma ação inexistente ou absolutamente inadequada para a hipótese, deverá responder por esse fato. Principalmente, nas hipóteses em que atuar dolosamente, podendo ainda responder por má-fé, sem prejuízo das outras responsabilidades.
4.4.7. DEIXAR DE PLEITEAR ALGUMA DILIGÊNCIA IMPORTANTE
O processo é uma série de atos tendentes a um fim. Assim, uma providência incidente, uma diligência indispensável da qual se tenha descuidado o profissional poderá acarretar danos ao cliente.
Evidente que a parte perdedora, recorrendo e alcançando a reforma da sentença, não haverá que se falar em responsabilidade, uma vez que a omissão foi contornada e não causou efetivo prejuízo.
Entretanto, se a sentença não puder ser reformada, essa situação poderá ocasionar a indenização por parte do cliente prejudicado, junto a seu advogado.
Como bem nos lembra Antônio Laért Vieira Júnior:
“Essa particularidade é uma faceta acidental do exercício da profissão do advogado, que vem mesmo recomendar àqueles que se dispõem a exercer essa profissão que não há lugar para descuidos e, bem assim, laboratórios de experiências, já que invariavelmente poderá dar ensejo ao perecimento de direitos”. (2003, p.119).
4.4.8. DEIXAR DE COMPARECER À AUDIÊNCIA
O advogado é contratado para atuar no processo buscando alcançar a melhor solução para defesa dos interesses de seu cliente. O processo é formado por vários atos e procedimentos aos quais o advogado tem que se fazer presente, seja distribuindo, acompanhando, peticionando, intervindo ou realizando audiências previstas no curso do processo.
Pois bem, a contratação normalmente supõe a presença do profissional em todos os atos do processo, sobretudo, nas audiências, seja de conciliação, seja de instrução e julgamento.
No caso em que essa ausência injustificada ou sem justo motivo acarretar danos ao cliente, é obvio que ensejará à responsabilidade civil do profissional.
Devemos nos lembrar de que o fato mais relevante na contratação do advogado é a confiança que o cliente lhe deposita. De fato, o não comparecimento do advogado a qualquer das audiências previstas, faz com que aquele que o contratou para defender seus interesses sinta-se desprotegido, quebrando até mesmo essa relação de confiança.
4.4.9. RESPONSABILIDADE POR ACONSELHAMENTOS, CONSELHOS E PARECERES
Essa é uma questão bastante controvertida, entendendo alguns doutrinadores, como Sérgio Novais Dias, que o advogado não responde civilmente por seus pareceres e conselhos perante um cliente, a não ser em caso de dolo.
Por outro lado, há doutrinadores que entendem que um aconselhamento equivocado ou uma informação desencontrada pode dar ensejo a uma reparação, sendo certo que a função de aconselhamento é inerente ao relacionamento profissional.
Apoiando esta opinião está Paulo Luiz Netto Lôbo (1996, p.141): “na hipótese de consulta jurídica o conselho insuficiente deve ser equiparado à ausência de conselho, sendo também imputável ao advogado à responsabilidade civil.”
E completa dizendo:
“o parecer não é apenas uma opinião, mas uma direção técnica a ser seguida. Assim, quando visivelmente colidente com a legislação, a doutrina ou a jurisprudência, acarreta danos ao cliente que o acompanha”. (LÔBO, 1996, p.141).
De fato, ao aconselhar o cliente, sob a forma de pareceres expressos, desde que contrários á lei, á jurisprudência e á doutrina, responde o advogado, não só pelo fato de ser o conselho absurdo ou errôneo como também por ter agido imprudentemente. Deve o advogado pesar as conseqüências ou danos causados pela inexatidão de seus conselhos.
Poderá ainda, o advogado ser demandado por omissão de orientação, desde que em razão dessa omissão seu cliente perca seu direito ou obtenha resultado desfavorável em uma demanda.
4.4.10. ABANDONO DA CAUSA
Deixar de promover os atos e diligências que lhe competem no processo, acarretando a extinção do processo sem julgamento do mérito, uma vez devidamente intimado para suprir a falta em 48 horas e não o faz.
O cliente prejudicado poderá propor novamente a ação pelo mesmo motivo, resgatando os documentos juntados ao processo arquivado, de modo que venham a instruir o novo processo. Suponhamos, entretanto, que, por algum motivo o desarquivamento deste processo para o desentranhamento dos documentos seja dificultado, ou mesmo na hipótese de iminência do decurso de prazo decadencial, por exemplo.
Muitas hipóteses poderão se verificar e que poderão acarretar a indenização por parte do cliente prejudicado que teve que suportar o dano. Além disso, fica claro que essa ocorrência será sempre desabonadora ao profissional, que possui a incumbência de agir com zelo.
4.4.11. APROPRIAÇÃO DE DINHEIRO DE CLIENTE
O advogado que se apropriar de dinheiro de cliente ficará obrigado a devolver, a repetir o indébito. Essa é uma hipótese clara da falta de ética, que infelizmente, convivemos hoje em dia.
Vieira Júnior citando Guido Pinheiro Cortes recorda que:
“a lei estatutária trata o tema de retenção de valores de forma bastante objetiva e oportuna, uma vez que prevê a suspensão do infrator até a satisfação da dívida inclusive com correção monetária (art. 37, §2º); isto é importante, em termos de efetividade, pois de nada adianta aplicar uma penalidade ao advogado que se apropriou de valores recebidos em nome do cliente e não compelir o mau profissional a devolver, permitindo que se locupletasse às custas de quem deveria defender, além de denegrir a profissão”. (2003, p.132).
O advogado que receber quantias de seu cliente, seja para custas de despesas, ou pagamentos que deveriam ser repassados ao cliente e utilizá-los em proveito próprio e não prestar contas do seu mandato, pagará juros desde o momento que as utilizar, além de se sujeitar às penas disciplinares previstas no Estatuto da OAB.
4.4.12. DESOBEDIÊNCIA ÀS INSTRUÇÕES DO CLIENTE
Constitui erro de fato desobedecer às instruções do cliente, excedendo os poderes outorgados, variando a estratégia traçada, utilizando poderes concedidos em sentido prejudicial ao constituinte. O advogado deve sempre preservar sua independência técnica, porém não poderá esquecer-se nunca de que não pode dispor de direitos alheios.
Paulo Luiz Netto Lôbo entende que (1996, p.38) “incorre em responsabilidade civil o advogado que imprudentemente, não segue as recomendações do seu cliente nem lhe pede instruções para as seguir.”
Note-se também que como recorda Sérgio Novaes Dias:
“a suposta concordância do cliente com a atitude assumida pelo advogado no processo (adoção ou omissão de providência) não significa necessariamente que o advogado está isento de responsabilidade, porquanto a condução técnico-jurídica do processo é sua responsabilidade, já que o cliente, na maioria das vezes não tem condições de compreender o alcance e o resultado da conduta ativa ou passiva com a qual concordou.” (1999, p.88).
Diante disso, Sérgio Novaes aconselha obter essas posições do cliente sempre por escrito.
A responsabilidade se dá neste caso, pois uma vez que discordando das instruções do cliente e não as querendo seguir, tem pleno direito de renunciar ao mandato, ocorrendo a substituição por outro profissional.
4.4.13. DAR CAUSA A IMPOSIÇÃO DE PENA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ
Pode ocorrer que o advogado no afã de defender os interesses de seu cliente, lance mão de expedientes, os quais se amoldam no artigo 17 do Código de Processo Civil.
Neste caso estaremos diante da litigância de má-fé, que poderá acarretar a condenação deste à multa não excedente a 1% sobre o valor da causa e à indenização da parte contrária nos prejuízos que sofreu, mais honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou, o que poderá ser reconhecido pelo juiz ou a requerimento da parte contrária (art. 18, do CPC).
A negligência a ponto de gerar para o cliente o ônus de vir a ser condenado por litigância de má-fé acarreta ao advogado, o dever de indenizar, porquanto que é ele quem deve pesar a conveniência ou não de se adotar determinada providência, já que a parte carece de conhecimentos técnicos suficientes para avaliar os benefícios e os riscos decorrentes desta posição.
4.5. A RESPONSABILIDADE PÓS-CONTRATUAL DO ADVOGADO
Com fundamento na cláusula geral de boa-fé, terminados os atos de cooperação mútua das partes e atingida à finalidade do contrato, ambas ficam obrigadas a manter ainda obrigações dele decorrentes, como por exemplo, o dever do advogado de guardar os documentos do seu cliente, de continuar mantendo sigilo sobre o que lhe foi revelado, de não comentar certos detalhes da demanda, de cooperar com o ex-cliente com esclarecimentos de dúvidas que possam surgir decorrentes do processo e de prestar contas.
A disposição contida no art. 9º do Código de Ética e Disciplina da OAB também é clara neste sentido:
“A conclusão ou desistência da causa, com ou sem a extinção do mandato, obriga à devolução de bens, valores e documentos recebidos no exercício do mandato, e à pormenorizada prestação de contas, não excluindo outras solicitadas, pelo cliente, a qualquer momento”.
Conforme esse entendimento o advogado que, porventura, tenha concluído a causa e, inadvertidamente, tenha inutilizado os documentos originais que recebeu, terá o dever de indenizar, uma vez que diante da existência do dano concreto e efetivo suportado pelo cliente em decorrência desse fato.
Dessa forma, a qual prazo estaria o advogado obrigado a cumprir o dever pós-contratual? Conforme preceitua o art. 43 da Lei 8.906 de 04.07.94, o prazo é de 05 anos.
No momento, há que se fazer uma consideração importante. O advogado não está obrigado a aceitar a causa, podendo renunciar o mandato sempre que no curso do processo surgir impedimento pessoal ou qualquer outro motivo que o impossibilite de agir na defesa dos interesses de seu cliente.
Nesse caso, deve cumprir o preceito do art.45 do Código de Processo Civil, o qual dispõe que com a ciência da renúncia ao cliente para que este o substitua, deve o advogado continuar praticando todos os atos processuais urgentes durante os 10 dias subseqüentes. Se, no decurso deste prazo o profissional do direito deixar de adotar alguma providência urgente de modo a vir prejudicar o cliente, deverá responder pelo dano a que deu causa.
O advogado tem o dever de prestar contas ao cliente de tudo o que aconteça no curso do processo. Assim o impõe o art. 9º do Código de Ética, ao dispor:
“a conclusão ou desistência da causa, com ou sem extinção do mandato, obriga o advogado à devolução dos bens, valores e documentos recebidos no exercício do mandato, e à pormenorizada prestação de contas, não excluindo outras prestações solicitadas, pelo cliente, a qualquer momento”.
Reza, ainda, o artigo 608 do Código Civil que o procurador é obrigado a prestar contas de sua gerência ao constituinte, transferindo-lhe as vantagens provenientes do mandato por qualquer título que seja.
O advogado deve ter o cuidado de não manter em seu poder bens, valores e documentos dos clientes, a não ser que isso seja absolutamente indispensável.
Se o profissional deixar de prestar contas a esse ato acarretar danos ao cliente, poderá o advogado vir a ser demandado por esse ato. O deixar de prestar contas aqui também abarca o dever de informar ao cliente sobre o andamento da causa que lhe foi entregue.
O advogado deve demonstrar a fiel execução do mandato prestando contas, comprovando as despesas e as receitas documentalmente.
5. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO PROFISSIONAL LIBERAL, DO ADVOGADO EMPREGADO E DA SOCIEDADE DE ADVOGADOS
Tudo o que se falou no presente trabalho, acerca da responsabilidade civil, se aplica totalmente ao advogado profissional liberal, aquele que trabalha de maneira autônoma, sem qualquer vínculo.
Da mesma forma, a responsabilidade civil do advogado empregado, o qual responderá perante seu cliente pelo prejuízo que lhe causar, não fugirá da regra exposta no artigo 32 do Estatuto da Advocacia e da OAB. Neste caso, também a responsabilidade é subjetiva, fundada na culpa, devendo haver a demonstração de que o dano efetivamente ocorreu e que entre eles exista um nexo de causalidade.
Como lembra Paulo Luiz Netto Lobo:
“não pode prosseguir orientação tecnicamente incorreta, mesmo quando ditada pelo empregador. Em suma, na atuação técnica o advogado deve seguir apenas sua consciência profissional ética. Nesta área estritamente profissional, a relação de emprego não o alcança. Sem independência profissional, não há advocacia”. (1996, p.101).
Não há qualquer dúvida de que, perante terceiros, quem responde é o empregador.
Ponto polêmico nessa relação de emprego será verificar se o empregador tem o poder de descontar diretamente do salário do advogado-empregado o prejuízo que este o fez suportar.
À luz da regra do artigo 462, §1º, da CLT, esse desconto em caso de dano só poderá ser realizado se essa possibilidade for acordada previamente ou na hipótese de configurar o dolo do empregado.
A responsabilidade civil da sociedade de prestação de serviço de advocacia e dos advogados que a integram está sujeita à verificação de culpa no caso concreto.
Pelas obrigações que assume e por aquelas que derivam do exercício de sua atividade, responde a sociedade, como qualquer pessoa, direta e ilimitadamente, sem prejuízo da responsabilidade subsidiária dos seus sócios.
A responsabilidade civil dos sócios, na forma da regra posta no artigo 17 da Lei 8.906, de 04.07.94, é subsidiária e ilimitada, o que se significa dizer que só serão chamados a responder caso a sociedade não tenha condições de honrar o pagamento dessa eventual indenização. Porém, quando ocorrer um erro imputável a um determinado advogado integrante desta sociedade, a mesma após suportar o pagamento da indenização, poderá acionar regressivamente o causador do dano.
Paulo Luiz Neto Lôbo lembra que:
“a responsabilidade civil dos sócios pelos danos que a sociedade coletivamente, ou a cada sócio ou advogado empregado individualmente, causarem, por ação ou omissão no exercício da advocacia, é solidária, subsidiária e ilimitada, independente do capital individual integralizado. Os bens individuais de cada sócio respondem pela totalidade dessas obrigações. É nula a cláusula do contrato social que estabelecer qualquer tipo de limitação à responsabilidade dos sócios, para tal fim”. (1996, p.96).
CONCLUSÃO
O que se extrai das presentes considerações é que a responsabilidade civil do advogado está intrinsecamente relacionada à liberdade com que desempenha seu ofício.
Além disso, há elevação da atividade advocatícia ao plano constitucional, declarando o advogado como indispensável à administração da Justiça. Dentro desse quadro, impõe-se, mais do que nunca, ter plena ciência dos riscos contidos no exercício da profissão para poder melhor evitá-los.
Até a presente data não é comum a responsabilização dos advogados por danos causados aos seus clientes. Poucas são as decisões a respeito, o acesso à Justiça no Brasil é precário, a desinformação da população é enorme, e o corporativismo é prática constante, em se tratando de processo para a apuração de infração disciplinar. Soma-se ainda, a tudo isso, a descrença na Justiça Brasileira.
Assim sendo, há ainda a questão da responsabilidade civil do advogado ser subjetiva contratual, dificultando, portanto, para o cliente que se sentir prejudicado provar a existência do dano, a culpa do advogado e o nexo de causalidade entre o dano e o prejuízo sofrido.
O bom advogado deve sempre estar atento às infrações aos seus deveres de aconselhamento, no caso dos pareceres, e aos deveres de diligência e prudência. Sem falar, na observação dos padrões de ética.
Contudo, não podemos deixar de falar nas causas de exclusão da responsabilidade civil, que podem ser oriundas da influência dos fatores externos, ou da ausência do nexo de causalidade.
Também podemos observar a amplitude da legislação aplicável ao tema, o que assegura um amplo respaldo legal para o cliente prejudicado.
É importante que os advogados despertem para essa questão e observem que o exercício da advocacia requer constante estudo, prudência, eficiência e vigilância, pois de outra forma, poderão incorrer em danos capazes de abreviar suas carreiras por causarem perdas a clientes, nem sempre reparadas de forma satisfatória.
Como bem desejou Antônio Laért Vieira Júnior:
“Que os advogados de hoje e do futuro sejam homens de bem e de paz, tribunos da liberdade e da ética. Que sua atuação correta, altaneira e leal projete sobre os telhados das cidades frutos de transformação, construção e reconstrução de novos homens que exerçam e pratiquem a justiça com novo ardor, novos métodos, novo instrumental, novo meios, para que o Direito possa verdadeiramente entregar a cada um o que é seu”. (2003, p.149).
Informações Sobre o Autor
Wanessa Mota Freitas Fortes
Doutoranda em Direito pela Universidade Del Museo Social Argentino, especialista em Direito Privado pela Universidade Cândido Mendes – UCAM, especialista em Docência do Ensino Superior pela Universidade Cândido Mendes – UCAM, professora na Faculdade Pitágoras – Campus Guarapari das matérias de Direito Empresarial, Direito Civil e Direito do Trabalho e advogada autônoma
