A retratação do agente – causa de extinção da punibilidade prevista no art. 107, inc. VI, do Código Penal

1- PREVISÃO LEGAL E CONCEITO

Declara o art. 107, inc. VI, do Código Penal que extingue-se a punibilidade “pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite”.

A retratação do agente só é cabível nos casos em que a lei prevê. Realizando-se uma análise desses casos percebe-se que só se admite a retratação até a sentença de primeiro grau, ou seja, na fase da pretensão punitiva[1] que se estende até a decisão de primeiro grau de jurisdição.

Advertência, portanto, deve ser feita à nomenclatura “retratação do agente”, que é imprópria, devendo-se encará-la como “retratação do suposto agente”, pois antes de decisão condenatória transitada em julgado não se deve dizer que a retratação foi do agente do fato material ou do crime (incidência do princípio da presunção de inocência).

Desta maneira, não se deve dizer que quem se retratou cometeu o delito, até mesmo porque acontecem casos em que a pessoa se retrata de um fato típico que realizou licitamente ou não culpavelmente, com o intuito apenas de encerrar a discussão no juízo penal, evitando, assim, o desgaste de ter que provar a excludente e as intempéries processuais estigmatizantes.

Discordamos de Luiz Carlos Betanho quando afirma que “a retratação é o ato jurídico pelo qual o agente do crime [não se pode dizer que houve crime: presunção de inocência] reconhece o erro praticado e o denuncia coram judicem”[2]. Também, o conceito de retratação não pode significar sempre “reconhecer o erro praticado”[3], pois não poderá ter ocorrido erro algum, como no exemplo citado de quem se retrata de um fato típico que realizou licitamente ou não culpavelmente. O conceito de retratação deve simplesmente estar ligado ao “desdizer-se”, “voltar atrás”, “retirar o que foi dito”.

A retratação “não deve ser confundida com a negativa do fato, pois quem o nega, obviamente, dele não se retrata”[4].

Por tudo, quem se retrata, se retrata de um fato e não de um crime completamente configurado.

Quanto à forma, a retratação não exige forma sacramental, mas precisa ser cabal, isto é, irrestrita, incondicional, indiscutível, inequívoca, precisa e clara, de modo a englobar a totalidade do que foi dito[5]. Não extingue a punibilidade a retratação ambígua.

A retratação do agente é um ato jurídico unilateral, não dependendo de aceitação do suposto ofendido, devendo ser reduzida a termo pelo juiz. Poderá ser feita pelo próprio suposto ofensor ou por procurador com poderes especiais.

Luiz Régis Prado ensina que para a retratação “é irrelevante a espontaneidade da declaração, bem como os motivos que a fundaram, mas é imprescindível sua voluntariedade”[6].

Ficará à análise ponderada do magistrado constatar se, conforme o modo com que foi feita a retratação, seria benéfico para a paz social considerar extinta a punibilidade.

 

2- HIPÓTESES LEGAIS

A retratação do agente só é possível, como menionado, nos casos em que a lei a admite, que são os seguintes: 1) art. 143 do CP (calúnia e difamação); 2) art. 342, § 2º, do CP (falso testemunho e falsa perícia); 3) art. 26 da lei 5.250/67 – Lei de Imprensa – (calúnia, difamação e injúria).

Informa o art. 143 do CP que “o querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento de pena”. Pelo conteúdo da disposição, já se percebe que a retratação do querelado só é admitida na calúnia e na difamação, e não na injúria. A calúnia e a difamação dizem respeito a fatos que podem ser desmentidos. A injúria refere-se a dizeres contendo qualidades pessoais negativas, não havendo imputação de fato, e aqui a retratação dificilmente conseguiria desfazer o efeito da ofensa[7]. Pelo contrário, a retratação do suposto ofensor (querelado), retirando a qualidade negativa atribuída à vítima pode macular ainda mais a sua honra. Desta forma, se se afirma que fulano é ignorante e analfabeto e depois tenta se retratar dizendo que é muito sábio e letrado, pode causar ofensa ainda maior[8]. A retratação só é admitida nos crimes de calúnia e difamação que se processam por ação penal privada, pois a disposição fala em querelado, que é o réu na ação penal privada. Assim, v.g., a jurisprudência não admite retratação em ação penal pública condicionada, proposta por ofensa contra funcionário público, em razão da função[9].

Estabelece o art. 342, § 2º, do CP que “o fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade”. Merece comentário a expressão ilícito, que não pode ser interpretada literalmente. Se alguém realizar, por exemplo, um falso testemunho e estiver acobertado por uma causa que exclua a culpabilidade, como a coação moral irresistível, é lógico que não precisa se retratar, pois sua conduta nunca será reprovável e, porventura, punível. A retratação deve ocorrer até a sentença do processo em que o agente prestou o falso testemunho ou a falsa perícia, e não no processo onde se imputa o crime de falso[10].

O art. 26 da lei 5.250/67 (Lei de Imprensa) admite a retratação na calúnia, difamação e, também, na injúria; dispondo: “A retratação ou retificação espontânea, expressa e cabal, feita antes de iniciado o procedimento judicial, excluirá a ação penal contra o responsável pelos crimes previstos nos arts. 20 a 22. § 1º – A retratação do ofensor, em juízo, reconhecendo, por termo lavrado nos autos, a falsidade da imputação, o eximirá da pena, desde que pague as custas do processo e promova, se assim o desejar o ofendido, dentro de 5 dias e por sua conta, a divulgação da notícia da retratação. § 2º – Nos casos deste artigo e do § 1o, a retratação deve ser feita ou divulgada: a) no mesmo jornal ou periódico, no mesmo local, com os mesmos caracteres e sob a mesma epígrafe; ou b) na mesma estação emissora e no mesmo programa ou horário”.

 

3- MOMENTO DE OCORRÊNCIA E EFEITOS

A retratação, nos casos do Código Penal (art. 143 e 342, § 2º) e no do art. 26 da Lei de Imprensa, só produz efeitos, como dito, se for praticada antes do juiz proferir a sentença de primeiro grau. O momento de existência da sentença é a data da publicação, ou seja, a data na qual o juiz entrega em mãos do escrivão.

Nos casos em que a retratação do suposto agente não extingue a punibilidade por não existir previsão legal, ela pode funcionar, caso advenha condenação, como circunstância atenuante (art. 65, III, b, do CP[11]).

No procedimento do Júri existem duas correntes quanto ao momento final em que pode ser realizada a retratação. Uma corrente entende que pode ser até a decisão de pronúncia[12]. Outra admite a possibilidade de ser feita até a decisão do conselho de sentença[13]. O entendimento correto é aquele que admite a retratação até a decisão do conselho de sentença, pois, no rito do Júri, é ela a decisão de primeiro grau de jurisdição.

Quanto aos efeitos da retratação, a conclusão é a seguinte: como a retratação ocorre antes da condenação com trânsito em julgado, não haverá qualquer efeito da condenação.

Sobre os efeitos da condenação, resumidamente pode-se dizer o seguinte.

O trânsito em julgado da condenação faz surgir vários efeitos. Esses efeitos não ocorrerão se a decisão for absolutória. A condenação tem efeitos penais e extrapenais.

Pode-se dividir os efeitos penais da condenação em: a) principais e b) secundários.

O efeito penal principal é cumprir a sanção imposta. A doutrina majoritária entende que efeito penal principal da condenação é apenas o cumprimento da pena. Quanto à medida de segurança, entendem que a sentença que a concede é uma sentença absolutória, designando-a como absolutória imprópria. Segundo o art. 386, parágrafo único, III, do CPP, é na sentença absolutória que o juiz  aplicará a medida de segurança. Já no art. 387, IV, a lei estabelece que o juiz, ao proferir sentença condenatória declarará, se presente, a periculosidade real e imporá as medidas de segurança que no caso couberem. Não existe, assim, na legislação, precisão quanto à natureza da sentença que impõe medida de segurança. Na nossa opinião, esta sentença deve ser qualificada de condenatória, pois aplica uma sanção penal (medida de segurança), que muitas vezes é de gravidade superior à pena.

Com o trânsito em julgado, o nome do réu é lançado no rol dos culpados. Este ato permite a documentação da decisão, para que produza os efeitos penais secundários, como, v.g., os seguintes: 1) se foi prestada fiança, o seu valor fica sujeito ao pagamento das custas e da indenização pelo dano causado (art. 336 do CPP); 2) atribuição das custas processuais; 3) pode gerar a revogação, facultativa ou obrigatória, do sursis (art. 81 do CP); 4) pode gerar a revogação, facultativa ou obrigatória, do livramento condicional (art. 86 e 87 do CP); 5) é pressuposto para eventual reincidência (art. 63 do CP).

A condenação tem efeitos extrapenais, que são de natureza cível e administrativa. Os efeitos extrapenais são genéricos (art. 91 do CP[14]) e específicos (art. 92 do CP[15]). Outro efeito genérico é que a condenação suspende os direitos políticos. A súmula 9 do Tribunal Superior Eleitoral estabelece que “a suspensão de direitos políticos decorrente de condenação criminal transitada em julgado cessa com o cumprimento ou a extinção da pena, independendo de reabilitação ou de prova de reparação dos danos”.

Nos atos contra a honra, a extinção da punibilidade ocasionada pela retratação afasta apenas os efeitos penais, não obstando a propositura de ação civil de indenização (art. 67, II, do CPP)[16].

 

4- ALCANCE

No concurso de pessoas, a retratação realizada somente por um dos agentes não se comunica aos demais. A regra é a retratação ser pessoal (incomunicável).

Como exceção, existe discussão se a retratação do art. 342, § 2º, do CP, comunica-se ou não aos co-autores. Uma corrente afirma que essa retratação se comunica aos co-autores[17]. Outra entende que não[18].

A segunda posição é mais consentânea com a busca da justiça no caso concreto, devendo a retratação ser incomunicável. Os co-autores e partícipes, se quiserem, devem um a um se retratar e alegar as razões que os levaram a cometer o falso, o que certamente trará novos elementos para o deslinde da causa, colaborando para se atingir a verdade real, e poderá trazer à tona eventuais crimes conexos.

 

5- IMPORTÂNCIA DA RETRATAÇÃO

Sobre a utilidade e justiça da previsão da retratação do agente como causa de extinção da punibilidade, existe divergência na doutrina.

Fragoso diz que nos casos onde a lei prevê a retratação é “porque constitui reparação completa do malefício praticado”[19]. Mirabete possui a mesma posição, entendendo que na retratação há uma reparação ao ofendido dos prejuízos sofridos pelo atuar do agente, dizendo que “justificam-se as previsões legais para a incidência da retratação, quer pela preferência que se deve dar à reparação moral concedida à vítima pelo próprio agente, quer pelo restabelecimento da verdade no processo”[20]. Delmanto, comentando o art. 143 do CP, afirma que a retratação “é medida especial de política criminal, instituída para melhor preservar a honra do ofendido. À condenação do ofensor, prefere o CP que ele desminta o fato calunioso ou difamatório que atribuir à vítima”[21].

Quanto à retratação nos crimes contra a honra, Damásio de Jesus sustenta “que a retratação deveria constituir causa de diminuição da pena e não de extinção da punibilidade. Suponha-se que um sujeito lance ao vento as penas de um travesseiro do alto de um edifício e determine a centenas de pessoas que as recolham. Jamais será possível recolher todas. O mesmo acontece com a calúnia e a difamação. Por mais cabal seja a retratação, nunca poderá alcançar todas as pessoas que tomaram conhecimento da imputação ofensiva. Não havendo reparação total do dano à honra do ofendido, não deveria a retratação extinguir toda a punibilidade, mas permitir a atenuação da pena”[22].

Concordamos com Damásio de Jesus, que demonstra claramente os efeitos do ato contra a honra no atual contexto dos meios de difusão da comunicação. A retratação podia funcionar em tempos passados onde os fatos corriam de boca em boca, não tendo, porém, eficácia atualmente. Imagine uma calúnia pela internet, que certamente será mencionada por vários sites, percorrendo o planeta e sendo de conhecimento até das futuras gerações.

A retratação do suposto agente é um ato jurídico unilateral, não dependendo de aceitação do suposto ofendido. Essa é outra crítica que se pode endereçar à retratação, pois aquele que se sentiu ofendido pode não concordar com a retratação, não vendo nela benefícios efetivos à sua honra.

Somente entendemos útil a previsão da retratação para o falso testemunho e falsa perícia. Concordamos com Delmanto que, comentando o art. 342, § 2º, diz que a retratação é “medida especial de política criminal, instituída com o objetivo de proteger os mais superiores interesses da justiça. Como esta busca a apuração da verdade, entende-se preferível à condenação do agente a sua retratação ou declaração da verdade. Ou seja, mais atende à justiça a descoberta da verdade do que a punição do falso testemunho ou perícia”[23].

 

Bibliografia

BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal – parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

DELMANTO, Celso; et al. Código penal comentado. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal – a nova parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 1992. V. 1.

____. Lições de direito penal – parte especial. Rio de Janeiro: Forense, 1965. V. 4.

FRANCO, Alberto Silva; et al. Código penal e sua interpretação jurisprudencial – parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. V. 1.

HUNGRIA, Nélson. Novas questões jurídico-penais. Rio de Janeiro: Nacional de Direito, 1945.

____. Comentários ao código penal. Rio de Janeiro: Forense, 1959. V. 9.

JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal – parte geral. São Paulo: Saraiva, 1999. V. 1.

LEVAI, Emeric. Retratação penal. Revista de Processo, São Paulo, n. 21, jan./mar. 1981, p. 134 e ss.

MIRABETE, Júlio Fabrinni. Manual de direito penal. São Paulo: Atlas, 2000. V. 1.

NORONHA, Edgar Magalhães. Direito penal. São Paulo: Saraiva, 1972. V. 1.

PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro – parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. V. 1.

____. Falso testemunha e falsa perícia. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.

 

Notas: