Resumo: Esse é um assunto complexo, devido à escassez de embasamento teórico e ao contexto emocional a ele ligado. É cada vez maior o registro de crianças cuja paternidade não foi reconhecida. Em um número crescente de famílias, é a mãe que assume a responsabilidade de sustentar e educar seus filhos. Grande parte delas foi abandonada ainda gestante pelo pai do nascituro. Sem dinheiro para fazer face às despesas inevitáveis, ficam em situação de penúria. E mais, o Estado se mostra ineficiente para garantir o mínimo necessário para que possam viver com a dignidade inerente a todo ser humano. Também a sociedade se omite, pois não se considera responsável por esse problema e chega até a discriminar as pessoas que se encontram nessa situação. Essa questão é também abordada pelo Direito. Este trabalho defende A Teoria Concepcionista, que sustenta a existência da vida humana desde o momento da concepção. Já existe amparo na legislação brasileira para garantir ao nascituro o direito à vida e a um desenvolvimento saudável, permitindo assim que ele possa pleitear em juízo uma Ação de Alimentos e/ou Investigação de Paternidade. Apesar de muitos advogados e juristas desconhecerem essa possibilidade, o número de demandas nesse sentido tem aumentado bastante. Esta monografia se propõe a estudar a possibilidade de aplicação do princípio da paternidade responsável em relação ao nascituro. Esse tema foi escolhido por sua atualidade e por ser menos estudado e divulgado que outros tópicos do Direito de Família.
INTRODUÇÃO
“A liberdade de um homem de reproduzir não pode acarretar a miséria, o abandono, o sofrimento e a morte de outra pessoa – no caso, de seu próprio filho. O pai irresponsável é culpado do crime do pixote, do trombadinha e do assaltante juvenil. A questão fundamental de ética e de justiça, neste país de botocudos, é da paternidade responsável”.(Autor Desconhecido)
O nascituro tem merecido grande atenção tanto na mídia quanto nos nossos Tribunais, principalmente pelos diversos pedidos de aborto de fetos anencéfalos[1] e pelas pesquisas genéticas com embriões.
Por sua significativa importância e inegável repercussão em todos os segmentos da sociedade, o direito do nascituro de pleitear alimentos é o tema proposto por esta monografia. É um assunto bastante complexo, tanto pela escassez de embasamento teórico quanto pelo contexto emocional a ele ligado.
Diante das novas exigências sociais e, principalmente, levando em conta o elevado número de registros de crianças cuja paternidade é desconhecida, se faz primordial uma nova abordagem sobre os direitos do nascituro. E desses, o mais nobre é o direito da pessoa humana de nascer com dignidade e condições de se desenvolver de modo saudável. Para que isso aconteça, é necessário que, ainda in uterus, suas necessidades sejam adequadamente supridas.
O princípio da paternidade responsável, na maioria dos casos, só tem se consolidado após o nascimento da criança. Contudo, a obrigação paterna, seja ela moral ou financeira, deveria se dar a partir da concepção.
O dever de propiciar condições adequadas para que este novo ser se desenvolva plenamente deveria ser obrigação legítima de ambos os genitores. É a evocação do direito mais nobre de todos: o direito à vida, ao desenvolvimento de todas as suas potencialidades, para que ele possa vir ao mundo com dignidade e desabrochar de forma completa.
Nessa linha de pensamento, o objetivo do presente trabalho é esclarecer a questão e pugnar para que seja cobrada do pai a mesma responsabilidade que se exige da mãe pelo bem estar e saúde do nascituro. Defendemos a necessidade de que ele contribua para que a gestante tenha uma alimentação apropriada, os remédios que se fizerem necessários, roupas, um mínimo de conforto, enfim, tudo aquilo que for importante para que a criança nasça bem, se desenvolva adequadamente e se torne um adulto sem qualquer limitação.
2. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
Com o objetivo de propiciar uma melhor compreensão do conteúdo exposto nesta monografia jurídica, ela se inicia com a conceituação e distinção de alguns vocábulos básicos, que muitas vezes são confundidos e usados como sinônimos: embrião, feto e nascituro.
Embrião é o organismo resultante da junção do gameta feminino (óvulo) com o gameta masculino (espermatozóide) em seus primeiros estágios de desenvolvimento. Essa denominação é utilizada até o final da 8ª semana gestacional, segundo os ensinamentos do médico JOSÉ GERALDO DANGELO.[2]
Feto é o nome que esse organismo recebe após a 8ª semana de vida e que perdurará até o final da gestação, quando ocorre o parto,natural ou artificial.
Após o nascimento, ele passa a ser chamado de recém-nascido.
Nascituro é a designação jurídica para o ente que já foi concebido, porém ainda não nasceu.
Uma vez definidos esses conceitos de forma correta, é imprescindível adentrarmos na acepção do vocábulo “pessoa”, uma vez que apenas os juridicamente capazes participam da vida jurídica. Contudo esse vocábulo está intimamente ligada ao conceito de “ser humano”, que marca a existência de vida humana,o início da personalidade. CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA[3] muito bem explica em seu livro:
“A personalidade como atributo da pessoa humana, está a ela indissoluvelmente ligada. Sua duração é a da vida. Desde que vive e enquanto vive, o homem é dotado de personalidade. O problema de seu início fala de perto a indagação de quando tem começo a existência do ser humano, confundindo-se numa só a resposta a ambas as perguntas.”
A palavra “pessoa” se origina do latim persona-ae que por sua vez se origina do verbo per + sonare, que significa soar com intensidade.
A princípio persona-ae foi utilizado para designar a máscara que os atores gregos utilizavam nos teatros. Analogicamente passou a ser usada para designar o ser humano no desempenho de seu papel no teatro da vida jurídica.[4]
Para a Filosofia, o termo “ pessoa” se refere ao ente humano dotado de razão. Já para as Ciências Jurídicas, resume-se na característica do indivíduo dotado de personalidade. A “pessoa” para o Direito é aquela a quem serão atribuídos direitos e deveres.
Contudo, após a análise deste conceito há de se indagar…O que é o ser humano? A partir de que momento se tem um ser humano? Todo ser humano é “pessoa”?
O significado de “ser humano” sempre foi bastante discutido e agora se tornou o assunto do momento. No Brasil, tal conceituação envolve muito mais do que a simples biologia, genética ou qualquer outra ciência, porque temos um longo histórico de fé e obediência aos dogmas e preceitos da Igreja Católica.
Especificamente no Brasil, a importância dessa religião como orientadora da ética, moral e comportamento das pessoas é inegável. O nosso é considerado o maior país do mundo em número de católicos nominais, com 73,8% da população brasileira declarando-se católica, dados do IBGE em 2000. Para os que professam essa fé, o conceito de “ser humano” está intimamente ligado à concepção. Neste momento, a alma se funde ao óvulo fecundado e se inicia a vida, independentemente do fato de existir apenas um minúsculo zigoto. O seio materno, a partir daí, abriga um ser humano reconhecido como tal; daí a interdição absoluta do aborto. Assim temos a síntese do “ser humano” como sendo a combinação entre uma parte material (corpo mortal) e uma parte espiritual (alma imortal). Segundo Eberhard Welt, professor da Universidade de Stuttgart:
“A doutrina cristã sobre a origem e essência do homem e da alma humana conduz certamente a este reconhecimento: toda a alma humana, pelo fato de ser espiritual, é criada imediatamente por Deus. Por ser intrinsecamente indestrutível e mortal, faz dos homens imagens naturais de Deus. Deus pos a mão sobre o homem, e embora o tenha subordinado a autoridade dos homens, não entregou a ela, como se fosse um bem útil (…) a vida humana existe onde houver a alma imortal unida a um corpo mortal. Que este corpo esteja ou não plenamente formado, com todos os seus membros, não tem importância ao caso. Deus infunde alma no próprio momento da concepção de uma nova vida no seio da mãe, e desde esse momento existe um homem. É certo que é uma vida que se deve desenvolver e crescer desde o germe até sua plenitude, mas já é pessoa humana, uma imagem de Deus.”
Como o nosso enfoque é no campo de Direito, nos ateremos aos aspectos que a ele dizem respeito. Analisaremos o processo da formação do homem, assim como as teorias que entre si divergem significativamente em relação ao início da vida humana, quando então podemos falar em “pessoa”. A partir de qual etapa do desenvolvimento intra-uterino podemos afirmar que existe um ser humano? Essa resposta é fundamental para um posicionamento quanto ao direito do nascituro de pleitear alimentos em juízo.
As Ciências Biológicas, tão adiantadas em nossa época e embasadas em sérias pesquisas que se utilizam de instrumentos muito precisos, descrevem minuciosamente os fatos relacionados à reprodução humana. A fecundação é a união de dois gametas (óvulo da mulher e o espermatozóide do homem), cada um com 23 cromossomos. A fusão do material genético de seus núcleos forma uma célula denominada zigoto ou ovo. Neste, por sucessivas divisões, inicia-se um processo de multiplicação e diferenciação de células, originando um embrião. Fixado no útero materno, num processo chamado nidação, ele se desenvolverá por 9 meses e então nascerá, pronto e apto a sobreviver no mundo externo.
Estes são os acontecimentos biológicos, que se encadeiam numa sucessão determinada pela natureza, do ovo ao bebê. Contudo, eles não determinam em que momento, juridicamente falando, se dá o início da vida humano, fato sobre o qual há grandes divergências, como anteriormente dito.
Muitos doutrinadores do Direito e cientistas acreditam que apenas se pode dizer que há vida humana após a fase de nidação intra-uterina, pois só a partir daí será detectada a presença hormonal da gonadotrofina coriônica, que permite confirmar a gravidez. Para os adeptos desta teoria não se pode falar em ser humano antes da 14ª. Semana de gestação.
SILMARA J.A. CHINELATO E ALMEIDA[5] afirma:
“Somente se poderá falar em nascituro quando houver a nidação do ovo. Embora a vida se inicie com a fecundação é a nidação – momento em que a gravidez começa – que garante a sobrevida do ovo, sua viabilidade. Assim sendo o embrião na fecundação in vitro não se considera nascituro.”
Outros cientistas, estudiosos e doutrinadores já consideram que, a partir do momento em que se dá a fecundação, começa a existir novo ser humano. Eles se fundamentam no fato biológico de que o zigoto é dotado de características próprias que o diferenciam de qualquer outro, antes mesmo da fase de nidação. Assim sendo, já se trata de uma pessoa que deve ser protegida.
Para se ter uma idéia da enorme discussão sobre o tema, em agosto do presente ano o Supremo Tribunal Federal realizou sua primeira consulta pública.[6] Os 22 especialistas convidados discorreram para os ilustríssimos magistrados sobre o “início da vida”. A título de exemplo, duas convicções diferentes apresentadas na audiência pública aqui são colocadas:
PATRICIA HELENA LUCAS PRANKE[7], como outros cientistas, acredita que não se pode considerar que exista vida no embrião até o 14º. dia da gestação.
Já para DALTON LUIZ DE PAULA[8], professor de bioética da USP, a vida se inicia com o momento da fecundação. A justificativa é que nesse momento cria-se um patrimônio genético único, diferente do da mãe. Por esse motivo não é possível considerar o embrião antes da 14ª. dia gestacional como um “conglomerado de células”.
“O embrião humano não é um simples aglomerado de células porque o comportamento é completamente diferente das de outras células” (…) se for oferecido ao embrião condições de proteção, acolhida e alimentação, ele vai se desenvolver de acordo com um processo, fazendo surgir a vida humana como processo contínuo (com um ponto de inicio e um ponto de fim), coordenado (autosuficiente, possuidor de instruções para que a vida prossiga) e progressivo (em condições ideais, sempre passará para um estágio seguinte, sem regressos).”
Ademais, já foi comprovado pelos estudos de Fisiologia Fetal[9] que, 1 mês após a fertilização, os órgãos do feto já estão esboçados; após a 4ª. semana já é possível perceber os batimentos do coração do feto e sobretudo que há movimentos respiratórios no final do primeiro trimestre gestacional, um “treino” para a respiração aérea.
Em entrevista à jornalista do Projeto Ghente, o subprocurador – geral da República, Dr. Cláudio Fonteles [10] afirmou:
“(…) Depois de ouvir as exposições, convenci-me de que a posição que afirma acontecer na fecundação o início da vida tem inquestionável amparo científico.(…) Se o artigo 5º da Constituição Federal expressamente estabelece o princípio da inviolabilidade da vida humana, para que se dê efetividade a essa norma constitucional – princípio jurídico da efetividade, que impede que tenha-se a Constituição como rol de preceitos puramente abstratos -, é imperativo que aconteça a definição jurídica sobre o início da vida e aí o concurso da comunidade científica é indispensável, celebrando o perfeito casamento entre a ciência jurídica e a ciência biomédica e bioética.”
Como bem disse a especialista LENIZE APARECIDA[11] na audiência pública:
“Os termos “pré embrião” e “montinho de células” não existem, apartir da fecundação já há um novo indivíduo, um novo ser humano, com todas suas características reunidas (…) “ se o embrião nao é um ser humano desde a sua primeira fase de desenvolvimento, o que ele é? A que espécie ele pertence?”
A presente monografia defende a teoria de que existe vida humana desde o momento da concepção e por isso considera o nascituro como um ser humano, uma pessoa .Nessa condição, tornar-se ele merecedor de toda a prestação jurisdicional do Estado.
Uma vez apresentadas tais considerações preliminares, passemos a estudar no âmbito do Direito as teorias sobre o início da personalidade civil do homem, lembrando sempre que apenas se admite a personalidade civil àqueles entes considerados como “pessoas”.
3 TEORIAS SOBRE O INÍCIO DA PERSONALIDADE CIVIL DO HOMEM
Vimos que o conceito de “início da vida” é polêmico, com diferentes posicionamentos embasados em argumentos lógicos. Da mesma forma, a atribuição do início da personalidade civil para o Direito também será alvo de divergências bem fundamentadas.
Muitas são as teorias sobre o ponto inaugural da personalidade civil, porém nos ateremos apenas às duas correntes mais discutidas no ordenamento jurídico brasileiro.
3.1 – A TEORIA NATALISTA
É defendida pela maioria dos juristas, inclusive autores de renome como EDUARDO ESPÍNOLA, PONTES DE MIRANDA, CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA dentre tantos outros. Baseiam-se na primeira parte do art. 2º do Código Civil que assim dispõe: “a personalidade civil começa com o nascimento com vida.”
Com uma simples análise da primeira parte do artigo acima deparamo-nos com dois elementos distintos, que juntos estabelecem o momento do início da personalidade civil: “nascimento” e “vida”.
O nascimento significa a desvinculação entre filho e as vísceras maternas, ou seja, é neste momento que o recém-nascido passa a ter autonomia biológica. Uma vez que não está dentro do corpo da mãe, será considerado como pessoa e assim terá início a sua personalidade civil. Já o outro elemento “vida” se caracteriza pela capacidade do novo ser de efetuar a primeira troca de oxigênio com o ambiente externo.
Para os adeptos desta teoria, não basta apenas o ato de nascer; é essencial a comprovação da vida, identificada pela respiração pulmonar do bebê. Ao nascituro há apenas uma mera “expectativa de direitos”, uma spes hominis (simples esperança de direito). Por esse motivo é prevista uma punição legal para o aborto provocado e se acautelam direitos civis.
É dessa forma que esses autores entendem a segunda parte do art. 2º. do nosso Digesto Diploma Civil “mas a lei põe a salvo , desde a concepção, os direitos do nascituro”; portanto os direitos do nascituro ficam suspensos até o seu nascimento com vida. Se isso não ocorrer, não há possibilidade de se falar na existência de direitos. Seria como se aquele ser sequer tivesse existido.
Outro ponto no qual eles se baseiam é a presunção dos direitos do nascituro descritos no Código Civil como sendo taxativos. Nos dizeres de SERGIO ABDALLA SEMIÃO[12]:
“Sustentam os natalistas que, casos os direitos do nascituro não fossem taxativos(…) nenhuma razão existiria para que o Código Civil declinasse, um por um, os seus direitos. Fosse ele pessoa, todos os direitos subjetivos lhe seriam conferidos automaticamente, sem necessidade de a lei decliná-los um a um. Dessa forma, essa seria a verdadeira interpretação sistemática que se deve dar ao Código Civil Brasileiro.”
E ainda nos afirma[13]:
“O nascimento com vida é o fato jurídic gerador da personalidade civil da pessoa. Se o neonato é um natimorto, diz-se que nunca existiu. Para o Direito, a natalidade sem vida não é fato jurídico, uma vez que nenhum efeito gerou.”
Para exemplificar o pensamento dos adeptos da Teoria Natalista, faz-se necessário conferir os ensinamentos de alguns doutrinadores sobre o tema:
FERNANDO SIMAS FILHO[14] em sua obra afirma:
“Só é considerado como existente desde a sua concepção para aquilo que lhe é juridicamente proveitoso ( Infantus conceptus pro jam nato habetur quoties de ejus commodis agitur)(…) Não basta o simples fato do nascimento; é preciso que o recém-nascido apresente os sinais de vida, movimentos próprios, respiração, vagidos.(…)A lei requer, para que se lhe reconhecça a personalidade civil e se torne sujeito de direitos, que a criança inequívocos sinais de vida, após o nascimento, mesmo que venha a falecer instantes depois. Se a criança nasce morta, nao chega a adquirir a personalidade e, assim, não recebe e não transmite direitos.”
No pensamento do ilustre PONTES DE MIRANDA[15]:
“A personalidade civil do homem começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro (art.4º). No útero, a criança não é pessoa, se não nasce viva, nunca adquiriu direitos; nunca foi sujeito de direito, nem pode ter sido sujeito de direito (=nunca foi pessoa). Todavia, entre a concepção e o nascimento, o ser vivo pode achar-se em situação tal que se tem de esperar o nascimento para se saber se algum direito, pretensão, ação ou exceção que lhe deveria ter ido. Quando o nascimento se consuma, a personalidade começa.’
Aduz CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA[16]:
O nascituro não é ainda uma pessoa, não é um ser dotado de personalidade jurídica. Os direitos que se lhe reconhecem, permanecem em estao potencial. Se nasce e adquire personalidade, integram-se na sua trilogia essencial, sujeito, objeto e relação jurídica;mas se frustra, o direito nem chega a constituir-se, e não há de se falar, portanto, em reconhecimento de personalidade ao nascituro, nem se admitir que antes do nascimento já é sujeito de direito.”
Diferentemente dessa colocação, existe outra corrente que atribui personalidade ao nascituro e que também tem partidários de renome como TEIXEIRA DE FREITAS, CLÓVIS BEVILÁCQUA, MARIA HELENA DINIZ dentre outros.
3.2 TEORIA CONCEPCIONISTA
Para os defensores dessa idéia, há vida desde a concepção, ou seja, desde o momento em que há o encontro do óvulo com o espermatozóide e se forma um zigoto. Considerando que a vida já é um fato, postulam a existência de uma pessoa e, portanto, de um sujeito de direitos ao qual a personalidade jurídica deve ser atribuída.
Para SERGIO ABDALLA SEMIÃO[17]:
“Na lição dos respeitados partidários dessa corrente doutrinária, a punição do aborto como crime contra a pessoa é o mais acentuado sinal de que o nascituro no Direito Brasileiro tem personalidade civil e é pessoa.”
E continua
“Asseveram que a vida é um bem inalienável, e nesse sentido há um direito à vida, mas não há direito sobre a vida, e se a mãe nao tem dirieto sobre a sua própria vida, para dela dispor, não há fundamento reconhecer-lhe o direito de dispor da vida do filho por nascer.”
Os Concepcionistas argumentam, usando embasamento científico e moral, que o nascituro é um ser distinto da mãe e por isso não pode ser considerado como vísceras dela. O conceito mais apropriado para descrevê-lo seria o de “hospedeiro”, pois sua vida e desenvolvimento dependem de que ele seja abrigado e nutrido dentro do ventre materno. Afirmam isso com base num fundamento biológico comprovado cientificamente: o nascituro possui um código genético próprio, diferente do da genitora, e não é possível que a mãe determine seu genótipo ou fenótipo, como o sexo, cor dos olhos, tipo do cabelo…
SILMARA J. A. CHINELATO E ALMEIDA[18] destaca
“O embrião ou feto representa um ser individualizado, com uma carga genética própria,que não se confunde nem com a do pai, nem com a da mãe. Por isso, não é exato afirmar-se que o embrião ou feto seja parte do corpo da mãe.”
Citando as lições da Dra. MÁRCIA MATTOS GONÇALVES PIMENTEL no trabalho de HÉLIO BICUDO, JOSÉ RENATO NALILI[19] esclarece:
“Embora, ao final do século XX, muitos processos biológicos ainda se apresentem como um enigma para os cientistas, a Biologia como Ciência possui leis e princípios que nao podem ser modificados. No que diz respeito ao momento em que tem início a vida humana, alguns fatos biológicos são incontestáveis. São eles: Primeiro: O indivíduo humano começa a existir biologicamente a partir do momento em que ele tem um corpo, e a formação do corpo de qualquer pessoa inicia-se no momento da fecundação. Ou seja, o primeiro passo para a formação de um novo indivíduo é a fusão de duas células altamente especializadas, denominadas gametas. Desta forma, todo ser vivo começa sua existência a partir de uma única célula quando, então, tem início um processo contínuo de multiplicação e diferenciação celular, até que, ao tornar-se adulto, o indivíduo terá cerca de 100 milhões de células(…) Esta nova célula não é, asolutamente, parte de um organismo, seja do pai, da mãe ou do novo indivíduo, mas já é o próprio indivíduo todo- precisamente em fase de embrião (…) O ser humano deve, então, ser respeitado e tratado como pessoa desde a concepção, pois a partir do momento em que o óvulo é fecundado pelo espermatozóide inicia-se uma nova vida que não é aquela do pai ou da mãe, e sim uma de um novo organismo que dita o seu próprio desenvolvimento, sendo dependente do ambiente intra-uterino da mesma forma que somos dependentes de oxigênio para viver. Biologicamente, cada ser humano é um evento genético único que não mais se repetirá.”
No voto da Ilustríssima Ministra do Superior Tribunal de Justiça, LAURITA VAZ no Julgamento do HC 32159(2003/0219840-5)[20] verificamos um pequeno trecho do parecer do Ministério Público Federal:
“(…)qualquer argumento em favor da vida jamais será velho ou surrado (…) o que é preciso compreender-se – e que agora surge-se a incidência do princípio da razoabilidade – é que mesmo neste estágio, sentimento de acolhida, carinho, amor, passam por certo do pai e da mãe, mormente desta para o feto.”
A Teoria Concepcionista se subdivide em outras duas correntes:
3.2.1. TEORIA VERDADEIRAMENTE CONCEPCIONISTA
Embasando-se nela, GUARACI DE CAMPOS VIANNA[21] expõe que “atribui-se a concepção como termo inicial da personalidade, porque é a partir da concepção que se tem como existente a pessoa”.
O autor ressalta ainda em sua obra o fato de que a Lei 8.069/90[22] (Estatuto da Criança e do Adolescente) protege integralmente a criança e o adolescente, não fazendo qualquer restrição em relação ao nascituro.
“Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente.
Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.”
SILMARA J. A. CHINELATO E ALMEIDA[23] é também adepta desta doutrina e veementemente sustenta que a concepção é que marca a personalidade do indivíduo. Além disso, a autora defende:
“Os direitos da personalidade são plenamente acolhidos no ordenamento jurídico brasileiro, em cuja abrangência se incluem a Doutrina ou Direito Científico, a Jurisprudência e a Lei, irrelevante que não o sejam sob tal denominação pelo Código Civil, conclui que o nascituro é titular de direitos da personalidade,o que decorre da qualidade da pessoa, à qual são conferidos todos os direitos compatíveis com sua condição especial de estar concebido, no ventre materno e ainda não ter sido dado à luz.”
Afirmam ainda os Concepcionistas que a questão gira somente em torno da relação entre o nascimento com vida do nascituro e seus direitos patrimoniais. Aos demais direitos, ditos personalíssimos, ou seja, o direito à vida e à integridade física, não é feita qualquer vinculação com a questão do nascimento.
É conveniente citar mais uma manifestação de SILMARA J.A. CHINELATO E ALMEIDA[24]:
“Apenas certos efeitos de certos direitos, isto é, os direitos patrimoniais materiais como herança e doação, dependem do nascimento com vida. A plenitude de eficácia desses direitos fica resolutivamente condicionada ao nascimento sem vida. O nascimento com vida, enunciado positivo de condição suspensiva, deve ser entendido, ao reverso, como enunciado negativo de uma condição resolutiva, isto é, o nascimento sem vida, porque o Código Civil, bem como outros de seus dispositivos, reconhecem direitos (não expectativas de direitos) e estados ao nascituro, não do nascimento com vida, mas desde a concepção.
(…) A tomada de posição no sentido que o nascituro é pessoa importa reconhecer-lhe outros direitos, além dos que expressamente lhe são concedidos pelo Código Civil e outros diplomas legais, uma vez que se gasta na espécie, porque inaplicável, a regra de hermenêutica exceptiones sunt strictissime interpretationis. Reitera nosso modelo de ver quanto à não-taxtividade dos direitos no sentido de que a enunciação taxativa é indicada pelas palavras só,somente, apenas e outras similares. Inexiste no art. 4º que, ao contrário, refere-se genericamente a “direito” do nascituro.”
Completando o pensamento JORGE CANDIDO S.C. VIANA[25] informa:
“A mãe, como casa do nascituro, ou do feto ou ainda, do embrião, que se inicia com a nidação, ou seja, quando se inicia, efetivamente a gravidez, não pode sofrer qualquer tipo de abalo, quer físico, quer psíquico, pois essa violência pode, ser absorvida pelo nascituro prejudicando-lhe psiquicamente, e até quem sabe, ocasionando-lhe deformidades excepcionais. Quer-nos parecer que a partir daí, o nascituro representa um ser individualizado, com carga genética própria, que não pode ser confundida nem com a do pai nem com a da mãe. Diante disso, pode-se afirmar seguramente que o nascituro não é parte do corpo da mãe. O que vale dizer que a mãe é somente seu criadouro natural e assim toda e qualquer interferência no modus vivendi da mãe pode ser prejudicial ao desenvolvimento natural do nascituro(…) Entendemos ter o nascituro, personalidade jurídica, nos termos do art. 4º do Código Civil Brasileiro, e, portanto deve ser-lhe assegurado o seu desenvolvimento natural como direito inalienável à vida e dessa forma, qualquer anormalidade que surja durante seu ciclo pré-formaç~lao, deve ser considerado como violência e impedimentode se desenvolver de acordo com a natureza e nesse caso, deve-se valer do habeas corpus para se corrigir a anormalidade e fazer valer o direito. E finalmente, o nascituro poderá sofrer, através de sua mãe, todo sorte de violências fisicas e psíquicas e que poderão ser evitadas, ou minimizadas, à medida do possível, por intermédio do remedium extraordinarium.”
3.2.2 TEORIA CONCEPCIONISTA DA PERSONALIADE CONDICIONAL
Para esta subdivisão doutrinária, o nascituro tem personalidade desde a sua concepção, mas a condição do nascimento com vida é levada em consideração.
Como o próprio nome já diz, essa teoria nos remete à condição do nascimento com vida para atribuição da personalidade ao infans conceptus.
CLÓVIS BEVILÁCQUA em 1899 no desenvolvimento do seu Projeto do Código Civil introduziu tal teoria ao afirmar em no art. 3º. – A personalidade civil do ser humano começa com a concepção, sob a condição de nascer com vida.
MIGUEL MARIA DE SERPA LOPES[26] em seu livro tenta explicar as razões que fizeram com que CLÓVIS BEVILÁCQUA adotasse tal teoria no seu Projeto do Código Civil. Conclui que:
“CLÓVIS considerou valiosas as razões dos que assim sustentaram o início da personalidade, pelas seguintes razões: a) desde a concepção o ser humano é protegido pelo Direito, tanto que o aborto constitui crime; b) a gravidez autoriza posse em nome do ventre e a nomeação de um curador especial, sempre que competir à pessoa por nascer algum direito; c) considerar-se o nascituro como nascido, desde que se trate dos seus interesses; d) admissibilidade do seu reconhecimento.”
4. TRATAMENTO DADO AO NASCITURO
É importantíssimo fazer uma breve consideração sobre os direitos do nascituro nas demais legislações, para podermos situar sua condição no nosso ordenamento jurídico.
4.1 BREVE RELATO DOS DIREITOS DO NASCITURO NAS LEGISLAÇÕES ESTRANGEIRAS
Quando se estuda o Direito Romano, percebe-se a existência de textos bastante contraditórios acerca dos direitos do nascituro. Em muitos deles ele é conceituado apenas vísceras materna; já em outros é reconhecido como ser humano. Assim citamos ANDRÉ FRANCO MONTORO[27] em sua obra:
“Segundo a lição de ULPIANO: parturs, enim, ante quam edatur, mulieris portio est, vel viscerum (…) lição de PAPINIANO: partus nondum editus, homo non recte fuisse dicitur, o ser concebido era visto como simples víscera materna, não lhe concedendo qualquer autonomia. (…) a sentença de PAULO: qui in utero est perinde ac si in rebus humanis esset, custoditur quanquam alii, antequam nascatur, nequaquam prosit.”
Esses textos nos mostram que realmente não havia um posicionamento único sobre esse assunto na doutrina romana, berço de nosso ordenamento jurídico.
Atualmente encontramos uma série de países que adotam a Teoria Natalista em relação ao início da personalidade civil.
Para o ordenamento jurídico de Portugal[28] (art. 66) a personalidade civil se dá após o nascimento com vida e figura humana. Desta forma, aqueles que apresentam qualquer anomalia ou deficiência não adquirem personalidade.
Analisando tal ordenamento, há uma questão a ser levantada, uma incongruência importantíssima: se a personalidade está condicionada à vida e à figura humana, como se dá a personalidade civil daquela pessoa que sofre um acidente e fica desfigurada? Haveria a perda da personalidade? Ela deixaria de ser pessoa? Outra pergunta que se impõe: uma criança que vem ao mundo como, por exemplo, nosso atleta paraolímpico Daniel de Faria Dias[29], que nasceu com má formação congênita dos membros superiores e da perna direita e foi ganhador de cinco medalhas de ouro para o Brasil; não poderá ele ser denominado pessoa em Portugal?
No Código Civil espanhol[30] art. 29 se verifica que o início da personalidade também é definido pelo nascimento.
“El nacimiento determina la personalidad: pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el articulo siguiente.”
Como o de Portugal, esse código posta como condição a presença da forma humana e ainda acrescenta a sobrevida do recém-nascido por um lapso temporal de no mínimo 24 horas. Verificamos em seu art. 30[31]:
“Para los efectos civilis, sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno mater.”
Seguindo a Teoria Natalista, temos ainda o Código Civil Alemão[32] e o Código Civil Italiano [33]. O Código Civil Francês[34] apenas confere personalidade ao ente vivo e viável; aquele que nasce inviável não adquire personalidade e não se torna sujeito de direitos.
Porém existem outros países que adotam a Teoria Concepcionista, como é o caso da Argentina. Verifica-se no seu art. 70[35]:
“Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento puedem adquirir algunos derechos como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedam irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacierem con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre.”
O Código Civil argentino expressamente cita em seu art. 54 que o nascituro é dotado de personalidade, porém é absolutamente incapaz.
“Art.54.- Tienen incapacidad absoluta:
1ro. Las personas por nacer;
2do. Los menores impúberes;
3ro. Los dementes;
4to. Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito;”
Passemos a analisar o posicionamento do ordenamento jurídico brasileiro em relação ao nascituro.
4.2 O NASCITURO E O ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
O Brasil, desde o final do século XIX, já demonstra uma forte tendência de proteger o nascituro. É evidência disso a promulgação da Lei do Ventre Livre [36] em 28 de setembro de 1871 e o Anteprojeto do Código Civil de 1916 de CLÓVIS BEVILÁCQUA[37].
Apesar de todo o esforço do Ilustre CLÓVIS BEVILÁCQUA, o nosso ordenamento jurídico adotou a Teoria Natalista, considerando a personalidade civil a partir apenas do nascimento com vida.
Contudo é digno de registro que ele resguarda os direitos do nascituro desde a sua concepção.
Uma simples leitura do art. 2º do Código Civil de 2002 nos remete a uma dicotomia teórica: no primeiro momento postula o início da personalidade civil do homem a partir do nascimento com vida; logo a seguir faz uma colocação surpreendentemente contraditória, quando aceita e reconhece os direitos do nascituro.
Podemos então dizer que o nosso código indubitavelmente faz a fusão das duas correntes teóricas: Natalista e Concepcionista. Já que o legislador cita literalmente os “direitos do nascituro” e ao mesmo tempo expressa que só há personalidade a partir do nascimento com vida, ele incorre em um verdadeiro paradoxo teórico.
Só se pode falar em direitos se nos referimos a um ser dotado de personalidade nos termos da lei. Se o próprio Código fala explicitamente nos “direitos do nascituro” certamente confere a ele personalidade. Caso contrário mencionaria apenas “uma mera expectativa de direitos”.
Incongruências à parte, passemos à análise do Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei 8.069/90[38] que garante e assegura prioridade absoluta às crianças e os adolescentes. A lei supra citada define como criança a pessoa até 12 anos incompletos (art.2º) incluindo no contexto a figura do nascituro. Essa afirmação pode ser amplamente verificada com a leitura do seu art. 7º:
“A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência.”
Como o referido artigo expressamente menciona a garantia de um nascimento e desenvolvimento sadios, obviamente determina direitos ao nascituro.
Continuando essa linha de raciocínio, o art. 8º assegura à mulher o apoio durante a gestação, com o claro objetivo de resguardar a figura do nascituro. É somente com um real acompanhamento pré-natal que será possível um desenvolvimento saudável do feto. O verdadeiro destinatário da norma não é a mãe gestante e sim o filho que está por nascer.
“É assegurado à gestante, através do Sistema Único de Saúde, o atendimento pré e perinatal.”
É importante colocar que o Estatuto da Criança e do Adolescente teve como base o ante-projeto da Convenção Internacional dos Direitos da Criança (ONU)[39], que entende por criança todo o ser humano menor de 18 anos de idade.
Usando o silogismo apodíctico temos:
“Considera-se criança todo ser humano (menor de 18 anos),
O nascituro é ser humano
Logo o nascituro é criança.”
Ainda se faz interessante citar a Convenção Interamericana dos Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica[40], promulgada em 1969 e já ratificada pelo Brasil[41] . Ela declara em seu art. 1º,§2º -Para efeitos desta Convenção, pessoa é todo ser humano. Também podemos mencionar seu art. 4º que dita:
“Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente.’
Esse texto indubitavelmente postula que o nascituro certamente deve ter os seus direitos resguardados. Não há qualquer dúvida de que ele é um ser humano, principalmente por ter sido gerado por seres humanos, portanto é pessoa e merece ter todos os direitos inerentes a essa sua condição.
Á luz do Pacto de São José da Costa Rica, os estados-membros promulgaram o respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, sem qualquer distinção, e se obrigam a observar todas as garantias previstas na Convenção.
Assim sendo “toda a pessoa tem o direito ao reconhecimento da personalidade jurídica.”(art. 3º Pacto de São José).
FERNANDO JAYME[42] também tem o mesmo entendimento :À mulher grávida não se aplicará a pena de morte, cabendo ao direito interno disciplinar as condições e prazo da suspensão da execução da pena.
O direito humano deve ser considerado conditio sine qua non para todos os demais direitos. O ordenamento jurídico brasileiro deve de ser interpretado sob a luz dos direitos humanos e mesmo que adote a Teoria Natalista, faz- se mister a argumentação e uma possível modificação para que o nascituro seja considerado como um ser humano, ainda em formação; tenha o status jurídico de pessoa, com seus direitos e os demais consectários legais totalmente resguardados.
5 O NASCITURO E A NECESSIDADE DE REIVINDICAR ALIMENTOS
No Brasil se verifica uma grande quantidade de crianças nascidas que não têm o pai declarado. Há também um aumento do número de famílias cujos chefes são mulheres, solteiras ou separadas, que arcam com todas as obrigações de sustento, manutenção e educação da prole.
Segundo o site da REVISTA CRESCER[43] não existem estudos específicos sobre o número de mães solteiras porém, as estatísticas se mostram alarmantes: os números de um estudo do Ibope Mídia, há dois anos, sobre mães contemporâneas, apontaram que um terço das mães brasileiras não viviam com companheiros nem eram casadas”
Muitas delas são abandonadas por seus companheiros, maridos ou namorados quando ainda estão grávidas o que gera um sério problema emocional, econômico e social.
Egon Nort [44]menciona em seu livro:
“Uma em cada cinco famílias brasileiras é chefiada por mulheres, que acumulam o trabalho de for a com a educação dos filhos. Nas favelas, o fim de um casamento abre uma jornada permanente de miséria. Há muitos casos de mulheres com vários filhos de dois, três ou mais maridos. De um modo em geral, todos abandonaram os filhos. Os ex-maridos saem em busca de novas companheiras. Hoje temos milhoes de pessoas já adultas de pais ignorados, o que pode gerar um sério problema de consanguinidade (casamento entre parentes) “
Com toda essa mudança social, os cartórios de registro civil abandonaram a expressão “pai ignorado” e pasaram a deixar a filiação paterna em branco, evitando assim uma possível discriminação do indivíduo.
“o lugar destinado ao nome do pai foi deixado em branco em 136 das 2067 certidões de nascimento emitidas por um cartório em Brasilia nos primeiros seis meses deste ano. Na capital do pais, os cartórios evitam expressões como “pai desconhecido” ou “pai ignorado”, opta por deixar um espaço em branco quando se deparam com uma situação que alcançaria entre 8% e 20% dos registros feitos no Brasil.(…)
(…) Não existem dados oficiais sobre a falat de reconhecimento paterno. A pesquisadora da Universidade de Brasília Ana Liési Thurler projetou dados coletados certidão por certidão nos cartórios do Distrito Federal para sua tese de doutorado e estima que uma em cada cinco crianças registradas não tem o nome do pai no documento.”
É lamentável que o Estado e a Sociedade se mantenham inertes perante esta nova realidade; apenas discutem as possíveis soluções no campo doutrinário e não colocam em prática nenhuma política que efetivamente reverta tal quadro.
O Estado, órgão supremo, no qual enquanto brasileiros depositamos parte de nossa soberania pessoal, apenas oferece um precário sistema de saúde. Não se verfica nenhum planejamento familiar estatal ou um eficaz amparo à maternidade principalmente àquelas mulheres mais carentes financeiramente.
Grande parte das mulheres e/ou jovens grávidas são abandonadas ao acaso, não tendo muitas vezes o mínimo para se manterem, não oferecendo ao ser que carregam no ventre a oportunidade para que se desenvolvam de forma digna e saudável.
A grávida desde o início da gestação necessita de acompanhamento mensal e periódicos exames pré-natais.
No decorrer da gravidez a gestante ainda necessitará de roupas especiais devido ao aumento da barriga e do peso corporal. Em média uma grávida tem um ganho de peso de 12 kg ao final da gestação.
Sobretudo há a necessidade de uma alimentação adequada ( entre 1900 a 2300 calorias diárias), rica em carboidratos, protéinas, cálcio, ferro e demais vitaminas. Já está comprovado que a alimentação da gestante influencia drasticamente na qualidade da saúde do feto.
Com uma dieta precária, a gestante poderá ter sua imunologia sanguinea enfraquecida e assim adquirir diversas infecções que poderão acarretar sérios danos à saúde do nascituto.
Uma alimentação saudável e bem balanceada da gestante lhe dará condições de suprir adequadamente o feto; por isso o estado nutricional materno é o fator determinante na presença e absorção dos nutrientes adequados para a saúde do ser em desenvolvimento.
O principal órgão responsável pelo intercâmbio de alimento e oxigênio necessários ao desenvolvimento do feto é a placenta. Desempenha para ele as funções que, no adulto, são normalmente feitas pelos pulmões, fígado, intestino, rins e glândulas endócrinas. Funciona ainda como barreira para muitos microrganismos patogênicos e várias substâncias tóxicas, prevenindo que passem da mãe para o filho. Com a forma e o tamanho de um prato fundo, liga-se ao feto pelo cordão umbilical. Este possui duas artérias (transporte sangue venoso – com dióxido de carbono) e uma única veia (que transporta o sangue arterial – oxigênio), estruturas que garantem a alimentação e respiração do embrião. Do cordão o sangue vai para o coração que o distribui para todos os tecidos, fornecendo-lhes todos os nutrientes necessários.
Como exemplo desses podemos citar as proteínas (fonte vital para a criação dos tecidos fetais), o cálcio (auxilia na formação dos ossos e dos dentes), o ferro ( produtor da hemoglobina responsável pelo transporte de oxigênio; sua carência pode acarretar aborto instantâneo), os lipídios ( essenciais para a formação do sistema nervoso central), o zinco ( relacionado com o crescimento e desenvolvimento do feto por influenciar a ação enzimática), o iodo( cuja carência pode afetar o cérebro fetal causando retardo mental severo e irreversível; pode também acarretar um baixo desenvolvimento esquelético e influenciar na diminuição da capacidade de aprendizado)
Também há uma forte relação entre a saúde fetal no momento do nascimento e o peso materno: um gestante com baixo peso terá grande possibilidades de ter complicações na hora do parto e sobretudo de ter um filho prematuro e/ou com baixo peso.
Ainda no período anterior ao nascimento há gastos com o parto, remédios, despesas com o enxoval…
Porém de que forma esta gestante, carente e abandonada por seu companheiro, marido ou namorado, poderá proporcionar ao nascituro um vida saudável? Como poderá se alimentar adequadamente sem ter uma condição financeira adequada?
É necessário que o princípio constitucional da paternidade responsável seja aplicado desde a concepção.
Inclusive já foi aprovado em 15 de julho de 2008 o projeto de Lei nº 7376/06 [45] do Deputado Rodolpho Tourinho (PFL), que prevê os “alimentos gravídicos”, no qual o nascituro, na pessoa de sua genitora, poderá requerer pensão para alimentos e despesas da gravidez, levando-se em conta sempre o binômio da possibilidade versus necessidade.
Por bem reescrevemos na íntegra tal projeto que aguarda apenas a sanção presidencial:
“O Congresso Nacional decreta:
Art. 1º Esta Lei disciplina o direito de alimentos da mulher gestante e a forma como será exercido.
Art. 2º Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes.
Parágrafo único. Os alimentos de que trata este artigo referem-se à parte das despesas que deverá ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuição que também deverá ser dada pela mulher grávida, na proporção dos recursos de ambos.
Art. 3º Aplica-se, para a aferição do foro competente para o processamento e julgamento das ações de que trata esta Lei, o art. 94 do Código de Processo Civil.
Art. 4º Na petição inicial, necessariamente instruída com laudo médico que ateste a gravidez e sua viabilidade, a parte autora indicará as circunstâncias em que a concepção ocorreu e as provas que dispõe para provar o alegado, apontando, ainda, o suposto pai, sua qualificação e quanto ganha aproximadamente ou os recursos de que dispõe, e exporá suas necessidades.
Art. 5º Recebida a petição inicial, o juiz designará audiência de justificação onde ouvirá a parte autora e apreciará as provas da paternidade em cognição sumária, podendo tomar depoimento da parte ré, de testemunhas e requisitar documentos.
Art. 6º Convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré.
Parágrafo único. Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão.
Art. 7º O réu será citado para apresentar resposta em 5 (cinco) dias.
Art. 8º Havendo oposição à paternidade, a procedência do pedido do autor dependerá da realização de exame pericial pertinente.
Art. 9º Os alimentos serão devidos desde a data da citação do réu.
Art. 10. Em caso de resultado negativo do exame pericial de paternidade, o autor responderá, objetivamente, pelos danos materiais e morais causados ao réu.
Parágrafo único. A indenização será liquidada nos próprios autos.
Art. 11. Aplicam-se supletivamente nos processos regulados por esta Lei as disposições da Lei nº 5.478, de 25 de julho de 1968, e do Código de Processo Civil.
Art. 12. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.”
A grávida através de uma ação judicial deverá ajuizar Ação de Investigação de Paternidade c/c Manutenção de Feto e provar a atribuição de paternidade àquele genitor. Caso haja contestação do suposto pai, mister se faz a utilização do exame de DNA intra-uterino.
Muitas pessoas questionam tal projeto indagando “ e se a criança não for meu filho?” ou senão “ e se houver pagamento de pensão alimentícia para o feto e depois do nascimento descobrir através do exame de DNA que a criança não é seu filho?”.
Os alimentos prestados em via de regra não são restituídos. Contudo precisamos modificar a mentalidade social. Hoje a questão financeira está acima de questões morais e/ou sociais: muitas pessoas preocupam mais com o “ter” do que com o “ser”.
Pelos sábios conhecimentos da desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, MARIA BERENICE DIAS[46] em seu artigo sobre os “alimentos gravídicos”:
“Ainda que inquestionável a responsabilidade parental desde a concepção, o silêncio do legislador sempre gerou dificuldade para a concessão de alimentos ao nascituro. Raras vezes a Justiça teve a oportunidade de reconhecer a obrigação alimentar antes do nascimento, pois a Lei de Alimentos exige prova do parentesco ou da obrigação. O máximo a que se chegou foi, nas ações investigatórias de paternidade, deferir alimentos provisórios quando há indícios do vínculo parental ou após o resultado positivo do teste de DNA. Graças à Súmula do STJtambém a resistência em se submeter ao exame passou a servir de fundamento para a antecipação da tutela alimentar.’
Para as gestantes carentes e abandonadas não está em jogo a situação financeira, o “ter”, mas sim aquele que está por nascer. A grande preocupação da máe é com o futuro e o direito à vida do filho.
O direito à vida é o princípio basilar de todos os demais do nosso ordenamento jurídico. A vida é um direito natural e como tal reconhecido por ser anterior ao próprio Estado.
Segundo as palavras do padre Luiz Antônio Bento da CNBB[47] “ninguém pode autorizar que se dê a morte de um ser inocente, seja ele embrião, feto ou criança.”
Não há de se falar em qualquer direito patrimonial do homem, do suposto pai, se este colocar em risco o direito à vida do nascituro.
Temos de lembrar que o direito de nascer é o mais elementar; sem este não haverá qualquer outro, seja ele a cidadania, educação, saúde etc.
A negação do direito do nascituro de pleitear alimentos inevitavelmente acarretará o cerceamento do seu direito à vida, a um desenvolvimento saudável no útero materno: é negar-lhe a vida, é deixá-lo à mingua, é como se o matasse lentamente. Por isso é essencial que ele seja reconhecido, respeitado e resguardado pelo Estado.
Como dito anteriormente, as técnicas aprimoradas de examde de DNA já podem ser utilizadas intra-uterinamente. Assim se comprovará a paternidade inquestionável do suposto pai, evitando que os “alimentos gravídicos” sejam desvirtuados.
É primordial que se respeite à vida desde o seu início, em todas as suas formas e ditames.
À mãe do nascituro cabe o dever de ser o seu mantenedouro, o seu berço natural. O suposto pai não pode se eximir do apoio gestacional à mãe, seja emocional ou financeiro.
A regulamentação dos “alimentos gravídicos” é apenas um paliativo. É necessário que o governo promova políticas públicas eficazes de controle da natalidade, ao invés de apelos publicitários nos quais se percebe apenas inócuos dizeres “use camisinha, evite a gravidez”. Milhões de reais são dispensados na fabricação e distribuição de camisinhas na época de festas e feriados como no Carnaval e no Ano Novo e não se leva em conta que tais políticas têm de ser constantes e direcionadas principalmente aos jovens e às pessoas de baixa renda.
Vale lembrar mais uma vez que o feto no ventre materno se alimenta, reage à luz, ao calor, à voz dos pais. O feto, mesmo que não venha ao mundo, entrou para a história daquela família, daquela mãe. A maioria dos nascituros ainda no ventre materno já recebem um nome, fazem a sua história e deixam uma memória mesmo que não cheguem a nascer.
6 O NASCITURO E O PROCESSO CIVIL
6.1 A LEGITIMIDADE DO NASCITURO
Uma vez reconhecido o direito alimentar do nascituro, convém esboçar a possibilidade de postulação dos mesmos perante o Poder Judiciário.
Muitos questionam a legitimidade do nascituro em propor uma demanda como tal, e também pelo fato de ainda não ter nascido e não ser detentor de capacidade processual, não podendo sequer ser representado por sua genitora.
Contudo já está se consolidando o posicionamento em que o nascituro tem capacidade para ser parte, podendo ser representado por sua genitora ou curador.
“INVESTIGACÃO DE PATERNIDADE. NASCITURO. CAPACIDADE PARA SER PARTE. Ao nascituro assiste, no plano do direito processual, capacidade para ser parte, como autor ou como réu. Representando o nascituro, pode a mãe propor a ação investigatória, e o nascimento com vida investe o infante na titularidade da pretensão de direito material, até então apenas uma expectativa resguardada. Ação personalíssima, a investigatória somente pode ser proposta pelo próprio investigante, representado ou assistido, se for o caso; mas, uma vez iniciada, falecendo o autor, seus sucessores têm direito de, habilitando-se, prosseguir na demanda. Inaplicabilidade da regra do art. 1.621 do CC.”
“APELAÇÃO CíVEL Nº 583052204, DE BOM JESUS
RELATOR: Des. ATHOS GUSMÃO CARNEIRO
E alude, então, ao magistério de CARLOS MAXIMILIANO, verbis: “A mãe da criança pode acionar, porém em nome do filho menor ou nascituro, no papel de tutora, ou curadora, nata; pois não se cogita de reparação à mulher, e, sim, de adquirir ou recobrar, o filho, o seu estado civil (1). Basta estar a pessoa concebida, para ser sujeito de Direito; naquilo que ao embrião aproveita, intervém a seu favor a Justiça, provocada a agir pelos representantes legais dos incapazes: ‘Infans conceptus pro jam nato habetur quoties de ejus commodis agitur’, a criança concebida se tem como nascida já, toda vez que se trata de seu interesse e proveito” (‘Direito das Sucessões’, vol. 1º, 5ª ed., Freitas Bastos, n. 233).”
O nascituro poderá se utilizar de formas de representação para ajuizar ação de alimentos ou investigatória de paternidade.
Por ainda não ter nascido, o feto não possui capacidade processual, devendo ser representado. Em via de regra, assim como acontece com os menores impúberes, isso se dará através de seu representante legal.
Conforme preceitua o art. 1690 do Código Civil compete aos pais e, na falta de um deles, ao outro, exercer exclusivamente a representação dos filhos menores.
Porém poderão ocorrer casos em que a grávida não seja detentora do poder familiar; então será dado ao nascituro um curador.
“INVESTIGACÃO DE PATERNIDADE. NASCITURO. CAPACIDADE PARA SER PARTE. Ao nascituro assiste, no plano do direito processual, capacidade para ser parte, como autor ou como réu. Representando o nascituro, pode a mãe propor a ação investigatória, e o nascimento com vida investe o infante na titularidade da pretensão de direito material, até então apenas uma expectativa resguardada. Ação personalíssima, a investigatória somente pode ser proposta pelo próprio investigante, representado ou assistido, se for o caso; mas, uma vez iniciada, falecendo o autor, seus sucessores têm direito de, habilitando-se, prosseguir na demanda. Inaplicabilidade da regra do art. 1.621 do CC.
O ilustre Juiz julgou que, ‘se o ordenamento jurídico protege os direitos do nascituro, logicamente deverá alcançar a seu representante legitimidade para o exercício de tais direitos, mesmo porque não há direitos sem que haja uma ação para assegurá-lo’.
Des. ATHOS DE GUSMÃO CARNEIRO – De mérito, embora o nascituro ainda não goze de personalidade civil, tenho, venia concessa, assistir-lhe capacidade para ser parte, quer como autor, quer como réu, no plano do direito processual. Assim, aliás, sustentamos em sede doutrinária, dizendo o seguinte: ‘Embora a personalidade civil do homem comece do nascimento com vida, pode também ser parte o nascituro, representado pelo progenitor ou pelo curador ao ventre, pois ‘a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro’ (CC, art. 4º)’. E em nota de rodapé, n.7, dei o seguinte exemplo: ‘Falece um cidadão, deixando grávida a esposa. Alguém intitulando-se filho do extinto, promove ação investigatória de paternidade. O nascituro será réu, para resguardo de seus interesses, sendo citado na pessoa da mãe, ou, se esta não gozar do pátrio poder ou for interdita, na pessoa do curador’ (‘Intervenção de Terceiros’, Saraiva, 2ª ed. P.12).
No mesmo sentido o ensinamento de mestre ARRUDA ALVIM: “Assim é possível que em nome do nascituro se aja como se ele parte fosse” (conforme PONTES MIRANDA, ‘Comentários’, cit. II/13-14; do mesmo autor: ‘Tratado de Direito Privado’, Tomo I, §§32, 1, 51 e 52). O nascituro é um sujeito potencial de direitos, indeterminado, mas determinável (individualizável, quando nascer); no processo, porém, é parte’ (‘CPC Comentado’, ed. Revista dos Tribunais, 2/5-6).
ARNOLDO MEDEIROS DA FONSECA (‘Investigação de Paternidade’, 3ª ed. N. 285, p. 372) menciona que ‘mesmo em favor do nascituro caberá a demanda, subordinados os seus direitos à condição de nascer com vida’.
E alude, então, ao magistério de CARLOS MAXIMILIANO, verbis: “A mãe da criança pode acionar, porém em nome do filho menor ou nascituro, no papel de tutora, ou curadora, nata; pois não se cogita de reparação à mulher, e, sim, de adquirir ou recobrar, o filho, o seu estado civil (1). Basta estar a pessoa concebida, para ser sujeito de Direito; naquilo que ao embrião aproveita, intervém a seu favor a Justiça, provocada a agir pelos representantes legais dos incapazes: ‘Infans conceptus pro jam nato habetur quoties de ejus commodis agitur’, a criança concebida se tem como nascida já, toda vez que se trata de seu interesse e proveito” (‘Direito das Sucessões’, vol. 1º, 5ª ed., Freitas Bastos, n. 233).
Proposta, assim legitimamente a demanda pela progenitora em representação do nascituro, nascendo este com vida se investiu de imediato, independentemente de qualquer providência no plano processual, da titularidade na pretensão do direito material, até então apenas uma expectativa resguardada. No plano processual, parte já era como nacituro, parte prosseguiu, já agora como pessoa natural dotada de personalidade civil.”
6.2 O NASCITURO E A FIGURA DO CURADOR
Ao curador do nascituro será dada a denominação de curator ventris.
Segundo SILMARA J.A. CHINELATO E ALMEIDA a capacidade processual do nascituro se dá através da representação e com a intervenção do curador do ventre .
Assim o curador do nascituro irá defender os seus interesses, bem como proteger seu patrimônio e sobretudo se encarregará de tomar todas as medidas necessárias para impedir qualquer ato que lesione o infans conceptus.
6.3. A INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE INTRAUTERINA
6.3.1.O EXAME DE DNA
Considerado como um dos maiores avanços científicos e largamente empregado na área jurídica, o exame de DNA se tornou imprescindível para a real solução das inúmeras ações de investigação e negatória de paternidade das varas de família. Esse exame atinge níveis de certeza absoluta na identificação e determinação da paternidade biológica.
“3308 – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE – PROVA –EXAME DE DNA – CREDIBILDADE – ALIMENTOS PROVISIONAIS – ART.7º DA LEI Nº8.560/1992 – SENTENÇA MANTIDA. 1. O exame genético – DNA- é uma prova científica incontestável, fruto do avanço da ciência e capaz de determinar com precisão e absoluta certeza a paternidade, sendo que repercute diretamente no convencimento do julgador.2. A sentença de procedência da ação de investigação de paternidade pode condenar o réu em alimentos provisionais ou definitivos. Independente de pedido expresso na inicial. Art.7º da Lei nº 8.560/1992. Recurso improvido.(TJES-AC012.03.009047-1-3ªC.Cív.- Rel.Des. Alinaldo Faria de Souza – DJES 13.01.2006)”[48]– (grifo nosso)
O DNA, cientificamente conhecido como ácido desoxirribonucléico[49] é o material genético que compõe os genes, armazenando e transmitindo as características hereditárias dos pais para os filhos. Conforme estudos de Gregor Mendel em 1866, cada ser humano herda 50% de informações genéticas do pai e os demais 50% da mãe. Desta forma o DNA de cada pessoa é único, salvo no caso de gêmeos univitelinos.
“(…) o monge Gregor Mendel planejou e executou uma série de ecperiências relativamente simples, a partir das quais deduziu muitos princípios da genética atual. Ele trabalhava com ervilhas que cultivava em canteiros do jardim de seu mosteiro, em Brunn, na Checoslováquia. Váris ecperiências de hibridação ou cruzamento entre variedades de ervilhas, o levaram a acreditar na existência de partículas ou fatores hereditários existentes nas células sexuais, tanto masculinas como femininas. Essas partículas hoje são chamadas de genes”.[50]
Segundo os estudos de JOSE OSVALDO COUTO HORTA[51]:
“(…)codigo genético somente foi possível depois que Pasteur, no final do século XIX,provou que a vida não é gerada de forma espontânea. Tambèm no século XIX, Mendel deduziu os princípios básicos da hereditariedade.(…)”
As moléculas de DNA compõe os cromossomos. A espécie humana possui 46 cromossomos – 22 de origem materna e 22 de origem paterna. As informações genéticas se dispõe ao logo dos cromossomos em posições denominadas de locos.
A realização do exame de DNA se dá a partir do estudo e análise de alguns locos selecionados. Geralmente são utilizados 15 locos para comprovar ou excluir a paternidade de um indivíduo.
Há diversas metodologias para o estudo da identificação humana. A mais usual é a análise de marcadores de DNA do tipo STR (Short Tandem Repeats),através da técnica de PCR (Polymerase Chain Reaction). Os STR são conhecidos como microssatélites constituídos por sequências de 3 a 7 pares de bases repetidas em tandem e se distribuem por todo o genoma humano, constituindo marcadores polimórficos úteis para a utilização em exames de DNA. A exclusão de uma paternidade é baseado em sérios critérios de incompatibilidade entre os alelos do filho, da mãe e do suposto pai em no mínimo 3 marcadores distintos de DNA.
[53]À título de exemplo colacionei o resultado do exame de DNA retirado dos autos de nº 0024.04.495494-9 que tramitou perante à 5ª Vara de Família de Belo Horizonte:
A partir da análise destes marcadores da tabela supra, teremos as seguintes inferências estatísticas:
Índice de Paternidade Combinado: 611.542.009:1 – este índice indica quantas vezes os resultados genéticos são mais compatíveis com a paternidade do que com a não paternidade.
Probabilidade de Paternidade: 99,999999% – este parâmetro é baseado no teorema de Bayers. Assumindo uma probabilidade a priori de 50%, ele permite analisar a probabilidade de paternidade, tendo em vista a informação genética de cada membro do estudo.
A probabilidade de 99,99% significa que, se antes do teste genético as hipóteses da paternidade e não paternidade eram consideradas igualmente prováveis, após os resultados do teste genético, a probabilidade de paternidade aumentou para 99,99%.
Pelo simples fato do DNA ser um componente genético, ele está presente em todas as células do corpo humano. Isso permite que o exame possa ser feito com qualquer célula ou tecido, como por exemplo: células da mucosa bucal, da raiz do cabelo, do sêmen, do sangue, ossada, dentes etc.
O exame de DNA pode ser feito antes mesmo do nascimento do feto, ainda durante a gestação, através de algumas técnicas da medicina:
1) Biópsia Vilo Corial
Compreende a aspiração de células da placenta, isto porque estas são idênticas às do feto. Pode ser feito a partir da 10ª. semana de gestação.
Segundo informações prestadas pelo site da Empresa Merck Sharp & Dohme:
“(…) o médico realiza uma ultra-sonografia para verificar se o feto está vivo, para confirmar a idade do feto e para localizar a placenta.
(…) Na biópsia do vilo coriônico, é coletada uma pequena amostra do vilo coriônico (diminutas projeções que fazem parte da placenta) através do colo do útero ou da parede abdominal. No método transcervical, a mulher deita-se de costas com os quadris e os joelhos flexionados, geralmente apoiada em suportes de calcanhares ou de joelhos. Orientado pela ultrasonografia, o médico insere um cateter (tubo flexível) através da vagina e do colo do útero até atingir a placenta Uma pequena amostra da placenta é aspirada para o interior do cateter com o auxílio de uma seringa.(…) Para o método transabdominal, é realizada uma anestesia local. O médico insere uma agulha através da parede abdominal até a placenta e uma amostra é aspirada com uma seringa. Nenhum dos métodos é doloroso. A amostra é enviada ao laboratório para exame.
Os riscos da biópsia do vilo coriônico são comparáveis aos da amniocentese, excetuando-se o fato do risco de lesão das ãaos ou dos pés ser discretamente maior (1 em 3000 casos).”[55]
1) Amniocentese
Este procedimento consiste na obtenção do líquido amniótico através de uma fina agulha inserida na cavidade amniótica.
A realização deste exame só é possível devido ao elevado número de células do feto que se encontram no líquido amniótico, provenientes da descamação da pele, da bexiga e do trato intestinal do feto.
É uma das técnicas mais seguras, tanto para o feto quanto para a mãe, e pode ser realizada entre a 15ª e 18ª semana de gestação.
Segundo o site da empresa Merck Sharp & Dohme[57]:
“(…) durante o procedimento, o feto é monitorizado através da ultra-sonografia. O médico observa os movimentos do coração, a idade do feto, a posição da placenta, a localização do líquido amniótico e o número de fetos presentes. A seguir, orientado pela ultra-sonografia, o médico insere uma agulha através da parede abdominal até o líquido amniótico. (…) A aminiocentese apresenta poucos riscos tanto para a mãe como para o feto. Um sangramento vaginal discreto ou o escape de líquido amniótico podem ocorrer em 1 a 2 % das mulheres e, geralmente, eles cessam espontaneamente. Após a amniocentese, estima-se que o risco de aborto seja de aproximadamente 1 em 200, embora alguns estudos tenham determinado um risco ainda mais baixo.”
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2) Condocentese
É o procedimento em que há a coleta de sangue fetal através da punção da veia umbilical. Pequenos são os riscos maternos, porém a perda fetal é maior do que as demais técnicas já citadas.
Segundo ainda o descrito no site supra citado:
“(…) o médico insere uma agulha através da parede abdominal até o cordão umbilical, geralmente próximo à sua inserção na placenta, coletando a seguir uma amostra do sangue fetal.”
É importante salientar que todos os procedimentos devem ser feitos em ambiente hospitalar, com médicos especializados em medicina fetal. Esses deverão orientar o paciente na escolha da melhor técnica de coleta para cada caso concreto.
Percebe-se então que existem vários procedimentos que permitem o estudo das células do feto e conseqüentemente a apuração da sua paternidade.
CONCLUSÃO
Este estudo lançou importantes esclarecimentos sobre a necessidade de uma abordagem legal que defenda melhor o direito do nascituro de pleitear alimentos. Comprovou-se que a Teoria Natalista deixa falhas na cobertura do feto em gestação, com o possível prejuízo de seu desenvolvimento digno e saudável. Por isso defendemos a Teoria Concepcionista e tentamos elucidar o ponto chave que diz respeito a quando a vida pode ser verdadeiramente considerada humana. As pesquisas nos levaram a acreditar que a vida humana tem seu início no momento da concepção. Vimos que a ciência já comprovou que, desde o óvulo fecundado até ao nascimento, o ser em desenvolvimento é uma criatura com características próprias diferentes das da mãe. Ele é, portanto, um indivíduo na verdadeira acepção da palavra. Por fatores biológicos, depende do corpo materno para poder vir ao mundo. Mas isso não significa que ele faça parte das vísceras dela; pelo contrário, ele tem uma unidade própria e separada.
Infelizmente, é muito grande o número de gestantes abandonadas em estado de necessidade nutricional e emocional. Mostramos que esses fatores são geradores de crianças frágeis e sujeitas a maiores problemas. Isso traz conseqüências graves em termos sociais e humanos. Defendemos que o pai é co-responsável pela dignidade e sustento da mulher enquanto ela traz o filho dele no ventre, pois nessa fase ele é dependente da nutrição conseguida através do corpo materno; trata-se da obrigação legítima e em igual proporção de ambos os genitores.
Pontuamos que nos dias de hoje é praticamente impossível que haja dúvidas sobre a paternidade de um nascituro. Atualmente não mais procede aquela piada antiga sobre a fala da sogra: “Os filhos das minhas filhas meus netos são; dos meus filhos serão ou não.” O grande avanço da ciência no campo da genética disponibilizou o exame de DNA que garante a certeza de uma paternidade.
Acreditamos que deveria ser um direito legal do nascituro pleitear alimentos, pois disso depende toda a sua saúde e o desenvolvimento de suas potencialidades, para que ele possa nascer com dignidade e em condições de crescer plenamente.
A nosso ver, foi cumprido nosso objetivo de esclarecer essa delicada questão e lutar para que a lei reconheça de forma mais efetiva os deveres paternos em relação ao nascituro.
Informações Sobre o Autor
Ana Clélia Couto Horta
Graduada em História pelo Centro Universitário de Belo Horizonte (UNI-BH) e Acadêmica de Direito da Universidade FUMEC
