Tutela específica das obrigações de fazer ou não-fazer

Sumário: 1. Execução
judicial; 2. A
busca do ideal de justiça através da efetividade processual; 2.1 A execução na
antiguidade; 2.2 As dificuldades encontradas nas execuções das obrigações de
fazer ou não fazer; 2.3 Efetividade – interpenetração de fases processuais; 3.
Tutela específica das obrigações de fazer e não fazer; 4. Conclusão.

1. Execução judicial

Executar é verbo derivado do substantivo execução,
que do latim: exsecutio, exsecutionem, é o ato de executar, de
levar a efeito, de tornar concreto, de efetivar, atingir. “Executar (do
latim exsecutum, de exsequi) é por em prática o que havia sido
concebido, projetado ou resolvido, é levar a efeito, é realizar. De um modo
geral, pois execução é tornar efetivo, real, concreto.”[1]

Processualmente as execuções em geral surgem a
partir da exigibilidade, certeza e liquidez de um direito de alguém contra
outrem (que poderá advir de um título executivo extra-judicial ou sentença
exeqüível).

Judicialmente, o Autor leva ao Poder Judiciário sua
pretensão em face do Réu, solicitando ao Juízo, que conheça de seu direito,
sendo que após inicia-se a fase executória, em que se busca a coerção sobre o
patrimônio do Réu, para satisfação do direito do Autor.

2. A busca do ideal de justiça
através da efetividade processual

2.1 A Execução na Antiguidade

Historicamente nem sempre as execuções foram
lastreadas no patrimônio do devedor; a execução no direito romano, permitia que
o próprio devedor ou seu corpo fosse objeto da execução, sendo o Réu
transformado em escravo, ou mesmo seu corpo esquartejado e dividido entre seus
credores, onde era chamada “manus iniectio”, nas Leis das XII Tábuas.

“A manus iniectio
na Lei das XII Tábuas: Nesta época era uma lei primitiva e rude que
determinava a morte ao devedor caso não sanasse a dívida ele próprio ou alguém
em seu lugar. Este alguém era o uindex, um parente ou amigo que
contestasse a legitimidade do pedido do autor sabendo que se perdesse seria
obrigado a pagar o dobro da dívida inicial.”[2]

O Direito processual em face do tempo modifica-se
e, chegando à França, com o Código Napoleônico, positiva-se com a proibição de
que o corpo do Réu fosse objeto da execução. Surge então novo momento histórico
em que a execução limitava-se em atingir exclusivamente o patrimônio do Réu.

Assim, descumprindo
o Réu sua obrigação, tornando-se inadimplente, não poderia ser pessoalmente
compelido a quitar sua obrigação, sendo a única forma de sanção a que recaísse
sobre o patrimônio do devedor.

Neste
sentido, o direito processual cumpria plenamente seu papel em face das
obrigações de dar, visto que a execução forçada alcançava o patrimônio do
devedor, sendo apreendidos os bens em lide e, entregues ao credor, ou mesmo
transformando-os em dinheiro, atingia-se a satisfação do detentor de direitos.

2.2 As Dificuldades
Encontradas nas Execuções das Obrigações de Fazer ou não Fazer

A regra da
limitação da sanção executiva recaindo exclusivamente sobre o patrimônio do
devedor impunha barreira instransponível quanto às obrigações de fazer ou não
fazer, visto que dependendo diretamente de um ato pessoal do devedor, este não
poderia ser compelido fisicamente ao seu cumprimento.

Este
conceito da intocabilidade física do devedor na execução, que exclusivamente
deveria recair sobre o patrimônio, foi exportado para o mundo, absorvido e
inserido nas normas processuais.

Dentro da
execução específica das obrigações de fazer ou não fazer, o devedor foi posto
em situação intocável de sua liberdade, sendo que o seu não adimplemento levava
o credor à única possibilidade de contentar-se com a execução substitutiva,
transformando-se a obrigação de fazer ou não fazer em perdas e danos, recaindo
nas regras comuns da execução.

Assim,
ensinava Carvalho Santos: “Tendo a execução por fim obter a prática ou a
abstenção de qualquer ato ou a prestação de serviços, deverá ser pedida a
citação do réu para cumprir a condenação no prazo estipulado pela sentença ou
fixado pelo juiz da execução. Recebendo a citação, o executado ou (a) presta o
fato ou (b) se abstém de presta-lo. No primeiro caso, encerra-se a execução por
falta de objeto. No segundo caso, continua a execução, devendo o exeqüente
requerer ao juiz o pagamento da multa ou das perdas e danos. A execução
prossegue de acordo com as normas gerais para a execução pro quantia certa…”[3]

2.3
Efetividade – Interpenetração de Fases Processuais

Somente no
século XX, inicia-se nova concepção e preocupação do Estado em relação às
obrigações de fazer ou não fazer, pouco a pouco o processo foi perdendo
característica de mero instrumento destinado à composição de litígios, para uma
característica de interpenetração direta com o direito material, onde surgiu
então o conceito de efetividade.

Pelo
conceito de efetividade, o processo passou a ser visto como o instrumento
conferido à sociedade para a busca de “justiça”, o processo passou a ser tocado
pela Filosofia do Direito e sua imortal perseguição da aplicação do “justo”.

Os juristas
ligados ao ramo do direito processual foram tomados pelo sentimento da busca de
resultados através do processo, que permitissem a distribuição da justiça na
composição dos litígios.

Como
desdobramento do conceito de efetividade e busca de resultados justos na
aplicação do direito através do processo, iniciou-se a possibilidade da
interpenetração de fases processuais para obtenção de resultados.

Já no final
do século XX, aos poucos, o Legislativo brasileiro passou a positivar no Código
de Processo Civil o conceito da interpenetração de fases processuais, in
casu, a inserção na fase de conhecimento de institutos da fase executiva.

Dá-se então
o grande passo, surge a ousadia, em que a inserção processual das chamadas
medidas antecipatórias de tutela, posicionam-se muito além das chamadas medidas
cautelares, distribuindo antes da sentença de mérito a satisfação ao credor,
ainda que de forma provisória. A busca do processo de resultados ou efetivo é
trazido aos nossos tempos e positivado no CPC.

O tempo
passa a ser visto como um inimigo feroz contra a distribuição da justiça pelo
Poder Judiciário. É a frase celebre de Carnelutti: “O tempo é um inimigo do Direito, contra o qual o juiz deve travar
uma guerra sem tréguas”, e
sua preocupação de que a tutela antecipatória deveria: “evitar, no limite do possível,
qualquer alteração no equilíbrio inicial das partes que possa resultar da
duração do processo”[4].

“No direito moderno, a realidade dos pleitos
judiciais e a angústia das longas esperas são fatores de desprestígio do Poder
Judiciário e de sofrimento pessoal dos que necessitam da tutela jurisdicional.
Fala-se no binômio custo-duração como o eixo em torno do qual gravitam todos os
males da justiça contemporânea (Vincenzo Vigoritti) e com toda a autoridade já
foi dito, em sugestiva imagem, que o tempo é um inimigo do direito, contra o
qual o juiz deve travar uma guerra sem tréguas (Carnelutti). Acelerar os
resultados do processo é quase uma obsessão, nas modernas especulações sobre a
tutela jurisdicional.”[5]

A
preocupação com o tempo em face da problemática das execuções específicas das
obrigações de fazer ou não fazer, ganha corpo e se positiva.

Isto porque,
em nenhuma outra situação executiva o problema do tempo se mostra tão inimigo
do direito, quanto nas obrigações de fazer ou não fazer.

3. Tutela
específica das obrigações de fazer e não fazer

A
preocupação com o tempo e a presteza da tutela mostra-se de gritante
necessidade nas execuções específicas das obrigações de fazer ou não fazer,
pois é com maior força que nelas recai o risco de que ao final do processo de
conhecimento, a satisfação do credor não ocorra.

Surgem os artigos
273 e 461 do Código Civil, positivando a antecipação de tutela. A importância
do art. 273 é cotejada pelos comentários de Cândido Dinamarco: “A técnica
engendrada pelo novo art. 273 consiste em oferecer rapidamente a quem veio ao
processo pedir determinada solução para a situação que descreve, precisamente
aquela solução que ele veio ao processo pedir. Não se trata de obter medida que
impeça o perecimento do direito, ou que assegure ao titular a possibilidade de
exerce-lo no futuro. A medida antecipatória conceder-lhe-á o exercício do
próprio direito afirmado pelo autor.”[6]

Quanto ao
art. 461: “Oriundo do Código de Defesa do Consumidor, deve o art. 461 do
Código de Processo Civil ser interpretado em sistema com o art. 83 daquele,
segundo o qual (mutatis mutandis) todas as espécies de ações são admissíveis,
para a tutela jurisdicional nas obrigações de fazer ou não fazer. Esse preceito
não está escrito no Código de Processo Civil, mas resulta claramente do seu
sistema e da regra de adequação entre os provimentos jurisdicionais existentes
e as situações de direito material a serem providas. Falar em todas as espécies
de ações significa incluir as espécies de tutela que se obtêm no processo de
conhecimento (constitutiva, condenatória ou meramente declaratória) e também a
tutela executiva e a cautelar. O art. 461 situa-se no Livro do processo de
conhecimento e precisamente no capítulo da sentença e da coisa julgada, mas
isso não afasta a influência que terá na tutela executiva relacionada às
obrigações de fazer ou não fazer.”[7]

Humberto
Theodoro lança luz sobre a harmonia existente entre os dois artigos supra
referidos: “Aparentemente, o CPC teria adotado dois regimes distintos de
antecipação de tutela nos arts. 273 e 461, de fato, no art. 273 exige-se que a
parte apresente prova inequívoca conducente à verossimilhança do alegado,
comprove perigo de dano de difícil reparação e que os efeitos da providência a
ser antecipada não sejam irreversíveis. Já no art. 461 a lei reclama, como
condição da tutela antecipada, a relevância do fundamento da demanda e o
justificado receio de ineficácia do provimento final, caso não se adiante a
prestação jurisdicional provisoriamente. Ora, falar-se em relevância do
fundamento não é outra coisa que exigir-se a verossimilhança de tudo o que
arrola o autor para pretender a tutela jurisdicional. Não há, portanto,
diferença profunda, no aspecto do fumus boni iuris, entre o art. 273 e o art.
461. Quanto à situação de perigo é exatamente a mesma nas duas hipóteses: o
risco de dano grave e de difícil reparação, de que fala o art. 273 é justamente
o fundado temor de que o provimento final se torne ineficaz, caso a medida do
art. 461 não seja antecipada.”[8]

O processo
passa a ter pela primeira vez meios efetivos para se buscar a satisfação do
autor, nas execuções específicas das obrigações de fazer ou não fazer.

Assim,
Chiovenda, precursor da idéia de efetividade processual, tem reconhecido seu
pensamento, onde defendia que o processo deveria satisfazer a parte detentora
de direitos, na mesma medida e forma, como se a satisfação tivesse ocorrido
espontaneamente a tempo e hora, sem a necessidade de mediação do Poder
Judiciário.

Neste
sentido, Arruda Alvim complementa: “E, na medida em que se evidencie a
possibilidade de dano ou perigo de perecimento do direito, essa situação deve
ser, desde logo e especificamente, protegida, o que é, precisamente, a hipótese
do art. 461 (do CPC brasileiro), no que diz respeito às obrigações de fazer e
não fazer.”[9]      

Nas chamadas
execuções específicas das obrigações de fazer ou não fazer, as inserções
executórias na fase de conhecimento, permitiram uma amplitude enorme de
possibilidades de atuação da Justiça, possibilitando a adoção de qualquer
instituto processual possível e existente à necessidade específica da situação
material posta, art. 461, parágrafo 5o. do Código de Processo Civil.

Desde que
preenchidos os requisitos do perigo do tempo e da fumaça do bom direito, a
tutela antecipatória surge como meio de tornar a execução específica das
obrigações de fazer e não fazer realmente efetivas, criando-se a possibilidade
de que seja entregue de imediato ao credor, ainda de forma provisória, o que
lhe deveria ter sido prestado espontaneamente pelo devedor, sem a necessidade
de intervenção do Poder Judiciário.

O que se
pretende é que com a inserção da tutela antecipada nas execuções específicas
das obrigações de fazer ou não fazer, o tempo seja tratado como um inimigo da
justiça, em que a agilidade advinda com a inserção de fases processuais aumente
a possibilidade de que o autor seja satisfeito em seu direito pretendido e não
indenizado.

Assim, os
instrumentos processuais mencionados, devem obrigatoriamente pautar-se pelas
possibilidades jurídicas, não sendo permitido a coerção física, prisão ou
medidas não permitidas processualmente.

É preciso
também que a razoabilidade do Juízo confronte as medidas adotadas com o
princípio da ampla defesa.  

As possibilidades de que com base no bom senso e
razoabilidade o Juízo encontre instrumento processual hábil a impor ao devedor
o cumprimento de sua obrigação, visam a promover a justiça.

As tutelas
antecipatórias permitidas pelos arts. 273 e 461 do CPC, mostram-se inúmeras e
variáveis.

O art. 273
do CPC não enumera ou exemplifica qualquer medida possível, mas apenas e tão
somente indica que deve ser procurada medida que não importe na
irreversibilidade do procedimento adotado.

Nos termos
do art. 461, não é explícita a necessidade da reversibilidade da medida, mas é
implicitamente percebida sua pretensão, quando no parágrafo 3. é dito que a
medida poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo.

Quanto ao
referido ponto, entende Humberto Theodoro que a busca pela reversibilidade da
medida adotada não há de ser vista como absoluta, podendo ficar a critério do
Juízo a adoção de uma medida, quando for a única possível, mesmo que se mostre
de caráter irreversível, quando percebido que maior risco de injustiça ocorrerá
em não se antecipar a tutela pretendida.

“Duas garantias estarão confrontadas: a da
efetividade da tutela jurisdicional, devida ao autor e acobertada pela medida
antecipatória, e a de intangibilidade da situação do réu, antes do julgamento
definitivo, resguardada pela vedação ao autor de obter provimento provisório de
efeito irreversível. Mesmo quando o risco de irreversibilidade estiver
presente, mas afetar o perigo corrido por ambas as partes, caberá ao juiz
determinar qual o perigo mais relevante, segundo os interesses contrapostos e,
à luz do princípios da proporcionalidade e da razoabilidade dispensar a tutela
àquele que se revelar mais carente dela. Se a posição que, diante da prova
inequívoca disponível, se apresenta como a que deva sair vitoriosa no
provimento final, é a do autor, e se esta solução só protegerá seu direito se a
medida de efeitos irreversíveis lhe for de imediato proporcionada e, parece
claro que o princípio da razoabilidade se aplica para determinar seja deferida
a antecipação, ainda que isto implique sujeitar o réu ao risco da
irreversibilidade. Em suma: como princípio, não se antecipam provimentos de
efeitos irreversíveis; mas se o único meio de assegurar a efetividade da tutela
de que o autor se apresenta predominantemente merecedor (em relação ao réu)
exige medida faticamente irreversível, não poderá esta ser-lhe vedada, sob pena
de subtrair-lhe a garantia fundamental de pleno acesso à justiça.”[10]

Assim, são
possíveis as aplicações das medidas sub-rogatórias e as chamadas “astreinte”.

Dentro das
sub-rogações podemos vislumbrar a chamada substituição de declarações de
vontade da parte, pela decisão judicial, em que a manifestação de vontade da
parte deixa de ser fungível, aceitando-se que a sentença judicial a substitua
nos mesmos efeitos, é o que acontece nos casos de outorga de escritura ou
adjudicação compulsória.

Além da
medida supra mencionada, o art. 461 do CPC inseriu novas possibilidades de
buscar-se a justiça.

O Poder
Judiciário está pois autorizado a determinar busca e apreensão, remoção de
coisa ou mesmo pessoas, interdição ou demolição de obras, interrupção de atos,
tudo mesmo acompanhado de aparato policial caso necessário.

Mister se
faz ressaltar que pelo art. 461 do CPC, qualquer outra medida, desde que
compatível com o ordenamento jurídico se faz possível, para que se atinja a
efetividade processual.

Outro meio
de efetivação da execução da obrigação de fazer, mostra-se pela imposição de
multas diárias (astreinte), com o mesmo fim supra citado, visando
impelir o devedor ao cumprimento de sua obrigação, não sendo no entanto
sub-rogação plena, mas com força intimidativa, onde é chamada meio indireto de
execução.

Quanto às
multas há de se ressaltar que a nova sistemática do CPC permite ao Juízo que a
imponha independente de pedido da parte ou mesmo que as agrave ou reduza e,
ainda a cumulação da multa com as perdas e danos. O que se pretende é que a
multa cumpra seu papel para impor ao devedor o cumprimento de sua obrigação,
caso não surta efeito pode ser agravada; reduzida ou mesmo retirada, caso se
perceba a impossibilidade de cumprir sua finalidade, por exemplo no caso de insolvência
do devedor.

4.
Conclusão

Estes
instrumentos processuais, deram nova vida às execuções específicas das
obrigações de fazer ou não fazer, redimensionaram o tempo no decurso do
processo e distribuíram a efetividade processual, permitindo a real satisfação
e eficácia na aplicação do direito.

Porém, não
foi suprimido o instituto das execuções específicas, que após frustradas as
inserções de fases executivas nas fases processuais de conhecimento, mostram-se
como último recurso ao Autor.

Como o
contraditório não pode ser suprimido, sob pena de na busca exclusiva de vencer
o tempo, objetivando o direito de ação do Autor, subjetive-se o direito de
defesa do Réu, a efetividade processual deve e precisa ser pesada a todo
instante na balança do binômio tempo/justiça; onde a falta ou excesso de
qualquer um dos dois elementos promoverá o descrédito da própria Justiça
Estatal, levando-se conseqüentemente à instabilidade da paz social.

 

Bibliografia:

ALVIM,
Arruda. Obrigações de fazer e de não fazer – Direito Material e Processo. In.
TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Estudos em homenagem ao Ministro Adhemar
Ferreira Maciel. São Paulo: Saraiva, 2001.

CARNELUTTI,
Francesco. Diritto e Processo. n° 234, p. 356.DINAMARCO, Cândido Range. A
reforma do código de processo civil. São Paulo: Malheiros, 2001.

CHIOVENDA.
Istituzioni di diritto processuale civile. Napoli: E. Jovene, 1935.

DINAMARCO,
Cândido Rangel. A reforma do código de processo civil. São Paulo: Malheiros,
2001.

FARIA, Emerson  Luiz de. Direito romano “Ações da Lei”. In: [Internet]
http://www.nomismatike.hpg.ig.com.br/ImpRoman
[Capturado 30.Jul.2002]. Elaborado em 1999.

SANTOS, J.
M. de Carvalho. Repertório enciclopédico do direito brasileiro. Rio de Janeiro:
E. Borsoi, vol. XXI.

THEODORO
JÚNIOR, Humberto. Tutela específica das obrigações de fazer e não fazer. In: Jus Navegandi.
n. 56. [Internet]
http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2904 [Capturado 09.Jul.2002].

TUCCI, José
Rogério Cruz e. Tempo e Processo. São Paulo: RT, 1997.

Notas: