Sumário: I – Noções preliminares. II – A proteção do Código De Defesa do Consumidor. III – Responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço. IV – Responsabilidade do profissional liberal. V – Das excludentes de responsabilidade previstas no CDC. VI – Da prescrição e da decadência. VII – Conclusões. VIII – Bibliografia.
I – Noções preliminares[1]
É de fundamental importância destacar, inicialmente, que o Código de Defesa do Consumidor nasceu por expressa determinação constitucional. Rememore-se que o constituinte de 1988 alçou a defesa do consumidor a status constitucional ao inserir, dentre os direitos e garantias fundamentais, a defesa do consumidor (CF, art. 5°, XXXII). Ademais, ao regular os princípios pelos quais se deve reger a ordem econômica, incluiu a defesa do consumidor como postulado a ser respeitado (CF, art. 170). Não bastassem estas duas inserções, nos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, o legislador constituinte determinou ao legislador ordinário que elaborasse o Código de Defesa do Consumidor (ADCT, art. 48).
Desta forma, o Código de Defesa do Consumidor (Lei n° 8.078/90) ao ser elaborado por expressa determinação constitucional e ao se auto denominar como norma de ordem pública e de interesse social (art. 1°), assegurou sua aplicação, enquanto microsistema legal, a todos os ramos do direito, onde a presença do consumidor possa ser encontrado. Daí poder afirmar que, sempre que houver uma relação de consumo, a lei a ser aplicada será a consumerista, não importando tratar-se de relação contratual ou extracontratual, isto porque, as regras principiológicas do Código de Defesa do Consumidor hão de permear todo o sistema jurídico vigente para assegurar a sua prevalência frente a qualquer outra norma que com ela colida. Sem temer exageros podemos fazer coro às palavras de Sergio Cavalieri Filho ao afirmar que o Código de Defesa do Consumidor, enquanto emanação da própria Constituição, não é uma mera lei geral; ele é uma sobre-estrutura jurídica multidisciplinar aplicável a todas as relações de consumo, qualquer que seja o ramo do direito onde vierem a ocorrer.[2]
Fazendo uma analogia, podemos dizer que o Código de Defesa do Consumidor é para o consumidor o que a Consolidação das Leis do Trabalho é para o trabalhador: ambas são legislações dirigidas a determinado segmento da população, visando a uma proteção especial aos mais fracos na relação jurídica. Ambos revolucionaram conceitos quando de suas promulgações. Ambas são prevalentes em face de qualquer outra norma legal que com elas colidam na matéria que regulam.
Em face de seu caráter protecionista, o Código do Consumidor não se limitou a conceituar o consumidor tão somente como destinatário final de produtos, criou outras figuras, tais como o consumidor por equiparação (art. 2°, § único, 17 e 29), o consumidor vulnerável (art. 4º, I), o consumidor carente (art. 5º, I), o consumidor hipossuficiente que pode vir a ser beneficiário da inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII) e o consumidor que necessita da proteção do Estado, ao assegurar o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos (art. 6º VII), dentre outros.
II – a proteção do código de defesa do consumidor
A aprovação da Lei 8.078/90 provocou uma verdadeira revolução nas concepções vigentes no direito pátrio, notadamente no que diz respeito à responsabilidade civil e as regras processuais, impondo alguns postulados que visam facilitar o efetivo exercício dos direitos do consumidor, e dentre estes, pela importância, destacamos (de ‘A’ à ‘Z’) os seguintes:
a) Principio da boa-fé objetiva, pelo qual se exige das partes que procedam segundo um mínimo de lealdade, de padrão ético e em estrito respeito às leis (art. 4°, III), decorrendo deste princípio outros deveres anexos tais como: o dever de informação, de lealdade, de cooperação mútua e de assistência técnica.
b) A possibilidade cumulação do dano moral e patrimonial, de forma efetiva, isto é, integral e sem tarifação, com vista a efetiva prevenção e reparação de danos individuais ou coletivos (art. 6°, VI).
c) A inversão do ônus da prova, como forma de facilitação da defesa do consumidor em juízo (art. 6°, VIII).
d) A possibilidade de utilização de todos os direitos possíveis, fixados em leis, tratados ou regulamentos, desde que sejam mais favoráveis ao consumidor, bem como dos princípios gerais de direito, da equidade, da analogia e dos bons costumes (art. 7° caput).
e) A solidariedade entre todos os participantes da cadeia de produção e distribuição de produtos ou serviços ao mercado de consumo, bem como aos causadores de danos, ampliando e facilitando a possibilidade de sucesso nas ações que versem sobre ressarcimentos de danos propostas por consumidores (art. 7°, parágrafo único., art. 18, caput e art. 25, § 1°).
f) A responsabilidade objetiva do fornecedor de produtos ou serviços em face de acidentes de consumo envolvendo o próprio consumidor, o utente ou qualquer outra pessoa eventualmente atingida pelo evento danoso (art. 12, art. 14 e art. 17 c/c art. 6°, VI).
g) A garantia de qualidade e quantidade de produtos ou serviços adquiridos, garantindo-se ao consumidor o direito de troca, restituição ou abatimento do preço quando o vício não for sanado (art. 18 e 20).
h) A obrigatoriedade dos órgãos públicos ou suas concessionárias e permissionárias, de oferecerem serviços adequados e eficientes e quanto aos essenciais, de forma continua (art. 22)
i) A segurança da garantia legal, independente do termo expresso assumido pelo fornecedor, vedado também a sua exoneração, mesmo que por cláusula contratual expressa (art. 24).
j) A expressa proibição de inserção, nos contratos, da cláusula de não indenizar (art. 25).
k) A desconsideração da personalidade jurídica com o fim de assegurar a efetiva reparação de dano (art. 28).
l) A obrigatoriedade de cumprimento pelo fornecedor de toda e qualquer informação ou publicidade atinentes a produtos ou serviços, realizada por qualquer meio, que passarão a integrar o contrato de fornecimento (art. 30).
m) A responsabilidade solidária do fornecedor por seus prepostos ou representantes autônomos, em face da teoria da aparência (art. 34).
n) A proibição de cobrança de dívida de forma abusiva ou vexatória (art. 42).
o) O direito de recebimento em dobro do que o consumidor pagou em excesso, quando cobrado por dívida inexistente (art. 42, parágrafo único).
p) A obrigatoriedade dos bancos de dados de cadastros de consumidores (tipo Serasa e SPC), de informar previamente ao consumidor sobre abertura de fichas e cadastros e de suas fontes de informação (art. 43).
q) A exclusão da força obrigatória dos contratos quando o consumidor não tiver prévio conhecimento de seu conteúdo ou forem redigidos de modo a dificultar a sua compreensão (art. 46).
r) A interpretação das cláusulas contratuais sempre de forma mais favorável ao consumidor (art. 47).
s) O direito de arrependimento e de devolução do produto, no prazo de sete dias, quando adquirido fora do estabelecimento comercial (art. 49)
t) A expressa determinação de que a garantia contratual, quando ofertada de forma expressa pelo fornecedor, é complementar à legal (art. 50).
u) A expressa previsão de nulidade no que diz respeito às cláusulas que possam ser consideradas abusivas (art. 51 e incisos).
v) A proibição de perdimento das parcelas pagas, em face do inadimplemento do consumidor, nos contratos de compra e venda de bens móveis ou imóveis à prestação, bem como nos de alienação fiduciária (art. 53).
w) A possibilidade de proposição de ações coletiva com vista à reparação e prevenção de danos, não só pelos entes públicos bem como por entidades representativas e até por órgãos despersonalizados, tudo em nome da defesa dos interesses da coletividade (art. 81).
x) A possibilidade de propositura de quaisquer tipos de ação, desde que assegurem a defesa dos interesses tutelados pelo Código (art. 83).
y) A proibição de denunciação à lide, prevista no Código apenas no que diz respeito aos comerciantes (art. 88 c/c art. 13, § único), porém alargado sua aplicação em face da interpretação doutrinária e jurisprudencial vigente.
z) A facilitação da defesa do consumidor com o estabelecimento de foro privilegiado, em se tratando de ação por responsabilidade civil, visto que a demanda poderá ser proposta no foro do domicílio do autor (art. 101, I).[3]
É interessante anotar que, apesar destes postulados serem de clareza meridiana, constatamos quotidianamente, resistências junto aos operadores do direito quanto à aplicação das normas protetivas agasalhadas no Código de Defesa do Consumidor. Sob esta ótica, quando falamos em relação de consumo em sentido amplo e, de outro lado na responsabilização civil contratual ou extracontratual do fornecedor de produtos e/ou serviços, é comum nos depararmos com conceitos privativistas que estão, de há muito superados, não só pelos princípios informativos da relação de consumo contidos na lei consumerista (vulnerabilidade, hipossuficiência, transparência, boa-fé objetiva, etc.), como também pela teoria da responsabilidade objetiva do fornecedor que advém dos deveres inerentes à atividade econômica, ou seja, da responsabilidade pelo risco da atividade.
III – Responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço
A responsabilidade que o Código de Defesa do Consumidor impõe ao fornecedor (de produtos ou de serviços) é um dever de qualidade e de segurança. Isto quer dizer que aquele que coloca um produto ou um serviço no mercado tem a obrigação legal de ofertá-lo sem risco ao consumidor no que diz respeito à sua saúde, à sua integridade física e psíquica, bem como ao seu patrimônio.
Esta responsabilidade não é ilimitada e sua compreensão deve se dar dentro de um contexto do razoável, ou, como diz Cláudia Lima Marques, deve ser entendida como um dever de qualidade-segurança que será limitado, na forma como consta do § 1° do art. 12 do CDC: “a segurança que dele legitimamente se espera”. Logo não se trata “de uma segurança absoluta, mesmo porque o CDC não desconhece ou proíbe que produtos naturalmente perigosos sejam colocados no mercado de consumo, ao contrário, concentra-se na idéia de defeito, de falha na segurança legitimamente esperada”.[4]
Assim, a segurança que dele legitimamente se espera, está diretamente relacionado com a qualidade, o que significa dizer que, se o produto apresentar defeito ou vício de qualidade, que possa acarretar algum prejuízo ao consumidor, poderão ser acionado os instrumentos administrativos ou judiciários para a prevenção ou correção do problema apresentado. Zelmo Denari, definindo o que seja vício de qualidade, afirma que é “a qualificação de desvalor atribuída a um produto ou serviço por não corresponder à legítima expectativa do consumidor, quanto à sua utilização ou fruição (falta de adequação), bem como por adicionar riscos à integridade física (periculosidade) ou patrimonial (insegurança) do consumidor ou de terceiros”.[5]
Prescreve o Código de Defesa do Consumidor, quando trata da responsabilidade do fornecedor pelos defeitos de produtos (art. 12) e de serviços (art. 14), que a responsabilidade de indenizar, independe da existência de culpa, logo trata-se de responsabilidade objetiva. Neste particular aspecto, Roberto Senise Lisboa é enfático ao prelecionar que “na relação de consumo vigora a responsabilidade objetiva do fornecedor por danos patrimoniais ou morais causados aos consumidores, individual, coletiva ou difusamente considerados”.[6]
Em ambos os casos, a isenção ao dever de indenizar somente ocorrerá se o fornecedor, de produtos ou de serviços, provar (e este é seu ônus) que não colocou o produto ou serviço no mercado (art. 12, § 3°, I), ou que mesmo tendo colocado o produto no mercado ou fornecido o serviço, não existe o defeito apontado (art. 12, § 3°, II e 14, § 3°, I), ou ainda, que o dano decorrente se deu por culpa exclusiva da vítima ou de terceiro (art. 12, § 3°, III e 14, § 3°, II).
Em havendo mais de um causador do dano, todos responderão solidariamente a teor do que dispõe o art. 7°, § único e o art. 25, § 1°, da lei consumerista, cabendo ao consumidor escolher se demanda o fornecedor mediato, imediato ou todos os envolvidos na cadeia de produção/circulação. Evidentemente que o fornecedor que vier a cumprir com a obrigação de indenizar, terá direito de regresso contra os demais participantes do fato lesivo indenizado. Contudo, deverá servir-se de processo autônomo ou ainda que se sirva dos próprios autos que originou sua condenação, terá que fazê-lo depois de atendida a reivindicação do consumidor visto que o Código proíbe, expressamente, a denunciação à lide (art. 88).
IV – Responsabilidade do profissional liberal
A responsabilidade civil dos profissionais liberais, por falhas na prestação de serviços, deve ser fixada mediante a apuração de culpa, é o que preceitua o Código de Defesa do Consumidor (art. 14, § 4°). Assim, a responsabilidade é subjetiva constituindo-se em exceção à regra geral ínsita na lei consumerista.
Dessa forma, em qualquer ação indenizatória manejada contra profissional liberal se exigirá de seu proponente, além da demonstração do dano e do nexo causal, a prova da culpa do fornecedor de serviço, em qualquer de suas modalidades: negligência, imprudência ou imperícia.
Importante esclarecer que profissional liberal é o prestador de serviço que atua em nome próprio, fazendo do exercício de sua profissão uma ferramenta de trabalho e de sobrevivência, sem vínculo de subordinação com aquele que o remunera. Dentre estes se pode enquadrar o médico, o advogado, o engenheiro, o dentista e o arquiteto, dentre outras. Verifica-se assim, que somente o profissional que age em nome próprio pode se beneficiar da exceção legislativa do Código de Defesa do Consumidor, não se podendo estender tal preceito às pessoas jurídicas às quais estejam vinculadas ou prestem serviços.[7]
Em face da definição de profissional liberal que formulamos, questão que emerge de tal conceito é saber se somente se enquadraria neste conceito os profissionais liberais tradicionais, detentores de título universitário, ou se seria possível enquadrar também outros prestadores de serviços tais como o encanador, o eletricista, a cabeleireira e a costureira, por exemplo. Nesse particular aspecto, partilhamos da opinião daqueles que, como o Rizzatto Nunes, entendem que o enquadramento no conceito de profissional liberal deve se dar pelas características da prestação do serviço e não pelo enquadramento da profissão regularmente instituída.[8]
Questão que suscita acalorados debates é a que diz respeito à inversão do ônus da prova nas ações que visam ressarcimento em face de danos decorrentes da atividade dos profissionais liberais. Nessa seara assume grande importância a discussão quanto a ser de meio ou de resultado a obrigação assumida pelo profissional liberal.
Obrigação de meio é aquela em que o profissional (fornecedor) se obriga a empregar seus conhecimentos e técnicas visando um determinado resultado em favor de seu contratante (consumidor), sem, contudo, responsabilizar-se pelo êxito. Em contrapartida, a obrigação será de resultado quando o profissional assumir que determinada finalidade será alcançada, ou seja, não alcançado o resultado, surgirá a obrigação de indenizar.
Registre-se que, no geral, a obrigação assumida pelo profissional liberal é de meio, porém como adverte Roberto Senise Lisboa, há também, uma obrigação de segurança que seria “aquela em que o fornecedor deve alcançar o resultado objetivado pelo consumidor, sem que ele venha a sofrer qualquer ofensa à vida ou à saúde. Em regra, a obrigação de segurança advém de uma relação contratual, mas nada impede que ela exista pelo simples fato do exercício da atividade profissional”.[9]
Importante fazer esta distinção porque, se a obrigação assumida pelo profissional for de meio, competirá ao consumidor prejudicado, o ônus de demonstrar a culpa. Se a obrigação assumida foi de resultado, o ônus da prova quanto ao não atingimento da meta pactuada, caberá ao profissional, até porque regra geral da responsabilidade contratual.
Independentemente das divergências doutrinárias e jurisprudenciais sobre a matéria, não podemos deixar de lembrar que o magistrado pode, a todo e qualquer momento, em face de verossimilhança do caso e a hipossuficiência do consumidor, determinar a inversão do ônus da prova, conforme expressamente autorizado pela lei consumerista (Lei 8.078/90, art. 6°, VIII).
V – Das excludentes de responsabilidade previstas no CDC
Conforme já dito alhures, prescreve o Código de Defesa do Consumidor, quando trata da responsabilidade do fornecedor pelos defeitos de produtos (art. 12) e de serviços (art. 14), que a responsabilidade de indenizar, independe da existência de culpa, logo trata-se de responsabilidade objetiva.
Em ambos os casos, a isenção do dever de indenizar somente ocorrerá se o fornecedor, de produtos ou de serviços, provar que não colocou o produto no mercado (art. 12, § 3°, I), ou que mesmo tendo colocado o produto no mercado ou fornecido o serviço, não existe o defeito apontado (art. 12, § 3°, II e 14, § 3°, I), ou ainda, que o dano decorrente se deu por culpa exclusiva da vítima ou de terceiro (art. 12, § 3°, III e 14, § 3°, II).
No que diz respeito aos comerciantes, é importante esclarecer que a sua responsabilidade será condicionada (alguns falam em subsidiária). Quer dizer, ele será igualmente responsável quando o fornecedor (fabricante, construtor, produtor ou importador), não puder ser identificado ou quando no produto fornecido não for possível identificar com clareza seu fornecedor ou ainda, nos casos de produtos perecíveis, na hipótese de não os conservar de forma adequada (art. 13, I, II e III).
Trataremos a seguir, de forma individuada, cada uma das excludentes expressamente previstas no Código de Defesa do Consumidor, sua compreensão e abrangência, em face da moderna doutrina consumerista brasileira.
5.1 – Não colocação do produto no mercado
É importante destacar inicialmente que há uma presunção legal de que o produto colocado em circulação foi introduzido na cadeia de consumo pelo fornecedor, contudo, esta presunção pode ser ilidida pela contraprova.
A toda evidência que, se o fornecedor enquanto fabricante, construtor, produtor ou importador, não introduziu no mercado de consumo o produto viciado ou defeituoso, não poderá ser responsabilizado pelos danos dele decorrente.
Situações que podem ser excepcionadas são aquelas decorrentes de roubo ou furto de produto defeituoso, desde que não se possa culpar o fornecedor em virtude da culpa in vigilando ou in eligendo. Outra situação possível de exemplificar como excludente é a que se refere a produtos falsificados, em que marca e sinais são adulterados e colocados em produtos que são comercializados em detrimento, tanto do fornecedor quanto do consumidor.[10]
Ao fazer suas considerações sobre as causas de exclusão da responsabilidade ora em comento, Antonio Herman de Vasconcelos e Benjamin preleciona que “é até supérfluo dizer que inexiste responsabilidade quando os responsáveis legais não colocaram o produto no mercado”, porque não haveria nexo causal entre o prejuízo sofrido pelo consumidor e a atividade do fornecedor, concluindo ao depois, que esta regra fica mais evidente quando se trata de “produtos falsificados que trazem a marca do responsável legal ou, ainda, para os produtos que, por ato ilícito (roubo ou furto, por exemplo), foram lançados no mercado”.[11]
O magistrado Rizzatto Nunes considera que no primeiro exemplo não haveria excludente porquanto sempre seria possível enquadrar o fato na culpa in vigilando ou in eligendo, quando então, não caberia indagar sobre a culpa já que a responsabilidade é objetiva. Para aquele mestre, a única exceção é no que diz respeito aos produtos falsificados, até por tornar o fornecedor parte ilegítima para figurar no polo passivo, porquanto é o vendedor quem deve ser responsabilizado, tanto na órbita do direito penal quanto civil.[12]
Nosso entendimento segue na direção de que, se o fornecedor não colocou o produto no mercado de consumo, não poderá ser responsabilizado pelos eventuais danos causados a consumidores porquanto a lei é clara ao fixar que o fornecedor poderá ser exonerado se provar que “não colocou o produto no mercado” (art. 12, § 3°, I, da lei 8.078/90). Logo, se o produto foi colocado no mercado de consumo à revelia do fornecedor, seja por ter sido furtado ou roubado, seja por ser produto falsificado, pirateado ou adulterado, e depois venha a causar danos à consumidores, a toda evidência, não haverá de ser responsabilizado o fornecedor que em nada contribuiu para o evento danoso que se procure reparar.
5.2 – Inexistência do defeito apontado
O dever de indenizar, quando falamos do fato do produto ou de serviço, tem como pressupostos a existência de um “defeito” e a ocorrência de um “dano” relacionado ao defeito apontado. Por conseguinte, se o produto não apresentar nenhum defeito que possa diminuir-lhe as qualidades ou quantidades, não causando nenhum dano ao consumidor, não se poderá falar em indenização.
Como preleciona o hoje Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Paulo de Tarso Vieira por um determinado produto ou serviço. É fundamental ainda que esse produto ou serviço apresente um defeito, que seja a causa dos prejuízos sofridos pelo consumidor”, para depois concluir que “o defeito do produto ou do serviço aparece como um dos principais pressupostos da responsabilidade do fornecedor por acidentes de consumo”.[13]
Para Fábio Ulhoa Coelho, no caso de inexistência de defeitos, caberia ao “empresário demonstrar que o produto fornecido ao mercado não apresentava qualquer impropriedade, seja na concepção, execução ou comercialização”.[14]
Significa dizer que, à luz do Código de Defesa do Consumidor, principalmente em se tratando de fato do produto ou do serviço, a responsabilização do fornecedor é objetiva. Conseqüentemente, o consumidor, em ação de responsabilidade civil decorrente de acidente de consumo, somente precisará provar a existência do dano e o nexo causal que o liga ao produto ou serviço que adquiriu.[15]
5.3 – Da culpa exclusiva da vítima ou de terceiro
As hipóteses assinaladas no inciso III, § 3° do artigo 12, da Lei n° 8.078/90, assim como no inciso II, § 2° do artigo 14, exclui a responsabilidade do fornecedor, se ficar provado que o acidente de consumo se deu em razão da culpa exclusiva da vítima ou por ação exclusiva de terceiro, porquanto não haveria nexo de causalidade entre o dano sofrido pelo consumidor e a atividade do fornecedor do produto ou serviço.
Neste caso o que o Código prevê é a possibilidade de exclusão de responsabilidade decorrente do uso inadequado de produto seja pelo próprio adquirente, seja por ingerência de terceira pessoa. Mas não é somente o uso inadequado que poderá exonerar o fornecedor do dever de indenizar, pois também poderão ocorrer outras hipóteses, tais como: o consumidor ser negligente ao manusear o produto; não seguir as instruções de uso; entregar para uso a pessoa não recomendada; consumir o produto com validade vencida, dentre outras.
Conta-se que nos Estados Unidos da América, uma senhora, após dar banho em seu gatinho, o teria colocado para secar dentro do forno microondas. Resultado da experiência: o gatinho teria explodido. Nestas circunstâncias, resta evidente a irresponsabilidade do fornecedor pelo ocorrido, que somente aconteceu em face do uso do produto para fins que não o recomendado.[16]
Com relação aos serviços vejamos a relação de transportes. A responsabilidade do transportador é objetiva, secundo o art. 734 do Código Civil. Além disso, a relação entre o transportado e o transportador é uma relação de consumo logo se aplica, subsidiariamente, o Código de Defesa do Consumidor que prevê que a responsabilidade é objetiva em face de danos ocorridos por falha na prestação dos serviços. Apesar de não haver dúvidas quanto ao fato da responsabilidade ser objetiva com relação às empresas de transportes, não se pode responsabilizar, por exemplo, as empresas ferroviárias pelos acidentes ocorridos com os chamados “surfistas ferroviários”.[17]
Nos dois exemplos apresentados é forçoso reconhecer que, se o usuário por moto próprio resolve exacerbar os riscos, expondo-se a acidentes que, em condições normais, o produto ou serviço não ofereceria, não se pode responsabilizar o responsável pela atividade na exata medida em que, tendo ocorrido acidente, o mesmo não decorreu dos riscos da atividade oferecida, mas sim em face do uso inadequado promovido pelo próprio acidentado.
Já fizemos este alerta, porém cabe repetir: O Código de Defesa do Consumidor não proíbe o fornecimento e comercialização de produtos ou serviços perigosos, apenas exige do fornecedor que sejam ofertadas ao consumidor, de forma clara, correta, ostensiva, precisa e em língua portuguesa, com todas as informações de uso adequado do produto ou serviço (art. 31). Se o consumidor é negligente e faz uso inadequado do produto ou serviço, não se pode premiar sua falta de diligência, responsabilizando que não contribuiu para o evento danoso.
No que diz respeito ao terceiro, necessário se faz que seja pessoa estranha à relação de consumo, entabulada entre o consumidor e o fornecedor. Isto é, não pode ser enquadrado como terceiro o empregado, o preposto ou o representante autônomo. Da mesma forma o comerciante varejista ou atacadista de que trata o art. 13, do Código de Defesa do Consumidor, não poderá ser considerado terceiro porque é parte integrante do ciclo de fornecimento do produto ou do serviço.
Esclareça-se por fim que, pelo disposto no art. 34, do mesmo diploma legal, o fornecedor de produtos ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos, assim como, a norma do art. 7°, parágrafo único e o art. 25, § 1° que estipulam, na eventualidade de mais de um causador do dano, todos deverão responder solidariamente. Assim, também por este prisma, o comerciante não pode ser considerado terceiro.
VI – Prescrição e da decadência
Com relação à prescrição e a decadência o Código de Defesa do Consumidor estabeleceu regras próprias, de maneira simples, porém objetiva. Pela sistemática que o Código adotou, a prescrição se circunscreve aos acidentes de consumo (arts. 12 a 14), enquanto que a decadência se aplicaria aos casos de vícios de produtos (arts. 18 a 22). Assim, toda vez que se estiver frente a uma indenização decorrente de acidente de consumo, utilizar-se-ia da prescrição insculpida no art. 27. Se de outro lado, o problema for de vício de produto, aplica-se a regra da decadência inserta no art. 26, com o que, com a devida vênia, ousamos discordar, conforme será aclarado no desenrolar do presente tópico.
Distinguir prescrição de decadência é algo, no mais das vezes, tormentoso porquanto institutos assemelhados, porém de resultados práticos diversos. Para não fugirmos à regra, tentaremos esclarecer ambos os conceitos. Poderíamos dizer que prescrição é a causa de extinção temporal da pretensão de ver condenado o violador de um direito à sua justa reparação; enquanto que a decadência é a extinção de um direito não reclamado no prazo assinalado. Assim, a prescrição fulmina o direito de ação em dada situação regulamentada, nada impedindo que se exerça o mesmo direito por outro modo assegurado na legislação, enquanto que a decadência fulmina de morte o próprio direito, impedindo que o seu detentor possa formular pedido com base neste direito extinto.[18]
6.1 – Prescrição.
O Código de Defesa do Consumidor estabelece que prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por acidente no fornecimento de produtos ou serviço, esclarecendo ainda que os prazos iniciam-se a partir do conhecimento do dano e de sua autoria (art. 27).
Veja-se que o Código conjuga dois fatores, quais sejam: a) o conhecimento do dano e, b) o conhecimento da autoria. Contudo, há outro elemento que deve ser reconhecido anteriormente: que este dano tenha sido causado por um defeito no produto ou serviço ofertado ao consumidor.
Explica-se facilmente o fato da norma estabelecer as duas condições. É perfeitamente possível acontecer de o consumidor sofrer um dano e não conseguir de imediato identificar o responsável pela atividade ou pelo produto.[19] Nesta situação, não haveria lógica para que o prazo prescricional estivesse a correr porquanto isto poderia ser extremamente prejudicial ao consumidor. Somente depois do conhecimento do responsável pelo serviço ou produto causador do dano é que começará a correr o prazo prescricional, solução que se afigura mais justa.
A quase totalidade dos consumeristas brasileiros afirmam que a prescrição disciplinada no artigo citado se aplica exclusivamente aos casos de acidentes de consumo, em razão do Código ser taxativo ao afirmar que a prescrição refere-se aos acidentes de consumo previsto na seção II (da responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço), do capítulo que trata da qualidade de produtos e serviços e da reparação dos danos.
Com a devida vênia, ousamos discordar daqueles que afirma que o prazo prescricional do art. 27 tem aplicação exclusiva para os acidentes de consumo (art. 12 a 17 da Lei 8.078/90). A nosso ver, sempre que o consumidor sofrer um prejuízo, seja ele patrimonial ou extrapatrimonial, mesmo não sendo decorrente de acidente de consumo, ainda assim, aplicar-se-ia o prazo prescricional qüinqüenal, previsto no Código de Defesa do Consumidor.
Tomemos como exemplo um caso de vício de produto que tendo sido reclamando junto ao fornecedor e não tendo sido sanado, fez nascer para o consumidor o direito ao exercício de uma das três alternativas: a) substituição do produto; b) restituição da quantia paga; e, c) abatimento proporcional do preço (art. 18, CDC). Imagine-se que a inércia do fornecedor gerou para o consumidor, além dos transtornos em face da impossibilidade de uso do produto, lucros cessantes porquanto o produto ou serviço era utilizado como instrumento de trabalho ou porque a busca da reparação envolveu perda de dias de trabalho. Veja-se, neste exemplo, aquilo que era vício, ao não ser sanado, gerou por via de conseqüência, um prejuízo para o consumidor em razão da impossibilidade de uso do produto ou serviço ou em razão dos prejuízos que o consumidor teve que arcar em face do vício não sanado, logo, conclusão que exsurge é que estamos diante de um vício que causou danos ao consumidor, devendo ser indenizado em sede de responsabilidade civil. Daí pergunta-se: devemos aplicar, por analogia, o prazo do art. 27 do Código de Defesa do Consumidor, que regula a responsabilidade civil nas relações de consumo, ou, na ausência de previsão expressa no Código de Defesa do Consumidor, aplicar o prazo do art. 206, § 3°, V, do Código Civil, que regula a prescrição para os casos de responsabilidade civil em geral?[20]
A nosso sentir, em face da lei consumerista formar um só conjunto unitário, deveríamos aplicar, por analogia, a regra do art. 27, até porque, se o vício gerou um prejuízo para o consumidor, saímos da esfera do vício propriamente dito e ingressamos no campo de responsabilidade civil, logo, afastaríamos a incidência do Código Civil, aplicando-se a regra geral da prescrição expressa no CDC.
Da mesma forma, em se tratando de inscrição junto aos bancos de dados. O Código disciplinou o prazo máximo de permanência deste registro (que a teor do art. 43, é de cinco anos), porém não fixou prazo para o exercício do direito de ação pelo consumidor que se sinta eventualmente lesado por apontamentos irregulares. Como resolver a hipotética situação de um consumidor que verificando que a inscrição de seu nome naqueles bancos de dados se processou de forma irregular, gerando dano moral? Provado o fato, qual é o prazo prescricional para o exercício do direito de ação?
Da mesma forma, com relação as ações de segurado contra a seguradora em decorrência de contrato de seguro de vida em grupo, cujo prazo prescricional para o exercício de demanda visando o recebimento da indenização, prevista no Código Civil, é ânua (art. 206, § 1°, II). Indagamos: Devemos ficar adstritos ao que preceitua o novel Civile Codex ou devemos ousar e defender a aplicação das regras do Código de Defesa do Consumidor, já que as relações securitárias encontram-se expressamente previstas dentre aquelas em que incidem a lei consumerista (art. 3°, § 2°)? Em fatos como o hipoteticamente tratado, é preciso registrar que o descumprimento da obrigação indenizatória, por parte da seguradora, gera um dano ao consumidor, passível de indenização por danos morais e materiais (art. 6°, VI).
Em nosso entendimento, considerando que se deve aplicar a regra mais favorável ao consumidor, não temos dúvidas em afirmar, até com base em precedentes jurisprudenciais, que estando configurada a relação de consumo entre os litigantes, resta afastada a incidência da prescrição ânua estabelecida pelo Código Civil, devendo-se aplicar a determinação constante do artigo 27 do diploma consumerista, com lapso temporal de cinco anos para a provocação do juízo sobre a pretensão indenizatória, ainda que a relação não esteja albergada entre as elencadas no art. 12 a 17 da legislação protetiva do consumidor.[21]
De toda sorte é importante registrar que, como dissemos na abertura deste tópico, os doutrinadores pátrio consideram que a regra geral ainda é a de que a prescrição do art. 27 somente se aplica às relações decorrentes dos acidentes de consumo.
Finalmente, aspecto que releva comentar é que as causas que suspendem ou interrompem a prescrição devem ser as enumeradas no Código Civil na exata medida em que não existe no Código de Defesa do Consumidor nenhuma causa obstativa da prescrição. Assim, nas relações de consumo, aplica-se, subsidiariamente, as normas do Código Civil no que diz respeito à suspensão e a interrupção da prescrição.
6.2 – Decadência:
O instituto da decadência está exclusivamente ligado à questão da garantia de tal sorte que, mesmo nos casos de vícios de produtos, se o prejuízo do consumidor se materializou, seja moral ou material, a questão deverá vista sob a ótica da prescrição porque estaremos frente a um dano, conforme já tivemos oportunidade de registrar.
Ao tratar dos vícios de produtos, o Código de Defesa de Consumidor fixou o prazo de trinta dias para que o fornecedor de produtos, após notificado, sane o vício apontado no produto (art. 18), sob o risco de não o fazendo, autorizar o consumidor a promover a correspondente ação, visando, alternativamente, a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso (art. 18, I); a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos (art. 18, II); ou o abatimento proporcional do preço (art. 18, III).
Este prazo é decadencial e regula-se pelo art. 26 que estabelece que o direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em trinta dias, em se tratando de fornecimento de serviço e de produto não duráveis (art. 26, I); e de noventa dias, quando tratar-se de fornecimento de serviço e de produto duráveis (art. 26, II).
Esses prazos contam-se a partir da entrega efetiva do bem ou do término da execução do serviço (art. 26, § 1°), excetuando-se os vícios ocultos, cujo prazo decadencial contar-se-á do momento em que ficar evidenciado o defeito (art. 26, § 3°).
Diferentemente da prescrição, neste caso, o Código definiu expressamente as causas que obstam a decadência, nas seguintes condições: a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca (art. 26, § 2°, I) e a instauração do inquérito civil, até seu encerramento (art. 26, III).
VII – Conclusão
Assim, podemos concluir que a efetiva proteção ao consumidor, encontra ressonância no princípio geral da vulnerabilidade que, em última análise, busca garantir o princípio da isonomia, dotando os mais fracos de instrumentos que se lhes permitam litigar em condições de igualdades pelos seus direito, seguindo a máxima de que a democracia nas relações de consumo significa tratar desigualmente os desiguais na exata medida de suas desigualdades, com o único fito de se atingir a tão almejada justiça social.
Notas
Informações Sobre o Autor
Nehemias Domingos de Melo
Advogado, palestrante, conferencista e parecerista.
Professor de Direito Civil nos cursos de Graduação e Pós-Graduação em Direito do Centro Universitários das Faculdades Metropolitanas Unidas (FMU/SP). Professor de Direito Civil, Direito Processual Civil e Direitos Difusos (Consumidor, Ambiental e ECA) nos cursos de Graduação e Pós-Graduação em Direito na Universidade Paulista (UNIP/SP). Professor Convidado da Escola Superior da Advocacia (ESA/OAB/SP). Professor Convidado de cursinhos preparatórios para carreiras jurídicas. Mestre em Direitos Difusos e Coletivos (ênfase em Direitos do Consumidor) e Especialista em Direito Civil e Direitos do Consumidor. Ocupou diversos cargos na OAB Seccional de São Paulo: Membro da Comissão de Defesa do Consumidor; Assessor da Comissão de Seleção e Inscrição; Membro efetivo da Comissão da Criança e do Adolescente e Examinador na Comissão de Exame da Ordem. Também no Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP) onde é Associado efetivo e Membro da Comissão de Direitos do Consumidor. Membro do Conselho Editorial da Revista Magister de Direito Empresarial, Concorrencial e Consumidor. Tem artigos jurídicos publicados em Sites e Revistas especializadas. Publicou os seguintes livros: Dano moral – problemática: do cabimento à fixação do quantum, 2ª. ed. (Atlas, 2010); Da culpa e do risco – como fundamentos da responsabilidade civil (Juarez de Oliveira, 2005); Direito do Consumidor (Robortella, 2006); Dano moral trabalhista (Atlas, 2007); Dano moral nas relações de consumo (Saraiva, 2008); Manual de prática jurídica civil (Atlas, 2008); Responsabilidade civil por erro médico (Atlas, 2008) e Da defesa do consumidor em juízo (Atlas, 2010).
