Resumo: O presente estudo inicia-se com a análise do projeto de lei n.º 1.480/89, de autoria do Deputado Michel Temer, que deu origem à lei n.º 9099/95, especialmente de sua exposição de motivos, visando determinar qual era a intenção do legislador e a vontade da sociedade à época de sua promulgação. Em seguida, o artigo analisa as teorias doutrinárias e jurisprudenciais sobre as soluções adequadas quando do descumprimento da transação penal, abordando inclusive a natureza jurídica da sentença que a homologa. Após, proceder-se-á ao estudo dos métodos interpretativos da lei penal, mormente da interpretação teleológica e da sistemática, aplicando-as ao instituto da transação penal com o fim de determinar qual das aludidas teorias referentes ao seu descumprimento resultará como constitucional e apta à garantia da efetividade do Juizado Especial Criminal.
Palavras-chave: Descumprimento da transação penal – Interpretação teleológica- Interpretação sistemática – Efetividade do Juizado Especial Criminal – denúncia criminal.
Abstract: This study begins with an analysis of the Law No. 1.480/89, authored by the Member Michel Temer, which resulted in the Law No. 9099/95, especially an explanation of its objects, in order to determine which was the intention of the legislature and the will of society at the time of the promulgation. Next, the article analyzes the doctrinal and jurisprudential theories on appropriate solutions when the failure of the criminal transaction, including addressing the legal nature of its authorizing sentence. Thereafter, there shall be the study of the methods of interpretation of criminal law, mainly the teleological and systematical, applying them to the institution of criminal transaction in order to determine which of the aforementioned theories concerning its failure will result as constitutional and will be able to ensure the effectiveness of the Special Criminal Court.
Keywords: Failure of executing the criminal transaction – Theological interpretation – Systematical interpretation – The effectiveness of the Special Criminal Court – criminal indict.
Sumário: 1. Introdução – 2. Mens legislatoris da lei dos Juizados Especiais Criminais – 3. Consequências do descumprimento da transação penal – 4. A busca pela efetividade do Juizado Especial Criminal – 5. Conclusões articuladas – 6. Referências Bibliográficas.
1. INTRODUÇÃO
O Juizado Especial Criminal instituído e regulamentado, em atendimento à Constituição Federal, pela lei n.º 9099/95 ainda suscita, após mais de 14 anos da vigência deste último diploma legislativo, celeumas doutrinárias e jurisprudenciais sobre a sua aplicação, mormente de seus institutos despenalizadores.
Dependerá do entendimento do operador do direito quando se depara com uma destas questões ainda não pacificadas, a efetividade do Juizado Especial Criminal, o que se pretende demonstrar no presente estudo.
Almeja-se abordar neste trabalho, especificamente, a questão do descumprimento da transação penal e suas conseqüências, o que dá ensejo a diversas interpretações doutrinárias e jurisprudenciais e que dependendo da posição jurídica, que dentre estas se eleja, dela poderão decorrer efeitos práticos devastadores à credibilidade da justiça e à efetividade do juizado de pequenas causas.
Com o intuito de propiciar uma melhor visualização da questão que se passará a analisar, como também do caminho que se percorrerá na busca da solução correspondente, apresenta-se a seguinte hipótese, a qual sói acontecer no dia a dia de quem trabalha no Juizado Especial Criminal: suponha-se que “A” desferiu socos contra “B” causando-lhe lesões corporais leves; “B” oferece representação criminal contra “A”; na audiência preliminar não é obtida a composição civil dos danos, pois que “A” não aceita pagar os prejuízos causados a “B”; o Ministério Público oferece a transação penal para “A”, consistente em prestação de serviços pelo prazo de dois meses, sendo 07 horas semanais, a qual é por ele aceita; “A” não cumpre a transação penal e não oferece justificativa. O representante do Ministério Público não oferece denúncia criminal porque entende que a sentença que homologou a transação penal faz coisa julgada material e formal.
Independentemente da análise jurídica que se seguirá sobre o tema, desde já, ainda que em sede de introdução, e tendo em vista a experiência prática da autora, a qual atualmente exerce suas atribuições nesta justiça especializada, adianta-se que no exemplo prático ora exposto, não se admitindo o oferecimento da denúncia quando do descumprimento da transação penal, certa será a inefetividade do Juizado Especial Criminal, determinando-se o arquivamento do respectivo termo circunstanciado, pois que não haverá outra solução jurídica apta a forçar o cumprimento da pena restritiva de direito aplicada.
De fato, a prestação de serviços não poderá ser convertida em pena privativa de liberdade e não existe outro meio possível e efetivo para a sua execução específica. Se a opção for por substituí-la pela pena de multa, sua execução seria promovida pela Fazenda Pública, diante do caráter pena e de dívida de valor de que esta se reveste. Ocorre que, a Fazenda Pública não executa dividas ativas de pequeno valor, sendo que continuará inefetiva a execução da pena aplicada em sede de transação penal. Por fim, ainda que se admita a ilação de que o Ministério Público deve executar a pena de multa e, na forma do Código de Processo Civil, alterando a natureza da pena aplicada na transação penal, a experiência da execução no âmbito do Juizado Especial Criminal demonstra que tampouco tem restado frutífera a penhora on line.
No exemplo prático então exposto, verifica-se que “A” não cumpriu nenhuma pena, contudo, ainda assim não será processado criminalmente, ao passo que “B” acabou marginalizado pelo sistema, que se olvidou da sua condição de vítima, carente de proteção judicial efetiva. Inverteram-se os papéis de autor de delito e vítima dele, pois que “B” não obtém a composição civil dos prejuízos sofridos, nenhuma retratação de seu agressor e, ainda, constata que “A” não precisou cumprir qualquer pena e, mesmo assim, não poderá mais ser processado criminalmente.
No presente ensaio, primeiramente, será analisado o projeto legislativo que deu origem à lei dos Juizados Especiais, visando demonstrar os motivos fáticos e jurídicos que impulsionaram o legislador na sua elaboração, bem como suas intenções no tocante à aplicação de seus institutos.
Segue-se, então, à discriminação dos posicionamentos jurídicos sobre as conseqüências do descumprimento da transação penal, examinando a natureza jurídica da sentença homologatória da transação penal, a qual é utilizada pelos doutrinadores como um dos determinantes da eventual possibilidade ou não do oferecimento da denúncia se descumprida a transação penal.
Ato contínuo, os métodos interpretativos da lei, especificamente o teleológico e o sistemático, serão o enfoque do trabalho, com o fim de aplicá-los à lei dos Juizados Especiais Criminais, sobretudo ao instituto da transação penal englobando as conseqüências de seu descumprimento, para que se perquira qual é a exegese que melhor se coaduna com o ordenamento jurídico global.
Por fim, reunir-se-ão as ilações de cada um dos tópicos analisados, harmonizando-as entre si, de forma a estabelecer a solução adequada (jurídica e faticamente) para a questão do descumprimento da transação penal.
2. MENS LEGISLATORIS DA LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
A Constituição Federal de 1988, no seu artigo 98, caput e inciso I, previu a criação dos Juizados Especiais determinando que: “A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão: I – juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau;.”
A lei ordinária n.º 9.099, a qual disciplinou o Juizado Especial, em atendimento ao comando constitucional referido, foi publicada somente no dia 27 de setembro de 1995 e, na forma de seu artigo 96, passou a vigorar apenas depois de 60 (sessenta) dias.
O projeto de lei n.º 1.480/89, de autoria do Deputado Michel Temer, deu origem à lei supramencionada no tocante ao Juizado Especial Criminal, sendo que outro projeto de lei de autoria de Nelson Jobim, referente ao Juizado Especial Cível, foi aprovado e incluído no primeiro.
O estudo do projeto de lei referido, especialmente de sua exposição de motivos, é de inegável importância para uma escorreita interpretação do texto da lei n.º 9.099/95, da qual, por sua vez, consoante se passará a demonstrar, depende a efetividade do Juizado Especial Criminal e, em decorrência, as suas conseqüências jurídicas e sociais.
Primeiramente, no que se refere à interpretação da legislação penal, cabe ressaltar que estabelecer uma relação entre a dogmática penal e a política criminal é de suma importância para que esta seja procedida de forma a atender aos comandos constitucionais sobre o direito penal, sejam aqueles que consistem em garantias do cidadão contra a persecução criminal do Estado, sejam aqueles que impõem deveres de proteção penal efetiva ao legislador, estes denominados pelo doutrinador Luiz Carlos dos Santos Gonçalves, de mandados expressos de criminalização, os quais, muitas vezes, também se revestem do caráter de direitos fundamentais.
Neste diapasão, adiantando-se no objeto do presente estudo, a determinação constitucional da criação dos Juizados Especiais Criminais se, por um lado, garante ao cidadão que pratica um delito de menor potencial ofensivo um tratamento penal diferenciado mediante aplicação de penas alternativas, determinando-se a excepcionalidade da aplicação da pena privativa de liberdade, por outro, garante à sociedade um direito penal efetivo, já que através da aplicação destas medidas alternativas e de um processo criminal permeado pelos princípios da celeridade e da oralidade, infirma a eventual impunidade dos autores destes delitos menores, hodiernamente consagrada pela morosidade da justiça comum.
A garantia de um direito penal efetivo também é tutelada pela Constituição Federal e, de modo algum, é incompatível com as garantias penais individuais, de defesa contra a persecução criminal do Estado, sendo que a aplicação de penas alternativas, ao mesmo tempo em que consiste em direito fundamental do cidadão, encontra limite na necessidade de um direito penal efetivo em prol de toda a sociedade. Um verdadeiro Estado democrático de direito depende da proporcionalidade na aplicação de suas leis, ao passo que a incidência das penas alternativas não pode ensejar a inefetividade do direito penal.[1]
Tendo a efetividade da proteção penal como finalidade constitucional e, assim, primordial, da interpretação da legislação penal, conformando-a também com os demais comandos constitucionais, resta estabelecer de que forma a relação entre a dogmática penal e a política criminal corroboram a este resultado.
De acordo com Eugenio Raúl Zaffaroni:
“O método dogmático consiste numa análise da letra do texto, em sua decomposição analítica em elementos (unidades ou dogmas) e na reconstrução destes elementos em forma coerente, tudo o que produz como resultado uma construção ou teoria.”
Ainda, o mesmo doutrinador conceitua a política criminal como “a ciência ou a arte de selecionar os bens (ou direitos), que devem ser tutelados jurídica e penalmente, e escolher os caminhos para efetivar tal tutela, o que iniludivelmente implica a crítica de valores e caminhos já eleitos.”[2]
Cediço que a ciência penal é positivista, o que consiste em garantia fundamental individual do cidadão, entretanto, isto não significa que a política criminal não conviva com a dogmática e que não possa influenciar a interpretação da legislação penal. Ao contrário, como a norma penal sempre advém de uma decisão política, os motivos que fundamentaram esta última devem ser considerados na interpretação da primeira. Tal raciocínio não implica, de modo algum, na prevalência da política criminal sobre o texto da lei, mas sim significa que a decisão política não pode ser desprezada dentro da interpretação teleológica da lei penal.
Dentro desta perspectiva, infere-se da exposição de motivos do aludido projeto de lei que a criação do Juizado Especial Criminal, num primeiro momento, preocupou-se com a então impunidade das pequenas infrações penais decorrente do aumento da criminalidade, já que esta fez com que o Poder Judiciário, demandado com um número excessivo de processos, elegesse como primordial a prestação da tutela jurisdicional das infrações penais mais graves.
O intento da edição da lei dos juizados especiais era a de conferir uma justiça mais célere e eficaz nas hipóteses da prática de delitos de menor potencial ofensivo, cuja atuação firme do Poder Judiciário era – e por óbvio ainda é – imprescindível, seja para infirmar a supramencionada impunidade, seja para conferir efetividade ao caráter preventivo geral e específico da tipificação penal (preceito primário e secundário) de tais condutas.[3]
Quanto à transação penal, na própria justificativa, foi asseverado que a pena de multa e a pena restritiva de direitos aplicadas em virtude do acordo possuem natureza penal, apenas sem reflexos na reincidência. Ainda, no que se refere à execução da pena de multa, foi afirmado expressamente que em caso de descumprimento, esta seria convertida em pena privativa de liberdade.
Portanto, desde logo, constata-se que o legislador determinou, em caso de descumprimento da transação penal, a conversão da pena de multa em pena privativa de liberdade, embora tenha inserido tal disposição legal no artigo 85 da Lei n.º 9099/95, após as disposições legais sobre o procedimento sumaríssimo. A topografia deste dispositivo legal gerou na doutrina questionamentos sobre sua aplicação nas hipóteses de transação penal, sendo defendido que como este era posterior ao procedimento sumaríssimo, apenas a este se referiria, o que não subsiste diante da fundamentação constante da justificação do projeto aprovado.
Nesta mesma toada, idêntica deve ser a ilação no tocante ao previsto no artigo 86 da mesma lei que determina que a execução das penas privativas de liberdade e das penas restritivas de direito serão realizadas nos termos da lei, sendo que como a lei dos juizados não a regulamenta, aplica-se o disposto no artigo 92 que determina a aplicação subsidiária do Código Penal e do Código de Processo Penal. O Código Penal, no seu artigo 44, § 4º, prescreve que, em caso de descumprimento injustificado da pena restritiva de direito, esta deverá ser convertida em pena privativa de liberdade.
Assim, inconteste a natureza penal e o caráter de pena antecipada que revestiu a transação penal prevista pelo legislador no aludido projeto de lei. Alia-se a esta conclusão, o fato do autor do projeto, em sua justificação, ter asseverado que a elaboração deste último também se baseou no direito comparado, especialmente no Código de Processo Penal Italiano de 1981 e no Código de Processo Penal Português de 1987, os quais atribuem o caráter de pena antecipada à transação penal.[4]
Ocorre que, o entendimento doutrinário e jurisprudencial dominante foi no sentido da impossibilidade de aplicação do artigo 85 da lei dos Juizados Especiais Criminais, já que, para seus adeptos, a conversão da pena de multa em privativa de liberdade quando do descumprimento da transação penal importaria em condenação criminal sem a observância das garantias fundamentais do devido processo legal, da presunção de inocência e da ampla defesa. Corroborando a tal fundamento, a lei posterior n.º 9.268, de 01 de abril de 1996, vedou a conversão da pena de multa em pena privativa de liberdade, atribuindo-lhe caráter de dívida de valor, embora tenha mantido a sua natureza de pena.[5]
Destarte, até então, tem-se que: a) a transação penal consiste na disponibilidade da ação penal pelo Ministério Público e na aceitação pelo autor do fato que lhe seja aplicada uma pena antecipada e, portanto, há renúncia de direitos indisponíveis por ambas as partes, pelo Estado e pelo cidadão; b) a transação penal possui caráter penal, não produzindo efeitos civis; c) a elaboração do projeto da lei n.º 9099/95 baseou-se, inclusive, no disposto no direito comparado, que equiparava a sentença homologatória da transação penal a uma sentença condenatória; c) quando da promulgação da Lei n.º 9.099/95, diante do caráter de pena antecipada da aplicação da transação penal, na hipótese de descumprimento, foi prevista a conversão da pena especificada na proposta em pena privativa de liberdade; d) posteriormente, quando descumprida a transação penal, a possibilidade da conversão da pena restritiva de direito em privativa de liberdade foi infirmada, utilizando-se do argumento de que esta significaria uma afronta aos direitos e garantias fundamentais do cidadão e de que a Lei n.º 9.268/96 vedou a conversão da pena de multa em privativa de liberdade.
3. CONSEQUÊNCIAS DO DESCUMPRIMENTO DA TRANSAÇÃO PENAL
A partir de então, diante da impossibilidade de conversão da pena alternativa aplicada em sede de transação penal em pena privativa de liberdade quando do descumprimento da transação penal, surgiu a celeuma acerca da providência cabível, sendo que as duas correntes doutrinárias principais apontam as seguintes soluções: uma delas defende que o Ministério Público deve oferecer a denúncia criminal para que seja instaurado um devido processo legal, com as garantias fundamentais que lhe são inerentes, retornando ao status quo ante; a outra, defende que o Ministério Público teria que executar a transação penal, já que a sua homologação faria coisa julgada formal e, há quem defenda, também material e, portanto, impediria o oferecimento da denúncia criminal.
Segundo o entendimento doutrinário de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes e Luiz Flavio Gomes, a sentença que homologa a transação penal não possui caráter condenatório e nem absolutório, e sim meramente homologatório. Para estes doutrinadores, a sentença homologatória faz coisa julgada material e formal e, portanto, dela origina um título executivo judicial, o que impede, na hipótese de descumprimento do acordo, o oferecimento de denúncia criminal.[6] Este também é o entendimento de Julio Fabbrini Mirabete e Fernando da Costa Tourinho Filho. [7]
Por outro lado, para o doutrinador Damásio E. de Jesus a natureza jurídica da sentença homologatória da transação penal é declaratória e, assim, “a transação penal encerra o procedimento penal para o autor do fato”.[8] Esta tese é também defendida por Guilherme de Souza Nucci:
“A transação homologada pelo juiz fez cessar, por acordo, o trâmite do procedimento, ainda na fase preliminar. A decisão é terminativa e meramente declaratória. Transitando em julgado, não há como ser revista, para qualquer outra alternativa, como, por exemplo, permitir o oferecimento da denúncia ou queixa e prosseguimento do processo.”[9]
O doutrinador Luis Paulo Sirvinskas, por sua vez, comunga em parte com o entendimento destes últimos doutrinadores, já que, embora entenda que a sentença homologatória da transação penal possui natureza declaratória, defende que se esta for descumprida haverá que ser desconstituída, possibilitando ao Ministério Público o oferecimento da denúncia criminal.[10] Seguindo este último entendimento, o extinto Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo defendia que aludida sentença fazia apenas coisa julgada formal, com a característica rebus sic stantibus, sendo que o descumprimento do avençado imporia ao Ministério Público o dever de promover a ação penal. [11]
Por fim, no tocante aos adeptos do caráter condenatório da sentença que homologa a transação penal, há que se registrar que esta é a posição do Superior Tribunal de Justiça, o qual já firmou o entendimento de que se homologada a transação penal não será admitido o oferecimento da denúncia criminal, tendo em vista que a sentença que a homologa faz coisa julgada formal e material. [12]
Considerando que inexorável será a inefetividade do Juizado Especial Criminal se não for possível o ajuizamento da ação penal quando descumprida a transação penal, ante a adoção seja do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, ou daqueles que entendem que a sentença homologatória da transação penal faz coisa julgada, seja somente formal ou formal e material, e impede o prosseguimento do processo, buscou-se uma solução intermediária.
Preliminarmente ao exame desta solução intermediária, cabe uma digressão acerca da aduzida inefetividade do Juizado Especial Criminal quando se decide pela execução das penas aplicadas em sede de transação penal, já que não se vislumbra a probabilidade de que esta seja satisfatória, o que, por sua vez, gera a impunidade e o descrédito da sociedade na justiça. De fato, há várias questões polêmicas no tocante à forma de execução da pena aplicada em sede de transação penal, sendo imprescindível analisá-la, em duas etapas, dependendo da modalidade de pena aplicada, restritiva de direitos ou multa.
A pena de multa não pode ser convertida em privativa de liberdade, consoante já analisado, entretanto, tal vedação não lhe retira o caráter penal, determinando somente que sua execução, como dívida de valor, deverá ser realizada pela Fazenda Pública. Pois bem, a execução da pena de multa aplicada em sede de transação penal, se for adotado o posicionamento de que a homologação desta última tem caráter condenatório, na esteira do preconizado pelo Superior Tribunal de Justiça, será promovida pela Fazenda Pública, na forma do artigo 51 do Código Penal.
Imperioso que se registre que os valores da pena de multa são destinados, em regra, ao Fundo Penitenciário da União (FUNPEN)[13] e, portanto, a legitimidade ativa para o ajuizamento da execução é da Procuradoria da Fazenda Nacional. Alvitra-se, contudo, que a lei n.º 10.522, de 19.07.2002, no seu artigo 20, determina que serão arquivadas as execuções fiscais de débitos inscritos na dívida ativa da União pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, quando seus valores consolidados sejam iguais ou inferiores a R$ 10.000,00 (dez mil reais), o que praticamente perpetua a inadimplência da pena de multa.[14]
De outra banda, concluindo-se pelo caráter declaratório (ou meramente homologatório) da sentença que homologa a transação penal poder-se-á defender que a execução da pena de multa nela aplicada deverá ser feita de acordo com o procedimento disposto no Código de Processo Civil. Como decorrência, por óbvio que este entendimento afasta da multa aplicada na transação penal o caráter de pena e a torna uma mera condição do acordo homologado pelo juízo, cujo descumprimento importará na aludida execução processual civil. Ainda, esta execução, provavelmente, será promovida pelo Ministério Público no âmbito do próprio Juizado Especial Criminal ou em procedimento executório no cível, sendo que a primeira opção é a mais defendida.
Destarte, com relação à execução da pena de multa, sem que se olvide da impossibilidade de sua conversão em pena privativa de liberdade já que fere garantias fundamentais do cidadão, também a sua execução no âmbito do Juizado Especial Criminal restará infrutífera e fomentará a impunidade, não somente pela inadimplência do transacionado, como também pela insegurança jurídica causada pela incerteza do procedimento executório adequado.
No tocante à execução da pena restritiva de direitos aplicada em sede de transação penal, se for acatada a tese da inviabilidade de oferecimento da denúncia criminal quando descumprida e sendo inadmissível a sua conversão em pena privativa de liberdade, inexorável a conclusão de que restará sempre infrutífera. Veja-se que, na execução penal da pena restritiva de direitos, ao contrário do que ocorre com a pena de multa, operar-se-á a sua conversão em pena privativa de liberdade.
Assim, se a conclusão for pela impossibilidade de oferecimento da denúncia, não haverá outra solução jurídica apta a forçar o cumprimento do acordo, determinando-se o arquivamento do termo circunstanciado no qual a pena de prestação de serviços e/ou de prestação pecuniária, aplicadas em sede de transação penal, foram descumpridas.
No intento de combater esta inefetividade do Juizado Especial Criminal foi que se buscou solução jurídica diversa das supramencionadas, a qual consistiu no condicionamento da homologação da transação penal ao cumprimento da pena de multa ou da pena restritiva de direitos nela aplicada. Assim, somente depois do cumprimento da pena aplicada na transação penal, é que esta será homologada pelo Juízo, o que possibilita o oferecimento de denúncia criminal quando do seu descumprimento, pois que não terão lugar, até então, quaisquer discussões acerca da coisa julgada formal e material que decorreria do acordo, mormente pela absoluta ausência de um título executivo.
A sugestão de homologação da transação penal condicionada ao cumprimento da pena aplicada significou, na prática, a contenção da inefetividade então verificada do Juizado Especial Criminal e da impunidade dos autores de delitos de menor potencial ofensivo, razão pela qual a ela se filiaram muitos operadores do direito, ressaltando que o Superior Tribunal de Justiça aderiu a esta tese. [15]
Neste mesmo diapasão, foi o entendimento do FONAJE – Fórum Nacional dos Juizados Especiais, dentre cujos enunciados, atualizados até o XXV Fórum realizado entre os dias 27 e 29 de maio de 2009, em São Luiz – Maranhão, o de n.º 79 dispôs que:
“Enunciado 79 (Substitui o Enunciado 14) – É incabível o oferecimento de denúncia após sentença homologatória de transação penal em que não haja cláusula resolutiva expressa, podendo constar da proposta que a sua homologação fica condicionada ao prévio cumprimento do avençado. O descumprimento, no caso de não homologação, poderá ensejar o prosseguimento do feito (Aprovado no XIX Encontro – Aracaju/SE)”
Outrossim, destacam-se as recomendações do FONAJE, dentre as quais, o apoio à alteração legislativa para que a transação penal não seja mais homologada por sentença, suspendendo-se o prazo prescricional durante o período de cumprimento (Aprovado no XVIII Encontro – Goiânia/GO); e a aplicação dos enunciados 14 e 57 do FONAJE para contornar a questão da falta de efetividade da transação penal (Aprovado no XVIII Encontro – Goiânia/GO).[16]
No entanto, há vozes doutrinárias contrárias ao condicionamento da homologação da transação penal ao seu cumprimento, as quais afirmam que subordinar a homologação de um acordo já realizado ao seu cumprimento é ilegal e arbitrário. Para Fernando da Costa Tourinho Filho, esta espécie de cláusula resolutiva não é permitida pela lei n.º 9.099/95 e, assim, é ilegal. Assevera este doutrinador que a lei dos Juizados Especiais Criminais teria previsto que a solução para o inadimplemento da transação penal seria a execução da pena de multa, na forma do artigo 51 do Código Penal e que se tratando de inadimplemento de uma pena restritiva de direitos, de fato, não existiria solução por “imprevidência do legislador”.[17]
4. A BUSCA PELA EFETIVIDADE DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL
Inconteste que condicionar a homologação da transação penal ao seu cumprimento não é uma solução que se coaduna por completo com a lei do Juizado Especial Criminal, entretanto, àquela que impõe a execução da pena aplicada na transação penal desta se dissocia por inteiro, ao passo que não admite a conversão da pena alternativa em pena privativa de liberdade, não apresenta solução para o cumprimento forçado da pena restritiva de direitos e, quanto à pena de multa, a forma de execução que defende, sabidamente, resta infrutífera.
Aqueles que defendem esta segunda solução, ao que parece, partem da premissa de que a inefetividade do juizado especial criminal subsiste porque “o legislador quis assim” e, a partir dela, assumem uma posição de conformismo. Conforme já estudado, contradiz esta premissa a própria exposição de motivos do projeto de lei convertido na lei n.º 9099/95, a qual denota que o legislador desejou exatamente o inverso, excluir a impunidade e a ausência de prestação jurisdicional adequada nos delitos de menor potencial ofensivo, os quais, embora não possuam a mesma carga de reprovabilidade dos crimes mais graves, desta não são despidos, sendo que uma solução jurisdicional pronta e efetiva era e é reivindicada veementemente pela sociedade.
A ausência de uma legislação que indique expressamente qual é o procedimento a ser adotado quando do descumprimento de uma transação penal, sem dúvida, é uma lacuna legislativa e, destarte, demanda uma mobilização junto ao Poder Legislativo para que seja suprida, sendo esta uma das recomendações do próprio FONAJE consoante já visto.
Mas esta constatação não tem o condão de afastar a aplicação da lei do Juizado Especial Criminal tal qual foi idealizada, muito menos o de impor uma posição passiva ao operador do direito, compelindo-o a nada fazer quando o acordo é deliberadamente descumprido pelo transacionado. Enquanto o legislador não remata expressamente a referida lacuna, esta poderá ser suplementada pelo operador do direito, mediante uma acertada exegese da legislação então existente com a utilização de todos os métodos interpretativos possíveis, desde que direcionados a um resultado final harmônico, de forma a evitar contradições nas conclusões decorrentes da aplicação de cada um deles e, sobretudo, de modo afastar àquelas que não estejam sob a égide da Constituição Federal, ou seja, inconstitucionais.
É possível extrair o conteúdo da lei do Juizado Especial Criminal, especificamente no tocante ao descumprimento da transação penal, através da interpretação legislativa como também da própria atividade judicial, a qual não pode deixar de prestar uma tutela jurisdicional efetiva com fundamento na eventual omissão legislativa. Ínsito no ordenamento jurídico penal a máxima de que quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Embora não haja previsão expressa no Código Penal neste sentido, o qual é silente acerca da omissão da lei, subsidiariamente incidem os artigos 4º e 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, o artigo 3º do Código de Processo Penal e o artigo 6º da Lei dos Juizados Especiais.[18]
A interpretação de uma lei é o método utilizado para extrair o seu conteúdo e quanto aos meios utilizados poderá ser literal, teleológica e sistêmica. No que se refere ao descumprimento da transação penal, o método literal não solve o problema, ante o fato de que a previsão legal constante no texto legal deixou de ser admitida pelo ordenamento jurídico, restando ao intérprete, na busca da melhor solução para o impasse, a aplicação dos métodos teleológico e sistêmico.
A interpretação teleológica busca fazê-lo através do estudo sobre os fins por ela propostos.[19] A finalidade da lei não decorre somente da vontade do legislador, sendo imprescindível que neste contexto seja considerada a realidade social da época de sua elaboração, como também daquela quando é operada a interpretação. Assim o é porque a sociedade não é estática, ou seja, surgem fatos novos e se modificam estados de fato consolidados ao tempo da elaboração de uma lei, logicamente não previstos pelo legislador, e que demandarão a realização de uma interpretação sob um novo enfoque.
Portanto, há que ser considerada para a interpretação da legislação, mediante a utilização do método teleológico, a vontade do legislador, a qual embora não se sobreponha ao texto legal, dele também não se desvencilha, já que o justifica, e a vontade da lei propriamente dita, aferida pela realidade social, pela necessidade da sociedade seja quando da elaboração da lei, seja no momento em que esta é interpretada pelo operador do direito. Na aplicação deste método interpretativo também se impõe a consideração de que há disposição legal expressa preconizando que a atividade judicial deve atender aos fins sociais almejados pela lei e, especialmente, às exigências do bem comum.
No tocante à legislação do Juizado Especial Criminal e do instituto da transação penal, a interpretação teleológica resulta na necessidade do ajuizamento da ação penal quando descumprida a pena aplicada na transação penal, cuja autorização se extrai do conteúdo da própria lei, embora nesta não esteja prevista expressamente. Veja-se que a vontade do legislador, o que já foi abordado, era a de conferir efetividade na prestação da tutela jurisdicional nos crimes de menor potencial ofensivo, sem lhes retirar o caráter penal, nem eximir, incondicionalmente, seus autores de responsabilização criminal. A realidade social à época da elaboração da lei demonstrava a necessidade de uma justiça mais célere nos delitos menos graves, até mesmo porque os processos criminais respectivos eram esquecidos, em virtude do aumento da criminalidade, que fazia com que a justiça voltasse à atenção, prioritariamente, àqueles mais graves. A realidade social atual, sem embargo da vigência da lei dos Juizados Especiais Criminais, neste ponto, coincide com àquela verificada quando de sua elaboração, pois que a prestação da tutela jurisdicional nos delitos de menor potencial ofensivo continua sendo inefetiva.
A transação penal não se traduz somente em uma medida despenalizadora, sobretudo, importa na prestação jurisdicional célere nos delitos de menor potencial ofensivo, demonstrando a toda a sociedade que a estes casos se pode conferir pronta solução jurisdicional, ainda que esta consista na renúncia ao ajuizamento de uma ação penal, já que, por outro lado, também permite a aplicação de uma pena alternativa ao autor do delito. No entanto, quando esta pena não é cumprida e não há quaisquer medidas efetivas que possam ser adotadas para tanto, torna-se àquela vicissitude que fundamentou a elaboração da lei.
Deduz-se, portanto, da interpretação teleológica da lei do Juizado Especial Criminal que, seja pela vontade do legislador, seja pela vontade da lei propriamente dita, se o descumprimento da transação penal não permite a conversão da pena alternativa em pena privativa de liberdade, deverá ser ajuizada a ação penal respectiva. Se o legislador e a sociedade quiseram, a princípio, a conversão da pena alternativa em privativa de liberdade quando a transação penal fosse descumprida, ou seja, “quis o mais”, não se pode realizar uma construção doutrinária e jurisprudencial que afaste o ajuizamento da ação penal, que “é o menos”. E, pari passu, veda-se uma interpretação que conduza ao “nada”, como ocorre naquela que impõe uma execução infrutífera da pena aplicada em sede de transação penal.
Não será outro o desfecho no que toca à interpretação sistemática da lei do Juizado Especial Criminal. A interpretação sistemática é aquela na qual se interpreta uma lei em conjunto com o ordenamento jurídico, partindo-se da base e avançando, progressivamente, até o cume da pirâmide normativa, que é a Constituição Federal. No que toca ao Juizado Especial Criminal, os dispositivos legais da lei n.º 9.099/95 devem ser interpretados de modo a guardar consonância com o sistema legal por ela estabelecido e, sobretudo, com a Constituição Federal.
As conseqüências do descumprimento da transação penal foram regulamentadas na lei referida, o que já foi abordado neste texto quando da apreciação do disposto nos seus artigos 85 e 86, entretanto, dada a impossibilidade de que a execução das penas fosse procedida daquela forma, resta interpretá-la frente ao texto constitucional, na busca da outra solução adequada.
Procedendo-se à interpretação sistemática da lei n.º 9099/95 diante da Constituição Federal, retoma-se o que já foi abordado sobre os mandados expressos de criminalização constantes do texto constitucional, que conduz ao resultado de que quando descumprida a transação penal deverá ser oferecida a denúncia criminal pelo Ministério Público.
Destarte, verifica-se que, se a interpretação gramatical não oferece solução à celeuma do descumprimento da transação penal, os métodos de interpretação teleológica e sistemática apresentam-na de forma diametralmente oposta ao preconizado pela doutrina que entende que descumprida a transação penal torna-se impossível a instauração da ação penal.
A natureza da sentença homologatória da transação penal foi, na forma já explicitada, tida como um dos principais fundamentos da impossibilidade do oferecimento da denúncia criminal pelos doutrinadores que defendem a impossibilidade do oferecimento da denúncia, tanto por aqueles que entenderam pelo seu caráter meramente homologatório, como por aqueles que propugnam pela coisa julgada formal da homologação, como também pelos que a têm como material, com caráter condenatório, próprio ou impróprio.
5. CONCLUSÕES ARTICULADAS
De todo o exposto, conclui-se que:
a) Os institutos despenalizadores previstos na lei n.º 9099/95 ainda suscitam muitas divergências doutrinárias e jurisprudenciais acerca de suas aplicações, sendo que as conseqüências do descumprimento da transação penal são objeto de constantes debates no meio jurídico, de cujos resultados decorrem, em suma, duas teorias: àquela que admite o oferecimento da ação penal e àquela que defende a execução da pena alternativa aplicada.
b) Os dois posicionamentos jurídicos são fundamentados pelos doutrinadores, não se olvidando das demais argumentações por eles utilizadas, pela natureza jurídica da sentença homologatória da transação penal, sendo que dentre os posicionamentos sobre a matéria, destacam-se as seguintes classificações doutrinárias: b.1) a sentença que homologa a transação penal tem caráter meramente homologatório; b.2) a natureza da sentença é declaratória com a produção de coisa julgada formal; b.3) a sentença que homologa a transação penal tem caráter declaratório e produz coisa julgada formal e material; b.4) a sentença homologatória é uma sentença condenatória.
c) Verifica-se que há doutrinadores, no que se refere à natureza jurídica da sentença homologatória da transação penal, que comungam do mesmo posicionamento jurídico, contudo, discordam do resultado de sua aplicação, uns defendendo o oferecimento da denúncia quando descumprida a transação penal e outros defendendo a execução da pena alternativa, o que denota que a referida natureza jurídica não é suficiente, por si só, para fundamentar uma ou outra das teorias.
d) O projeto de lei n.º 1.480/89, de autoria do Deputado Michel Temer, deu origem à lei do Juizado Especial Criminal, sendo que se infere da sua exposição de motivos que a criação desta justiça especializada baseou-se na necessidade de uma prestação jurisdicional efetiva no tocante aos delitos de menor potencial ofensivo, já que a impunidade destes era destaque, à época, e decorria do fato de que, em virtude do aumento da criminalidade e do número excessivo de processos, o Poder Judiciário optou por priorizar a prestação da tutela jurisdicional das infrações penais mais graves.
e) A intenção do legislador na elaboração da lei integra o método de interpretação teleológica da lei penal e, portanto, não deve ser desprezada, alvitrando-se que a opção de política criminal não pode sobrepor-se à lei vigente, mas também dela não se dissocia. Alia-se à intenção do legislador a vontade da sociedade, seja à da época da elaboração da lei do Juizado Especial Criminal, seja no momento atual de sua interpretação, e se constata que a sua publicação e vigência justificaram-se na necessidade de uma efetiva prestação de tutela jurisdicional nos delitos de menor potencial ofensivo, cuja efetividade, atualmente, ainda não se faz presente.
f) O método de interpretação sistemático também deve ser utilizado para a interpretação da lei dos Juizados Especiais Criminais, tendo como parâmetro principal a Constituição Federal, a qual, sem embargo da doutrina que a tem como corolário do garantismo penal, também instituiu a fundamentalidade de um direito penal efetivo, que se concretizaria no que se refere aos delitos de menor potencial ofensivo com a criação dos Juizados Especiais Criminais, uma determinação constitucional.
g) Somando-se os métodos de interpretação teleológicos e sistemáticos aplicados ao instituto da transação penal, consagrado na lei do Juizado Especial Criminal, tem-se um resultado harmônico e consoante a Constituição Federal, que não poderia ser outro senão o de que descumprida a transação penal, deve o Ministério Público oferecer a denúncia criminal.
Informações Sobre o Autor
Ana Paula Pina Gaio
Especialista em Direito Público pela UFPR. Especialista em Direito Penal nas Faculdades Curitiba. Promotora de Justiça no Estado do Paraná.
