Super embargos à ação monitória

A ação monitória foi incluída no
ordenamento jurídico pátrio com a Lei no. 9.079, de 14.07.1.995, que introduziu
um capítulo novo no Livro IV do Código de Processo Civil.

Conforme o art. 1.102 a do diploma legal supra citado, a ação monitória compete a quem
pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo,
pagamento de soma de dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem
móvel.

Tem sido muitíssimo usada entre nós, no
tocante à cheques e notas promissórias, que devido à
prescrição, perderam a eficácia de título executivo.

A prescrição da ação cambial ocasiona a
perda da ação executiva. Uma vez perdida a ação, não pode o credor, com base em
sua própria inércia, dispor da ação monitória.

Uma coisa é prova escrita sem eficácia
de título executivo. Outra coisa é título executivo que perde sua eficácia por
prescrição decorrente da inércia do credor.

Neste caso, os embargos do devedor
teriam como base a prescrição, à luz do art. 745 do Codex
Processual Civil que dita que quando a execução se funda em título
extrajudicial, o devedor poderá alegar, em embargos, além das matérias
previstas no art. 741, qualquer outra que lhe seria lícito deduzir como defesa
no processo de conhecimento.

Vamos analisar agora os títulos de
crédito em espécie:

a) Do cheque:

No tocante aos cheques, temos que
prescrita a ação cambiária, o portador poderá se valer da ação do art. 61 da
Lei no. 7.357/85 – Nova lei de cheques, que é a AÇÃO DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO,
que prescreve em dois anos do dia em que se consumar a prescrição da ação
cambial, sendo admissível contra o emitente ou outros obrigados que se locupletaram injustamente com o não pagamento do
cheque.

Após dois anos e meio de inércia do
credor, a contar da emissão do título, estaria ele sem ação relativa ao seu
direito, não podendo recorrer à ação monitória. A ação monitória não poderia
substituir a ação de enriquecimento ilícito, uma vez que restringe o leque
probatório, sendo que faz-se necessária a prova do
enriquecimento ilícito.

b) Da nota promissória:

Quanto à nota promissória, que tem a
prescrição da ação cambial em 3 anos, segundo o Decreto no. 57.663 de
24.01.1.966, temos a respeito do tema o art. 48 do Decreto no. 2.044 de
31.12.1.908, que reza que “sem embargo da desoneração da responsabilidade
cambial, o emitente fica obrigado a restituir ao portador com os juros legais,
a soma com a qual se locupletou a custa deste. A ação do portador, para este
fim, é ordinária.”.

Nesta caso, creio eu que não caberia a ação
monitória por restringir a produção de provas, já que no caso, além de ter uma
nota promissória formalmente válida e prescrita, deveria ser provado que ao
prejuízo do portador correspondeu um indevido enriquecimento de parte do
emitente. A ação do credor pelo processo ordinário após a prescrição da ação
executiva cambial prescreveria em 17 anos, na minha opinião
face ao silêncio da lei a respeito do lapso prescricional, já que é de 20 anos
o prazo geral de prescrição de ações pessoais segundo o art. 177 do Código Civil.

c) Da duplicata:

A cobrança judicial de duplicata ou
triplicata será feita pelo procedimento executivo referente aos títulos
extrajudiciais quando a duplicata ou triplicata for aceita, haja ou não
protesto, bem como quando a duplicata ou triplicata não aceita tenha sido
protestada, esteja acompanhada de prova documental da entrega
da mercadoria e o sacado não tenha recusado o aceite, no prazo, nas
condições devidas e pelos motivos legais.

Não sendo a duplicata enquadrada em
nenhuma das hipóteses descritas acima, a lei manda aplicar a ação ordinária.

Acho que a ação ordinária, prevista
para o caso, não pode ser substituída pela ação monitória pelo mesmo motivo
exposto para a nota promissória: necessidade de amplitude na produção de prova.

Com base no art. 18, inc. I da Lei no.
5.474 de 18.07.1.968, tanto a ação executiva quanto a ordinária, prescrevem em
3 anos.

Para aquele que achar que a ação
monitória é um avanço que revogou as normas expostas, pergunto eu, acabou ela
com o instituto da prescrição?!?!