Tensões Constitucionais Deflagradas pela Hipertrofia da Livre Iniciativa no Tema 1389 da Repercussão Geral

Autor: João Victor Bomfim Chaves

Resumo: O presente artigo analisa o impacto da jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal sobre a "pejotização" no âmbito do Tema 1389 da
Repercussão Geral, a partir da interface entre economia política clássica,
direito constitucional e direito do trabalho. Investiga-se a coerência
metodológica da transposição do conceito trabalhista de hipersuficiência para
validar contratos civis de prestação de serviços marcados por subordinação
jurídica. Confronta-se a descaracterização do risco empresarial com as
premissas da Economia Política Clássica e as regras constitucionais da ordem
econômica previstas no artigo 170 da Constituição Federal, demonstrando-se
que a interpretação expansiva da livre iniciativa produz distorções
concorrenciais incompatíveis com a própria racionalidade do sistema
econômico constitucionalmente tutelado. Examina-se, ainda, a categoria da
parassubordinação como hipótese intermediária entre autonomia e
subordinação, sustentando-se que sua eventual incorporação ao ordenamento
jurídico brasileiro demanda conformação legislativa expressa, sendo inviável
sua criação por via exclusivamente jurisprudencial. Por fim, analisa-se a função
processual do uso de reclamações constitucionais diante de precedentes
dotados de balizas materiais contraditórias ou obscuras, cuja falta de clareza
terminológica compromete o pressuposto da estrita aderência e a segurança
jurídica das instâncias ordinárias.
Palavras-chave: Livre iniciativa. Pejotização. Tema 1389. Risco empresarial.
Reclamação constitucional.

Abstract: This article analyzes the impact of the Brazilian Supreme Court's
jurisprudence on bogus self employment within the scope of General Relevancy
Theme 1389, from the interface between classical political economy,
constitutional law, and labor law. It investigates the methodological coherence of
transposing the labor concept of hypersufficiency to validate civil service
contracts marked by legal subordination. It confronts the mischaracterization of
business risk with the premises of Classical Political Economy and the
constitutional rules of the economic order set forth in Article 170 of the Federal
Constitution, demonstrating that the expansive interpretation of free enterprise
produces competitive distortions incompatible with the rationality of the
constitutionally protected economic system. It also examines the category of
parasubordination as an intermediate hypothesis between autonomy and
subordination, arguing that its eventual incorporation into Brazilian law requires
express legislative action and cannot be created solely through judicial
interpretation. Finally, it examines the procedural viability of using constitutional
complaints in the face of precedents with contradictory or obscure material
boundaries, whose lack of terminological clarity compromises the assumption of
strict adherence and the legal certainty of ordinary courts.
Keywords: Free enterprise. Bogus self employment. Theme 1389. Business
risk. Constitutional complaint.

Sumário:
Introdução.
1. A livre iniciativa na economia e no direito.
2. O esvaziamento hermenêutico do risco empresarial.
3. Da Parassubordinação.
4. Os limites processuais da Reclamação Constitucional.
Conclusão.
Referências.

Introdução
Historicamente, direito e economia desenvolvem-se de forma estruturalmente
interdependente. A ordem jurídica não atua de maneira dissociada da realidade
material, mas funciona como mecanismo institucional de estabilização das
relações econômicas, delimitação da concorrência e legitimação dos modelos
de produção. No constitucionalismo brasileiro, essa interdependência
manifesta-se na consagração simultânea da livre iniciativa e da valorização do
trabalho humano como fundamentos da República e princípios da ordem
econômica.
A dinâmica da atividade empresarial está associada à organização eficiente
dos fatores de produção, especialmente da força de trabalho e do tempo como
recurso econômico escasso. A contratação de mão-de-obra especializada
representa mecanismo de redução de custos operacionais e incremento de
produtividade, permitindo ao empreendedor concentrar-se em atividades de
direção, coordenação e expansão do empreendimento. O lucro, nesse
contexto, não decorre exclusivamente da propriedade do capital, mas também
da capacidade de gestão, da alocação eficiente de recursos e da assunção dos
riscos inerentes à atividade econômica.
Essa distinção entre o valor do tempo do trabalhador e o do empreendedor
remonta à tradição clássica. Se David Ricardo e Ferdinand Lassalle já
sopesavam o custo de subsistência da força de trabalho, a ciência econômica
contemporânea justifica a maior remuneração do empresário pela sua
capacidade de gerir riscos, capitanear o escalonamento e assumir a
responsabilidade pela produtividade. Em ambos os casos, a assunção do risco
e a autonomia jurídica funcionam como a linha divisória entre as duas figuras.
Ronald Coase sustenta que há apenas duas formas legítimas de coordenação
econômica: a transação de mercado de natureza civil e a coordenação interna,
via contrato de emprego. No primeiro caso, duas empresas autônomas
negociam um produto ou serviço determinado, sem relação de subordinação. O
tomador não gerencia o tempo do prestador, mas compra o resultado.
Quanto ao contrato de trabalho, o empresário assume os riscos e os custos
sociais da força de trabalho, como contrapartida por ganhar o direito de dirigir,
gerenciar o tempo, dar ordens e moldar as atividades do trabalhador.
Estes conceitos formam sistemas distintos entre si, dentro do direito e da
economia, embora haja coerência interna entre todos eles. Não há colisão
teórica ou normativa entre os princípios tradicionais de economia, direito do
trabalho, direito civil e constitucional. O pressuposto de que o risco empresarial
é inerente ao exercício de sua atividade coexiste, de forma harmônica, entre
todos esses segmentos:
“Sendo a atividade econômica destinada à produção de bens ou serviços
avaliáveis patrimonialmente, é a empresa, em sentido jurídico, a atividade do
empresário (pessoa natural ou jurídica), proprietário dos bens produtivos, que
assume os resultados e riscos negociais (DINIZ, 2019).
Estas premissas permanecem atuais e atravessaram séculos, uma vez que
servem como instrumento basilar de manutenção da ordem capitalista. A livre
iniciativa é princípio fundamental da República e dá sustentação constitucional
à atividade econômica.
É evidente que, para exercer seus poderes regulatórios, fiscalizatórios,
disciplinares e diretivos no âmbito trabalhista, o empresário faz uso da
prerrogativa conferida pelo princípio da livre iniciativa.
Feitas estas ponderações, o presente estudo busca identificar as tensões e
inconsistências que emergem da atual construção jurisprudencial da matéria
discutida no âmbito do tema 1389 da Repercussão Geral, examinando seus
reflexos nos planos econômico, constitucional, trabalhista e processual.

1 A livre iniciativa na economia e no direito

Na atualidade, subsiste embate jurídico que discute a interpretação ampliativa
da livre iniciativa, reduzindo o espaço normativo positivado de direito do
trabalho. O debate subjacente ao Tema 1389 da Repercussão Geral tensiona
institutos consolidados pela prática econômica vigente mundo afora. No
entendimento emergente no âmbito do Supremo Tribunal Federal, a
constituição formal de pessoa jurídica e assinatura de contrato têm sido
considerados elementos suficientes para afastar o vínculo de emprego, ainda
que a instrução probatória tenha demonstrado a existência de relação de
hierarquia. Este conceito pressupõe que ambas as partes envolvidas na
negociação, contratante e contratado, estão no exercício de sua autonomia de
vontade e livre iniciativa.
George Stigler sustentou que a contratação de pessoas jurídicas transfere o
custo da aquisição da informação a terceiros, reduzindo o custo de uma
eventual rescisão contratual, que é sempre mais baixo na hipótese de
contratações de natureza civil. A transferência de custos de recrutamento a
terceiros é possível, mas isso implica na completa renúncia à direção gerencial
interna.
Tal ponderação, como se pode observar, está também associada à assunção
do risco do negócio. Neste mecanismo, o lucro é sempre uma vantagem de
quem assume essa responsabilidade e, portanto, de quem realiza a
contratação. O terceiro que fornece a mão-de-obra somente é tratado como um
agente econômico autônomo quando inexiste relação de subordinação.
Dentro da mesma ótica, Alfred Marshall constata que a expansão da firma
moderna exige que o empresário poupe o seu próprio tempo analítico e
direcione-o estritamente para as decisões estratégicas de alta complexidade,
delegando a execução rotineira a agentes subordinados. A arquitetura interna
da empresa, portanto, estrutura-se como uma máquina projetada para otimizar
o tempo de comando do empreendedor. Essa premissa contempla, da mesma
forma, a premissa basilar da ordem capitalista: o empresário aceita os custos
fixos da organização interna precisamente porque a subordinação hierárquica é
o mecanismo mais eficiente para poupar o seu tempo de direção, convertendo
a força de trabalho alheia em um prolongamento imediato de sua vontade
coordenadora.
Sob esta perspectiva, a lógica do contrato de trabalho obedece às diretrizes de
coordenação e organização interna da empresa contratante, ao passo que
aqueles que submetem a critérios próprios ou externos não podem ser
considerados empregados. Estas distinções são fundamentais para conceber
limites à legalidade ou ilegalidade da chamada “pejotização”.
Estes apontamentos tangenciam o próprio conceito de subordinação, adotado
no direito brasileiro, notadamente no artigo 3º, da Consolidação das Leis do
Trabalho, que permanece atual após décadas de seu advento.
A livre iniciativa ocupa posição central na arquitetura constitucional brasileira,
figurando simultaneamente como fundamento da República, nos termos do
artigo 1º, inciso IV, da Constituição Federal, e como princípio da ordem
econômica, conforme o artigo 170. Sua função, contudo, não se resume à mera
proteção abstrata da atividade empresarial ou da liberdade contratual. Trata-se
de princípio vocacionado à preservação da dinâmica concorrencial, da
autonomia econômica legítima e da livre organização dos fatores de produção
dentro de parâmetros compatíveis com a valorização do trabalho humano e a
justiça social. A ordem econômica constitucional brasileira não consagra um
modelo de liberdade econômica absoluta, mas um sistema de harmonização
entre iniciativa privada, concorrência, função social e proteção do trabalho.
Nesse contexto, a livre iniciativa não pode ser interpretada de forma dissociada
de seus pressupostos basilares, especialmente da assunção do risco
empresarial como elemento distintivo da atividade econômica organizada. Sua
ampliação interpretativa tem produzido tensão em relação à própria
racionalidade constitucional da ordem econômica, na medida em que esvazia
simultaneamente o conceito jurídico de empresa, o sentido econômico do risco
e os mecanismos constitucionais de proteção concorrencial.
A este respeito, é pertinente mencionar que as decisões da Suprema Corte no
âmbito do Tema 725 da Repercussão Geral e na ADPF 324 reconheceram, em
abstrato, a possibilidade de reconhecimento de práticas fraudulentas e
configuração do vínculo de emprego, mediante análise da Justiça do Trabalho.
Por outro lado, não foram explicitados critérios que demarcassem com clareza
os ditames da nova modalidade interpretativa adotada:
“Há, de fato, duas relações bilaterais: i) a primeira, de natureza civil,
consubstanciada em um contrato de prestação de serviços, celebrado entre a
contratante e a empresa terceirizada, denominada contratada; ii) a segunda, de
natureza trabalhista, caracterizada por uma relação de emprego, entre a
contratada e o empregado. Assim, há, na última contratação, típica relação
trabalhista bilateral, plenamente adequada à incidência do direito do trabalho
(BRASIL, 2019).
Observa-se que os fundamentos do Supremo Tribunal Federal frequentemente
utilizados para justificar a legalidade da “pejotização” não realizaram a
adequada distinção em relação à terceirização. A “pejotização”, neste aspecto,
não representa uma mera vertente ou variação das hipóteses de terceirização,
pois é dotada de conceito mais amplo e mais complexo, aproximado do
trabalho autônomo e cuja legalidade está associada aos limites materiais e
práticos de seu exercício.
O critério material, ademais, foi o mesmo adotado pela Suprema Corte para
reconhecer a legalidade da terceirização da atividade-fim, no âmbito do Tema
725 da Repercussão Geral.
A seu turno, a ordem econômica constitucional não tutela apenas a liberdade
de contratar, mas também a preservação de condições concorrenciais
minimamente equilibradas. A externalização artificial dos custos sociais do
trabalho mediante contratos formalmente empresariais produz assimetrias
competitivas incompatíveis com os princípios da livre concorrência e da função
social da atividade econômica.
A empresa que recorre à “pejotização” com subordinação não obtém vantagem
competitiva por meio de inovação, eficiência produtiva ou melhor alocação de
recursos, vetores constitucionalmente legítimos da livre iniciativa. Sua
vantagem decorre, exclusivamente, da transferência dos custos sociais do
trabalho para o próprio trabalhador e, reflexamente, para o sistema
previdenciário. Encargos como contribuições previdenciárias, FGTS, férias
remuneradas e aviso prévio, que seus concorrentes suportam legitimamente,
são artificialmente suprimidos mediante a formalização civil de uma relação
materialmente subordinada. O diferencial de custo assim obtido não expressa
superioridade empresarial, mas subtração de obrigações legais.
Essa dinâmica é incompatível com o modelo concorrencial descrito no artigo
170, incisos IV e VII, da Constituição Federal. A livre concorrência, enquanto
princípio constitucional da ordem econômica, pressupõe que as vantagens
competitivas decorram de mérito econômico real, e não da precarização das
condições de trabalho como estratégia de redução de custos. Quando a
vantagem competitiva é estruturalmente dependente da elisão de encargos
trabalhistas, o mercado deixa de selecionar os agentes mais eficientes para
premiar os mais hábeis na externalização de custos sociais, resultado
diametralmente oposto ao que a ordem econômica constitucional se propõe a
tutelar.

2 O esvaziamento hermenêutico do risco empresarial

Ao estender a lógica da livre iniciativa para abarcar cenários de flagrante
subordinação jurídica, a jurisprudência recente do STF incorre em um paradoxo
econômico e conceitual. A ciência econômica contemporânea justifica a
apropriação do lucro pela capacidade do empresário de coordenar os fatores
de produção e, fundamentalmente, absorver os riscos do empreendimento.
Todavia, se empregador e trabalhador passam a ser formalmente empresários,
mas um deles continua sob as ordens e a dependência econômica do outro,
desfigura-se o próprio conceito de risco empresarial. Cria-se, assim, uma
antinomia teórica: o empresário sem risco e o empregado sem proteção legal.
Se toda subordinação puder ser absorvida pela livre iniciativa mediante
constituição formal de pessoa jurídica, então o risco empresarial deixa de ser
elemento distintivo da atividade econômica.
A “pejotização” com subordinação renega a lógica do lucro como prêmio pelo
risco assumido. A ampliação do princípio da livre iniciativa pela via
hermenêutica, portanto, produz efeito inverso ao pretendido: o esvaziamento
de seu conceito. O cenário que se apresenta é de desfuncionalização de
premissas caras ao direito do trabalho e à própria ordem econômica capitalista,
ao ferir o princípio da isonomia competitiva.
A partir desse raciocínio, o tomador do serviço assume os benefícios da
coordenação interna, como dar ordens, controlar os horários, gerir o cotidiano
do trabalhador para poupar o próprio tempo de direção, mas paga o preço da
transação de mercado ao simular um contrato entre duas empresas para se
evitar os encargos e o risco. Portanto, a empresa já optou por internalizar a
atividade para poupar tempo de mercado. Logo, a natureza daquela relação é,
ontologicamente, de emprego. Tentar rotulá-la como "relação civil" é uma
fraude não apenas ao Direito do Trabalho, mas à própria racionalidade
econômica que dá origem e sentido à existência das empresas no capitalismo.
O artigo 170 da Constituição não estabelece relação de hierarquia entre livre
iniciativa e valorização do trabalho humano, mas modelo de coexistência
estrutural entre ambos os vetores. A interpretação que transforma a liberdade
formal de contratação em fundamento suficiente para neutralizar os critérios
materiais da relação de emprego rompe essa lógica de harmonização e altera o
equilíbrio interno da própria ordem econômica constitucional.
É necessário observar que o conceito de subordinação não é mera construção
legislativa do direito brasileiro, mas historicamente incorporada às formas
predominantes de organização capitalista. Para diferir um contrato de emprego
de uma relação de natureza civil é fundamental apurar a existência ou
inexistência da subordinação.
Este tem sido, precisamente, o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal
Federal em diferentes julgados, reconhecendo a subordinação como elemento
inerente à relação de emprego.
Outro flanco de manifesta incoerência reside na invocação do conceito de
hipersuficiência para convalidar a exclusão do vínculo empregatício. O
ordenamento trabalhista exige critérios rígidos e cumulativos: diploma de nível
superior e salário igual ou superior ao dobro do teto do Regime Geral da
Previdência Social, para presumir uma ampliação da autonomia negocial, mas
sempre dentro da relação de emprego. Estender essa lógica para conferir uma
suposta 'natureza empresarial' a qualquer prestador de serviços representa
uma transposição de um elemento tipicamente trabalhista para o direito civil,
ignorando que o exercício da livre iniciativa depende de escolha consciente do
agente econômico envolvido, e não uma mera presunção baseada em
estratificação social.
Não por outra razão, o artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho define o
empregador justamente como aquele que assume os riscos da atividade
econômica, vinculando o poder diretivo à absorção dos custos sociais e
econômicos da organização produtiva.

3 Da Parassubordinação

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, por meio de decisões proferidas
em sede de reclamações constitucionais e em deliberação plenária, como na
Ação Declaratória de Constitucionalidade 48 e no Tema 725 da repercussão
geral, busca encontrar uma solução híbrida para a temática voltada à
contratação de mão-de-obra, incluída a “pejotização”.
Argumentos fundamentados no avanço tecnológico e em novas formas de
contratação, para justificar a legalidade de tais modalidades, tampouco
encontram respaldo nas bases teóricas que costumam invocar. Esse fenômeno
é percebido também a partir da análise da jurisprudência constitucional:
Assim é que, em casos como o presente, tenho manifestado a compreensão de
que nos referenciados paradigmas, assentou-se a validade constitucional de
terceirizações e de qualquer outra forma de divisão do trabalho, inclusive por
meio da “pejotização”, se for o caso. No caso em tela, porém, a Justiça do
Trabalho definiu pelo vínculo de emprego entre as partes, à luz da primazia da
realidade, baseado nos elementos de prova que conduziram ao entendimento
acerca do preenchimento dos requisitos caracterizadores da relação de
emprego (BRASIL, 2026).
Nestes termos, a invocação do princípio da livre iniciativa para justificar a
tentativa de construir, pela via hermenêutica, uma categoria intermediária entre
a autonomia e a subordinação revela-se tecnicamente imprecisa. A
controvérsia decorre menos da interpretação do texto constitucional do que da
inexistência de disciplina legislativa específica para relações marcadas por
dependência econômica sem plena subordinação jurídica. Nessa hipótese, a
Constituição não fornece, por si só, critérios materiais aptos a definir o regime
jurídico aplicável, razão pela qual eventual controvérsia constitucional assume
caráter meramente reflexo.
O eventual reconhecimento de uma categoria intermediária entre a autonomia
plena e a subordinação típica não pode resultar de construção exclusivamente
jurisprudencial, uma vez que demanda necessária conformação legislativa. Isso
porque a parassubordinação não representa simples releitura dos elementos
clássicos da relação de emprego, mas a criação de um regime jurídico próprio,
destinado a disciplinar situações marcadas por dependência econômica
relevante e autonomia reduzida, sem que estejam integralmente presentes os
pressupostos do vínculo empregatício. A definição dos critérios objetivos para
sua caracterização, dos direitos mínimos assegurados aos prestadores, dos
deveres impostos aos tomadores de serviços e dos mecanismos de proteção
social aplicáveis envolve escolhas de natureza política, econômica e
distributiva que ultrapassam os limites da atividade jurisdicional. Ao Poder
Judiciário compete interpretar e aplicar o direito vigente; ao Poder Legislativo
incumbe instituir novas categorias jurídicas e estabelecer os respectivos
regimes normativos.
Na legislação brasileira, a referência mais próxima da parassubordinação é
aquela contida no artigo 442-B, da Consolidação das Leis do Trabalho,
instituída pela Lei 13.467/2017. A redação dada ao referido artigo, contudo,
apenas trata da necessidade de cumprimento de certas formalidades legais,
nada menciona acerca da existência ou inexistência de subordinação.
Em uma aparente tentativa de introduzir uma alternativa híbrida entre
autonomia e subordinação, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a
possibilidade de “terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim”,
contida de forma abstrata na ementa do acórdão do recurso extraordinário
958.252, de relatoria do Ministro Luiz Fux (BRASIL, 2018).
É inequívoco, sob qualquer ótica da ciência jurídica ou da ordem econômica,
que uma relação de subordinação não pode se confundir com uma efetiva
relação de trabalho autônomo, em que as partes dispõem de liberdade para
negociar, contratar e estipular preços, conforme artigo 3º, III, da Lei
13.874/2019.
A parassubordinação, neste sentido, atua como hipótese intermediária à
subordinação e à autonomia plena, em que há redução da autonomia do
prestador e elevado grau de dependência econômica, embora o prestador não
exerça a coordenação das atividades.
É possível inferir, a partir de tais apontamentos, que a distinção entre
autonomia, parassubordinação e subordinação é de ordem material, e não
formal, sendo inadmissível o exaurimento da discussão na esfera contratual.
Por essa razão, a Justiça do Trabalho dispõe de maior aptidão para julgar
causas que versem sobre a matéria. Nestes casos, poderia haver redução,
mas não supressão, da autonomia do prestador de serviços, sob pena de
caracterização de relação de emprego.
Mesmo em atividades intelectuais altamente especializadas, como aquelas
desempenhadas por médicos, advogados, artistas, consultores, profissionais
de tecnologia e agentes econômicos inseridos em plataformas digitais,
frequentemente se desenvolvem em ambientes de elevada autonomia técnica,
nos quais a coordenação da atividade pelo contratante não se confunde com a
subordinação jurídica tradicional.
Embora tais argumentos evidenciem fenômenos econômicos reais e
relevantes, deles não decorre a superação do critério material da subordinação
como elemento distintivo da relação de emprego. A autonomia técnica, a
elevada qualificação profissional, a remuneração expressiva ou a constituição
formal de pessoa jurídica não eliminam, por si sós, a possibilidade de
existência de subordinação jurídica. Um médico pode exercer atividade
altamente especializada e, ainda assim, submeter-se ao controle de jornada, às
diretrizes organizacionais e ao poder disciplinar de uma instituição hospitalar;
um advogado pode possuir ampla autonomia intelectual na elaboração de
teses jurídicas e permanecer inserido em estrutura hierárquica que dirige sua
atividade cotidiana; um profissional de tecnologia pode deter conhecimento
técnico superior ao de seus superiores hierárquicos sem deixar de integrar a
organização produtiva alheia. A complexidade das formas contemporâneas de
trabalho recomenda o refinamento dos instrumentos de aferição da
subordinação, mas não autoriza sua substituição pela mera presunção de
autonomia fundada na forma contratual adotada pelas partes. A questão central
permanece a mesma: identificar quem organiza a atividade, quem exerce o
poder de direção e quem efetivamente assume os riscos econômicos do
empreendimento. Enquanto esses elementos permanecerem concentrados no
tomador dos serviços, a roupagem empresarial atribuída ao trabalhador não
será suficiente para descaracterizar a natureza material da relação jurídica
estabelecida.
Ademais, embora haja constante transformação das formas produtivas, a
Constituição continua exigindo compatibilização entre livre iniciativa e
valorização do trabalho.
Em termos econômicos, Oliver Williamson observa que gerir um ativo
altamente específico por meio de um contrato de mercado híbrido gera
incentivos perversos e ineficiência, a menos que haja salvaguardas reais para
ambas as partes. Dentro desta ótica, o tomador que opta por uma relação de
natureza civil e não de emprego abdica do direito de direcionar o
comportamento do prestador de forma subordinada.
Sendo assim, a dependência econômica pode estar relacionada
exclusivamente a dificuldades negociais inerentes ao mercado daquele
determinado segmento, e não necessariamente à subordinação jurídica. No
primeiro caso, não haveria relação de emprego, apenas uma categoria
intermediária entre autonomia e subordinação, como aquela que o Supremo
Tribunal Federal tenta construir pela via hermenêutica.
Sob a perspectiva da teoria dos contratos, essa linha divisória entre a
subordinação material e a mera incerteza de mercado reflete-se diretamente na
aferição da capacidade negocial real dos agentes econômicos. A plena
manifestação da autonomia privada, apta a balizar uma negociação individual
legítima e afastar a incidência do arcabouço protetivo laboral, pressupõe que o
prestador detém efetiva alternativa de mercado e poder de barganha para
estipular o preço e as condições de sua atividade. Inversamente, quando a
assimetria estrutural anula essa liberdade, a suposta 'autonomia' reduz-se a
uma ficção jurídica de adesão forçada. Diante da ausência de capacidade
negocial autêntica no plano individual, a ordem jurídica constitucional impõe a
necessidade de deslocamento do eixo negocial para a esfera coletiva. É
apenas por meio da negociação coletiva, com a indispensável intervenção
sindical, que se torna possível restabelecer o equilíbrio de forças e suprir o
déficit de representação do trabalhador, de modo que qualquer flexibilização de
direitos ou modelagem de prestação de serviços atenda aos ditames da justiça
social e da isonomia concorrencial, sob pena de nulidade por vício de
consentimento.
Podemos abordar melhor a questão considerando a relação entre mestre e
servo ou empregador e empregado. As características essenciais dessa
relação foram estabelecidas da seguinte forma:
“(1) o servo deve estar obrigado a prestar serviços pessoais ao mestre ou a
alguma outra pessoa em nome do mestre na vigência da relação; (2) o mestre
deve ter o direito de controlar o trabalho do servo, seja pessoalmente ou por
meio de outro servo ou agente.
É esse direito de controle ou interferência — de ter o direito de dizer ao servo
quando trabalhar (dentro das horas de serviço) e quando não trabalhar, e que
trabalho fazer e como fazê-lo (dentro dos termos de tal serviço) — que constitui
a característica dominante nesta relação e distingue o servo de um empreiteiro
independente, ou daquele empregado apenas para dar ao seu empregador os
frutos ou resultados de seu trabalho. Neste último caso, o empreiteiro ou
executor não está sob o controle do empregador na execução do trabalho ou
na prestação do serviço; ele deve moldar e gerenciar seu trabalho de modo a
produzir o resultado que contratou realizar (COASE, 1937).”
O aprofundamento do estudo reforça que a relação de emprego sempre esteve
associada à existência de subordinação, tanto na esfera jurídica quanto na
econômica. Não há indício de que este formato esteja próximo de ser
superado, malgrado se admita a evolução da ciência econômica e o surgimento
de novas formas de contratação. No contexto do Tema 1389 da repercussão
geral, ainda que haja evidente esforço hermenêutico para enquadrar a
“pejotização” na categoria híbrida, o eventual reconhecimento de subordinação
em conjunto fático-probatório infligiria a configuração de relação empregatícia
tradicional.
A admissibilidade de relações materialmente subordinadas sob roupagem civil
não representa simples evolução interpretativa das formas contemporâneas de
contratação. O que se verifica é a gradual substituição do critério material da
subordinação por uma presunção ampliada de autonomia negocial fundada
exclusivamente na forma contratual adotada pelas partes. A consequência
prática desse deslocamento hermenêutico é a corrosão simultânea de dois
pressupostos estruturais da ordem econômica constitucional: de um lado,
esvazia-se a proteção jurídica do trabalho subordinado; de outro, desfigura-se
o próprio conceito econômico de empresa enquanto atividade organizada
fundada na assunção de riscos.
A mutação constitucional, enquanto fenômeno interpretativo legítimo,
pressupõe compatibilidade material com a estrutura axiológica da Constituição
e com os núcleos normativos que lhe conferem identidade. Não se trata de
mecanismo apto a neutralizar princípios constitucionais expressamente
positivados, sobretudo quando a alteração hermenêutica produz redução
concreta da eficácia protetiva anteriormente assegurada pela própria ordem
constitucional.
A questão reside, portanto, em preservar os critérios materiais mínimos que
permitem distinguir autonomia econômica real de subordinação jurídica
dissimulada. Sem essa distinção, a própria racionalidade constitucional da
ordem econômica torna-se instável, pois desaparecem as fronteiras entre
coordenação interna da empresa e transação de mercado, entre risco
empresarial e mera externalização de custos sociais, entre concorrência
legítima e precarização competitiva do trabalho.
Tais inconsistências irradiam efeitos sobre o plano processual, condicionando o
modo pelo qual os precedentes do Supremo Tribunal Federal têm sido
operacionalizados pelas instâncias ordinárias. A ausência de critérios materiais
precisos para distinguir a contratação empresarial legítima da subordinação
encoberta por forma civil cria zonas de indeterminação normativa que tornam
estruturalmente problemático o juízo de aderência estrita exigido para o
cabimento da reclamação constitucional. Nesse sentido, a multiplicação de
reclamações constitucionais sobre “pejotização” não é fenômeno dissociado da
imprecisão conceitual dos precedentes invocados: é sua consequência
institucional mais direta.

4 Os limites processuais da Reclamação Constitucional

No contexto de indeterminação de critérios para definir os limites da
“pejotização”, a exigência de aderência estrita para admissão das reclamações
constitucionais vem sendo flexibilizada, uma vez que não houve o necessário
enfrentamento e explicitação de critérios que justifiquem a cassação de
decisões de mérito proferidas pela Justiça do Trabalho:
“Não obstante a argumentação desenvolvida pela reclamante, verifico que, no
caso, foi reconhecido vínculo empregatício em razão da presença dos
requisitos dos artigos 2º e 3º da CLT. Ao contrário do paradigma, a condenação
fundou-se em premissas fáticas que denotam fraude na contratação. A
reclamação, no entanto, não serve ao revolvimento fático probatório. Ressalto
que não se está a afirmar a impossibilidade de prestação de serviços através
de pessoa jurídica, mas apenas que o órgão reclamado, com base nas provas
dos autos, reconheceu a ilicitude da forma de contratação. Não é demais
relembrar que esta Suprema Corte não descartou, no julgamento da ADPF
324, a possibilidade de a terceirização de atividade fim mostrar-se,
concretamente, abusiva. Por fim, na ADC 48 e na ADI 3.961, foi reconhecida a
natureza civil da relação comercial entre empresa e transportadores autônomos
de carga, enquanto, na ADI 5.625, o Plenário desta Corte fixou a validade dos
contratos de parceria firmados entre estabelecimentos e trabalhadores
autônomos do ramo da beleza. À toda evidência, o ato reclamado não possui
estrita aderência com os objetos da ADC 48 e das ADIs 3.991 e 5.625, que não
tratam de contratos de corretagem imobiliária” (BRASIL, 2023).
O decisum transcrito reconhece expressamente a ausência de aderência estrita
entre as hipóteses de “pejotização” e a jurisprudência vinculante da Suprema
Corte. Isso porque não é necessário perquirir a legalidade da atividade-fim de
uma determinada atividade terceirizada para aferir potencial fraude na
contratação de mão-de-obra. São institutos distintos.
Sob a égide da segurança jurídica e da previsibilidade das decisões judiciais,
não se pode exigir a observância de um precedente cujas balizas materiais
revelam-se contraditórias. A eficácia vinculante dos julgamentos em controle
concentrado de constitucionalidade exige clareza terminológica e conceitual.
Admitir o manejo expansivo da reclamação constitucional em tais hipóteses
equivaleria a transferir às instâncias ordinárias o ônus interpretativo decorrente
da própria indeterminação material dos precedentes vinculantes invocados.
É inequívoco, contudo, que a reclamação constitucional pode promover
mutação constitucional, conforme já apontado por Gilmar Mendes. O espaço
decisório da ferramenta processual, por outro lado, não é o mais adequado
para estabelecer os parâmetros de discussões de elevada complexidade, a
exemplo daquela travada no âmbito do Tema 1389 da repercussão geral.
Ademais, trata-se de assunto suficientemente distinto do que foi tratado no
Tema 725, de modo que o uso da reclamação constitucional se mostra
inadequado, sobretudo a pretexto de reafirmar a posição do Supremo Tribunal
Federal sobre terceirização. É pertinente, para essa distinção, a definição
trazida por Daniel Mitidiero:
“Uma questão é distinta de outra quando as proposições fático-jurídicas
relevantes relativas a posições e bens em dada situação são diferentes em
qualquer nível de generalidade, mas marcadas pela existência de um fato
relevante não considerado anteriormente (MITIDIERO, 2025).
Como paradigma muitas vezes invocado para justificar a legalidade da
“pejotização” com subordinação, a Ação Declaratória de Constitucionalidade
48, que tratou do trabalho autônomo de cargas, enfatizou a legalidade da
terceirização da atividade-fim, consolidada no Tema 725 da repercussão geral.
Na ocasião, foi assentada a ausência dos requisitos de pessoalidade e
subordinação para corroborar a constitucionalidade da lei:
“De acordo com o art. 3º da CLT, a relação de emprego caracteriza-se pelos
seguintes elementos: (i) onerosidade, (ii) não eventualidade, (iii) pessoalidade e
(iv) subordinação. A Lei nº 11.442/2007 prevê duas modalidades distintas de
TAC. O TAC-agregado e o TAC independente. O TAC-agregado, nos termos do
art. 4º, §1º, da Lei nº 11.442/2007, dirige o próprio serviço e pode prestá-lo
diretamente ou por meio de preposto seu, por expressa determinação legal.
Não estão presentes, portanto, na relação com o contratante, os elementos da
pessoalidade e da subordinação. O TAC-independente presta serviços em
caráter eventual. Portanto, em nenhum dos dois casos haveria relação de
emprego nem mesmo à luz dos critérios da CLT (BRASIL, 2020).
A fundamentação do acórdão transcrito, outrossim, admitiu a hipótese de
reconhecimento de vínculo de emprego, quando o motorista dirige o caminhão
do dono da carga. Há evidente convergência entre as referidas premissas e os
fundamentos adotados nesta formulação, quando presentes os elementos de
organização e coordenação interna das atividades da empresa.
A interpretação expansiva da livre iniciativa, quando desvinculada dos
pressupostos materiais da autonomia econômica real, aproxima-se de
verdadeira mutação constitucional regressiva, ao deslocar o eixo de proteção
da ordem econômica do binômio ‘livre iniciativa e valorização do trabalho’ para
uma lógica de prevalência unilateral da liberdade formal de contratação.
Nestes casos, mesmo quando houve a possibilidade de adentrar o mérito das
hipóteses de “pejotização”, o Supremo Tribunal Federal não o fez e deixou, por
inação, o ônus interpretativo sob responsabilidade da Justiça do Trabalho. Este
fator reforça o descabimento das reclamações constitucionais e, sobretudo, das
alegações de descumprimento da jurisprudência.
Diante da interface jurídica e econômica e das amplas consequências que
cercam o desenlace do Tema 1389, reflexões de Roberto Barroso trataram da
capacidade institucional para realização de transformação de tamanha
magnitude:
“Capacidade institucional envolve a determinação de qual Poder está mais
habilitado a produzir a melhor decisão em determinada matéria. Temas
envolvendo aspectos técnicos ou científicos de grande complexidade podem
não ter no juiz de direito o árbitro mais qualificado, por falta de informação ou
de conhecimento específico. Também o risco de efeitos sistêmicos
imprevisíveis e indesejáveis podem recomendar uma posição de cautela e de
deferência por parte do Judiciário. O juiz, por vocação e treinamento,
normalmente estará preparado para realizar a justiça do caso concreto, a
microjustiça, sem condições, muitas vezes, de avaliar o impacto de suas
decisões sobre um segmento econômico ou sobre a prestação de um serviço
público (BARROSO, 2022).
O que se observa é que a própria formulação da tese de repercussão geral do
Tema 1389 já está condicionada, ainda que não tenham sido antecipados os
efeitos sistêmicos sobre o ordenamento jurídico, à ordem econômica e às
instituições.
A recorrente necessidade de submissão dessas controvérsias ao Supremo
Tribunal Federal, por meio de reclamações constitucionais, sugere que os
precedentes atualmente existentes não lograram estabilizar satisfatoriamente
os critérios de distinção entre autonomia empresarial legítima e subordinação
jurídica dissimulada.
Seguindo esta tendência, a extrapolação da capacidade institucional do
Supremo Tribunal Federal tem potencial para gerar novos desequilíbrios no
manejo da reclamação constitucional (CHAVES, 2026).

Conclusão

Ao admitir que relações marcadas por dependência econômica e direção
hierárquica sejam absorvidas pela livre iniciativa mediante mera formalização
empresarial, corre-se o risco de esvaziar simultaneamente o conceito de
vínculo empregatício e o próprio sentido jurídico do risco empresarial. Nesse
cenário, a hipertrofia hermenêutica da livre iniciativa deixa de atuar como
instrumento de preservação da ordem econômica para converter-se em fator
de corrosão de seus próprios pressupostos estruturais.
Quando a forma contratual passa a prevalecer de maneira absoluta sobre a
realidade material da organização produtiva, o direito constitucional do trabalho
deixa de funcionar como limite estrutural da atividade econômica para
converter-se em variável disponível da autonomia privada. O resultado não é
mera flexibilização interpretativa, mas progressiva desconstitucionalização
material das garantias que integram a própria conformação normativa da ordem
econômica brasileira.
A proteção constitucional ao trabalho subordinado, ademais, não opera em
oposição à livre iniciativa, mas como condição estrutural de sua legitimidade
concorrencial. A supressão artificial dos custos sociais do trabalho não
representa exercício eficiente da atividade econômica, mas mecanismo de
distorção competitiva incompatível com a própria racionalidade da ordem
econômica constitucional.
A preservação da coerência sistêmica da ordem econômica constitucional
exige, outrossim, regulamentação legislativa das categorias intermediárias
entre a subordinação e a autonomia, uma vez que cabe ao Poder Judiciário
interpretar e aplicar o direito vigente; ao Poder Legislativo incumbe instituir
novas categorias jurídicas e estabelecer os respectivos regimes normativos,
com definição de direitos mínimos, deveres dos tomadores e mecanismos de
proteção social. A ausência dessa conformação legislativa impede que a
parassubordinação seja utilizada como fundamento autônomo para afastar a
incidência do regime celetista quando presentes os elementos da subordinação
jurídica, sob pena de criação judicial de uma terceira categoria laboral
desprovida de parâmetros normativos claros e incompatível com os princípios
da legalidade, da segurança jurídica e da separação dos poderes.
Os riscos decorrentes de eventual consolidação de premissas que substituam o
conceito de subordinação tendem a gerar efeitos sistêmicos sobre o
ordenamento jurídico e sua interface econômica, com a corrosão de sua lógica
interna e insegurança jurídica, como a que se observa com o progressivo
aumento do manejo das reclamações constitucionais.

Referências
BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os
conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 10. ed. São Paulo:
SaraivaJur, 2022.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental nº 324. Relator: Min. Roberto Barroso. Tribunal Pleno. Julgado
em 30/08/2018. Diário da Justiça Eletrônico, 06 set. 2019.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Embargos de Declaração na Reclamação
nº 78.513/MT. Relator: Min. André Mendonça. Decisão Monocrática. Julgado
em 07/02/2026. Diário da Justiça Eletrônico, 10 fev. 2026. BRASIL.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamação nº 54.959/ES. Relator: Min.
Nunes Marques. Decisão Monocrática. Julgado em 11/05/2023. Diário da
Justiça Eletrônico, 12 maio 2023.
CHAVES, João Victor Bomfim. Da Terceirização à Pejotização: Mutação
Constitucional Regressiva Via Reclamação Constitucional. Revista IOB Síntese
Trabalhista e Previdenciária, São Paulo, v. 36, n. 443, p. 77-93, maio 2026.
COASE, Ronald H. The Nature of the Firm. Economica, New Series, v. 4, n. 16,
nov. 1937, p. 386-405.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 8: direito de
empresa. 11. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.
LASSALLE, Ferdinand. O que é uma Constituição? e A Lei de Ferro dos
Salários. Tradução de Hélio Silva. Rio de Janeiro: Global Editora, 1985.
MARSHALL, Alfred. Principles of Economics. 8. ed. London: Macmillan and
Co., 1920, Livro IV, Capítulo XII, § 2.
MENDES, Gilmar Ferreira. O Uso da Reclamação Constitucional para firmar
jurisprudência firmada em controle abstrato. Observatório da Jurisdição
Constitucional. Brasília: IDP, Ano 6, vol. 1, mai./2013.
MILL, John Stuart. Princípios de Economia Política: com algumas de suas
aplicações à filosofia social. São Paulo: Abril Cultural, 1983.
MITIDIERO, Daniel. Ratio Decidendi: quando uma questão é idêntica,
semelhante ou distinta? 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Thomson
Reuters, 2025.
RICARDO, David. Princípios de Economia Política e Tributação. Tradução de
Paulo Henrique Ribeiro Sandroni. São Paulo: Abril Cultural, 1982.
STIGLER, George J. Information in the Labor Market. The Journal of Political
Economy, v. 70, n. 5, Part 2, out. 1962, p. 94-105
WILLIAMSON, Oliver E. The Economic Institutions of Capitalism. New York:
Free Press, 1985, p. 52-56.