Sumário: I.Intróito; II.Do uso da propriedade como Interesse Social; III.Da Desapropriação para fins de reforma agrária; IV.A Aquisição Originária pela Desapropriação como causa da Imunidade Tributária; V.Do modelo advindo do Imposto sobre Propriedade Territorial Rural; VI.Da desnecessidade de preenchimento dos Requisitos da LRF.; VII.Apontamentos conclusivos.
Resumo: O Estudo visa descrever as razões jurídicas da imunidade do ITBI aos imóveis desapropriados para fins de reforma agrária, passando pela conceituação da fundação social da propriedade privada, e desembocando na problemática contábil-orçamentária desta questão.
Palavras-chaves: Imposto de transmissão de bens imóveis – ITBI; reforma agrária; função social da propriedade privada; imunidade;
I.Intróito
A importância da reforma agrária como causa de uma política de Estado visando não tão somente uma melhor distribuição individual de riqueza, mas também o impulsionamento do desenvolvimento do país como um todo. A possibilidade de trabalho rural autônomo, e ainda com todos os acréscimos dos reflexos das relações humanas envolvidas pela minimização do processo produtivo deveria serem entendidos como efeito positivo desta política pública.
Esta minimização da economia envolta no processo produtivo da terra acarreta numa maior fluência da própria riqueza gerada, pela restrição à abrangência local do processo comercial envolvido na preparação da terra e sucessiva venda da safra colhida.
A reforma agrária não é tão somente um ideal socialista, mas sim uma exigência própria de modernização do sistema capitalista brasileiro, atravancada por ruralistas, que estão a fazer da terra o seu oligopólio, com a ajuda das reais crises do campo geradas pelo câmbio flutuante, e a deficiência do sistema de vigilância sanitária animal.
O relatório nacional sobre a situação dos direitos humanos e a reforma agrária no Brasil, creio eu um pouco desatualizado, já trazia dados que impressionavam sobre a alta proporção da concentração da terra no país[1].
Uma leitura da imunidade tributária do ITBI aos imóveis desapropriados, até certo ponto um pouco ideológico para alguns academisistas, mas fugazmente prático e correto para tantos outros que acreditam no conceito de ideologia trazido por Bobbio[2], e inserido na interpretação-aplicação do sistema tributário nacional, com maestria, por Marçal Justen Filho, como tomada de posição política de defesa do cidadão em face do Estado[3].
II.Do uso da propriedade como Interesse Social
A propriedade rural necessariamente deve atender a função social, determinação esta emanada pelo inciso XXXIII do artigo 5º, e artigo 170, ambos da Constituição Federal[4].
O limite da fruição dos direitos de livre dispor, usar e gozar da propriedade é também determinado pelo o artigo 1.228 do Código Civil[5]. Tais dispositivos caracterizam a perda do caráter absoluto da propriedade inserido no plano constitucional e civilista, bem referendada por Edilson Pereira Nobre Júnior[6], citando Gustav Radbruch, e como já bem consagrou o Supremo Tribunal Federal[7].
A compreensão do interesse social da reforma agrária como mandamento constitucional intertemporal, conforme Marcos Prado de Albuquerque, nos elucida preliminarmente o pano de fundo do interesse social envolvido para melhor compreensão da visão da imunidade tributária neste texto a ser tratada[8].
Vale ainda ressaltar de que o Brasil como signatário[9] do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais tem com a comunidade internacional a obrigação de adotar com programas concretos a melhora dos métodos de produção, conservação e distribuição de gêneros alimentícios pela plena utilização dos conhecimentos técnicos e científicos, pela difusão de princípios de educação nutricional e pelo aperfeiçoamento ou reforma dos regimes agrários, de maneira que se assegurem a exploração e a utilização mais eficazes dos recursos naturais[10].
A limitação da propriedade privada é exemplo prático do desenvolvimento do conceito do interesse público no direito brasileiro, esculpido na Carta Magna de 1.988. A supremacia do interesse público sobre o interesse privado é representada pela necessidade de atendimento ao múnus público da propriedade: o de ser efetivamente produtiva, uma das normas representativa de uma ordem jurídica verdadeiramente democrática, conforme bem disciplina Alice Gonzáles Borges[11].
O uso da propriedade ganhou status de interesse social constitucional, assim a delimitação da importância da terra passa de quem é proprietário para como o proprietário a utiliza: produtivamente ou não. Esta transmudação conceitual é bem trazida por Manoel Gonçalves Ferreira Filho, comentando o inciso III do artigo 160 da Constituição de 1.967, dizendo que o proprietário ganhou assim a definição de um procurador da comunidade para a gestão de bens destinados a servir a todos, embora pertençam a um só[12].
O proprietário deve fazer a terra cumprir a função social, isto é o interesse da sociedade que lhe permite possui – lá. È condição imprescindível para realização da desapropriação para fins de reforma agrária, descrita no próprio parágrafo do artigo 2º da Lei Complementar n.º 76/93[13], a declaração do interesse social, pois a terra não cumprindo a sua função social de ser produtiva acarreta a passagem titularidade do domínio pelo individuo que não soube lhe bem utilizar para a coletividade que dará melhor proveito.
A ocorrência de interesse social é vislumbrada, com base nos ensinamentos de Seabra Fagundes, quando envolve alguma matéria diretamente ligada as camadas mais pobres da população, a massa do povo em geral, concernentes à melhoria de vida, eqüitativa distribuição da riqueza ou atenuação das desigualdades na sociedade[14].
A própria lei nº 8.629, de 25 de fevereiro de 1993 que dispõe sobre a regulamentação dos dispositivos constitucionais relativos à reforma agrária, previstos no Capítulo III, Título VII, da Constituição Federal, no artigo 2º estabelece que a desapropriação para fins de reforma agrária visa finalisticamente o atendimento ao social direito de todos aqueles que não possuem terra, mas detentores de vontade de produção, terem a propriedade para que seja feito o interesse público da propriedade, ou seja, ser produtiva[15].
A função social da propriedade rural é concretizada quando se aventa, concomitantemente: o aproveitamento racional e adequado; utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; observância das disposições que regulam as relações de trabalho; exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores (artigo 186 da Constituição Federal).
Este desenvolvimento teleológico da propriedade é bem resumido nas palavras do Ministro Eros Roberto Grau, quando recebia a medalha Teixeira de Freitas:
“Ontem, os códigos; hoje, as Constituições. A revanche da Grécia sobre Roma, tal como se deu, em outro plano, na evolução do direito de propriedade, antes justificado pela origem, agora legitimado pelos fins: a propriedade que não cumpre sua função social não merece proteção jurídica qualquer”[16].
III.Da Desapropriação para fins de reforma agrária
A Lei n.º 4.504/64, o chamado Estatuto da Terra, positivamente denomina a reforma agrária como o conjunto de medidas que visem a promover melhor distribuição da terra, mediante modificações no regime de sua posse e uso, a fim de atender aos princípios de justiça social e ao aumento de produtividade (parágrafo 1º do artigo 1º).
No artigo 16 temos o conceito legal dos fins da reforma agrária: visa a estabelecer um sistema de relações entre o homem, a propriedade rural e o uso da terra, capaz de promover a justiça social, o progresso e o bem-estar do trabalhador rural e o desenvolvimento econômico do país, com a gradual extinção do minifúndio e do latifúndio.
A desapropriação para fins de reforma agrária é a própria representação da evolução do pensamento ocidental da propriedade, a conjectura dos ideários da Revolução Francesa chegando a um novo patamar, desembocando na teoria da necessária intervenção do Estado na propriedade, dita assim os ensinamentos de João Batista Gomes Moreira[17].
A liberdade de possuir bens, principalmente terra, em face do monopólio Estatal e/ou Sacerdotal estabelecido pela teoria do domínio eminente do soberano do absolutismo, mixigena com a igualdade de todos a possuírem, a sociedade se transforma, o axioma da solidariedade da terra é a necessidade a ser concretizada.
A modernidade re-descobre a solidariedade ante a antinomia aparente entre os princípios da liberdade do possuir e o da igualdade de todos possuírem. É a própria dialética reflexiva, que não simplesmente extingue um dos preceitos ou teses e sim faz renascer um novo, atualizado e equilibrado conceito: a terra é um bem comum, quem não aproveita sustentavelmente o direito de explorar sucumbirá àqueles que farão cumprir o seu fim de funcionalidade do desenvolvimento da sociedade como um todo.
A historicidade da desapropriação na sistematicidade jurídica brasileira é muito bem elucidada por Maria Sylvia Zanella Di Pietro[18].
Contemporaneamente, a doutrina vem formulando o conceito de que a desapropriação seria um direito do Estado que se traduz em procedimento regido pelo Direito Constitucional-Administrativo, visando à imposição de um sacrifício total, por justa causa, de determinado direito patrimonial, particular ou público – respeitada a hierarquia -, tendo como finalidade a aquisição pelo Poder Público ou de quem, delegadamente, cumpra o seu papel, por intermédio de indenização que há de ser prévia e justa, efetuado o pagamento em dinheiro, com as ressalvas constitucionais expressas, conforme sábios posicionamento de Juarez Freitas[19].
A diferenciação da desapropriação clássica, comum ou ordinária da extraordinária é exatamente a característica desta, como no caso de reforma agrária, da propriedade não estar sendo utilizada em conformidade com o interesse público, porém não há nenhum caráter sancionador, conforme Celso Ribeiro Bastos[20].
Vale também mencionar que a desapropriabilidade pelos Municípios e Estados já ganhou ares de tese consolidada, algum tempo, conforme bem apontou Flávio Sant´anna Xavier[21].
IV.A Aquisição Originária pela Desapropriação como causa Da Imunidade Tributária
A imunidade é a não-indidência qualificada da tributação, é norma que impõe o não agir, sobressai a impossibilidade de existência de tributo sobre o fato, obrigando o Ente federado a abstenção do poder de arrecadar, a vista, como bem lembrado por Luciano Amaro, de alguma especificidade pessoal ou material da situação fática imunizada[22].
A norma constitucional de imunidade é completa em sua generalidade e abstratividade, não abrindo espaços para especificações ou exceções, de mandamento constitucional obrigatório á todas as esferas do Poder Público, como ensina Hely Lopes[23].
Assim a Constituição Federal conferindo a imunidade tributária, não haveria a exigência de Lei instituindo o já descrito no texto constitucional, a concreção do direito dar-se-á através da chamada da aplicação direta da Constituição, como bem ressalta Luís Roberto Barroso[24].
O parágrafo 5º do artigo 184 da Constituição Federal[25], e artigo 26 da Lei Nacional n.º 8.629/93[26] determinam que são imunes de impostos municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária, dentre estes, indubitavelmente, está o imposto de transmissão de bens imóveis – ITBI.
A Emenda n° 10/64 já havia estabelecido na sistematicidade jurídica constitucional a imunidade de impostos sobre a transferência imobiliária das propriedades rurais em caso de desapropriação de terras para reforma agrária, conforme João Bosco Peres[27].
Apesar de estar na atual Constituição o termo isenção, é comumente sabido, que as previsões constitucionais de limitação da tributação são classificadas como imunidade, como bem dita Hugo de Brito Machado[28].
As operações referidas, indubitavelmente, e principalmente, incluem o registro do imóvel desapropriado, como também, a título de exemplo, o imposto de renda sobre a indenização recebida, concretizada legalmente pelo parágrafo único do artigo 22 da Lei n.º 7.713/88[29].
A causa desta imunidade é a própria inexistência de onerosidade da aquisição da terra por parte do assentado. Na aquisição derivada há um ato de transmissão, ou transferência, pelo qual há o repasse oneroso do antigo proprietário para o novo adquirente. Já na aquisição originária não há qualquer ato de transmissão ou transferência da propriedade para o adquirente; este alcança o domínio como se a propriedade nunca tivesse pertencido a alguém e como se fosse a primeira aquisição.
Não há, pois, derivação do domínio. Há adquirente, mas não há transmitente, conforme as sábias palavras de Diógenes Gasparini, que caracteriza a desapropriação como forma de aquisição originária[30], tendo como efeito a sub-rogação no preços de eventuais credores, como bem dita Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino[31].
A outra característica que aponta a originalidade da aquisição por desapropriação é irrelevância da própria vontade do proprietário, não há a voluntariedade do alienante e sim do Poder Público, lição trazida por Celso Antonio Bandeira de Mello[32].
Não é o proprietário ou o próprio assentado que deseja a desapropriação para fins de reforma agrária, o primeiro interessado é o Estado como mecanismo organizativo de concreção de reivindicações da coletividade, que já se manifestou neste sentido na Constituição Federal, só a vontade do Estado é idônea a consumar o suporte fático gerador da transferência da propriedade pela desapropriação, como bem leciona José dos Santos Carvalho Filho[33].
Assim a causa desta imunidade tributária do ITBI aos imóveis desapropriados para fins de reforma agrária é que o Estado não poderia tributar um fato que é gerado por sua própria e exclusiva vontade.
Podemos assim colocar também como causas desta imunidade tributária as operações de transferências destes imóveis: a não onerosidade da aquisição originária por desapropriação, conforme inclusive já determinou o Supremo Tribunal Federal[34], e como bem ensina Adelar José Drescher[35]; e também o fim de não onerar o procedimento expropriatório, ou seja, não dificultar a realização da reforma agrária, conforme apontou o Ministro Maurício Côrrea[36].
Nas palavras de Fernando Facury Scaff, a lei pode ser necessária para estabelecer critérios a serem atendidos para aquela atividade considerada como apta a gozar do benefício, mas o gozo da imunidade independe de lei concessiva, citando inclusive o caso do parágrafo 5º do artigo 184[37], corrobora para tanto os preceitos de Hely Lopes Meirelles[38].
Esta Lei que poderá regulamentar a disposições constitucionais da imunidade do ITBI deverá ter caráter geral e circunscrever a sua aplicabilidade a determina região do território do Município, conforme exigência legal[39] do parágrafo único do artigo 176 do Código Tributário Nacional[40].
Vale afirmar que a legitimidade de iniciativa de produção legislativa visando esta regulamentação de matéria tributária é do Chefe do Poder Executivo conforme a sistematicidade jurídica vigente, entre várias normas, ficaremos com a citação do artigo 195 da Constituição do Estado de Mato Grosso[41].
Os Códigos Tributários Municipais trazem que a competência tributária municipal deve obediência às limitações constitucionais[42]. Qual seria então a razão de ainda não conter no CTM´S a respectiva imunidade tributária do ITBI aos assentamentos? Em razão do modelo constitucional anterior, base para as formulações legislativas dos códigos municipais tributários, ainda não previa como competência municipal o ITBI.
V.Do Modelo advindo do Imposto sobre Propriedade Territorial Rural
Não havendo ainda Legislação municipal que regulamente a imunidade do ITBI aos imóveis constantes em assentamentos rurais, pequenas glebas desapropriados para fins de reforma agrária, devemos, desde já, somente para efeito de consulta de modelo, devemos considerar os ditames federais sobre o Impostos sobre Propriedade Territorial Rural – ITR.
O Governo Federal através da Lei nº 9.393, de 19 de dezembro de 1996 que dispõe sobre o imposto sobre a propriedade territorial rural – ITR, sobre pagamento da dívida representada por Títulos da Dívida Agrária, concede, conforme artigo 3º[43], isenção aos imóveis rurais compreendido em programa oficial de reforma agrária.
Vale ainda ressaltar que a Instrução Normativa da Secretária da Receita Federal n.º 256, que dispõe sobre normas de tributação relativas ao Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural e dá outras providências, de 11 de dezembro de 2.002, que disciplina a imunidade do ITR ás pequenas glebas rurais[44].
VI.Da Desnecessidade de preenchimento dos Requisitos da LRF.
O artigo 165 da Constituição Federal no parágrafo 6º determina que a Lei Orçamentária Anual necessariamente demonstrará os efeitos decorrentes de isenções tributárias[45], e não faz menção as imunidades.
A Lei de Responsabilidade Fiscal, a complementar n.º 101, de 4 de maio de 2000, estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal, no inciso II do artigo 5º, determina que o Poder Executivo deverá demonstrar as medidas de compensação das renúncias de receita[46]. Já no artigo 14 obriga o Gestor Público acrescenta a realização prévia de estimativa de impacto orçamentário-financeiro para concessão de isenção tributária[47].
Acontece que a imunidade é a própria negação do poder de tributar, assim não o que se falar em renúncia de receita, pois não haveria de todo modo à mínima possibilidade de arrecadação de receita, como bem dita Francisco Carlos Ribeiro de Almeida[48], assim a imunidade não pode ser considerada benefício tributário para efeito de necessidade da realização dos pré-requisitos obrigatório da Lei de Responsabilidade Fiscal. Entendimentos hermenêuticos já praticados pelos Tribunais de Contas pátrios corroboram para tal raciocínio[49].
VII.Apontamentos Conclusivos
A causa jurídica principal da imunidade do ITBI aos imóveis desapropriados para fins de reforma agrária é fazer o Estado cumprir plenamente a função social da repartição de riquezas e meios de subsistência, através da desapropriação para fins de reforma agrária, fim do interesse público da coletividade sobre a propriedade privada esculpido constitucionalmente. A máxima da terra é ser produtiva, o mínimo do proprietário é fazê-la produzir.
Não seria teleologicamente coerente conceder a terra aquele que não tem como comprá-la, e exigir, quase ao mesmo tempo, para a regularização da titulação um imposto bem oneroso como o ITBI. Ao assentado que é concedido o título, resta, primeiro, trabalhar para sobreviver, e depois, começar a arcar com sua parte no bolo tributário.
Contabilmente não há qualquer maior celeuma, a concreção das imunidades tributárias, não passa pelos requisitos mencionados pela LRF sobre os benefícios tributários, pois não é benefício, e sim limitação pronta e acabada do agir arrecadatório legiferante do Estado.
Notas:
[1] Menos de 50 mil proprietários rurais possuem áreas superiores a mil hectares e controlam 50% das terras cadastradas. Cerca de 1% dos proprietários rurais detêm em torno de 46% de todas as terras. Dos aproximadamente 400 milhões de hectares titulados como propriedade privada, apenas 60 milhões de hectares são utilizados como lavoura. O restante das terras estão ociosas, sub-utilizadas, ou destinam-se à pecuária. Segundo dados do Incra, existem cerca de 100 milhões de hectares de terras ociosas no Brasil. Disponível em: http://www.dhnet.org.br/direitos/sos/terra/ragraria.htm.
[2] “algo menos irracional do que o mito, menos definidos do que a teoria, menos pretensiosos do que o ideal.” In: Teoria geral da política: a filosofia política e as lições dos clássicos. RJ:Campus, 2000. p.43.
[3] “Há ideologia na precisa medida em que a interpretação-aplicação do direito assume um elenco determinado e específico de valores como fundamento de sua atividade. Seja no plano da atividade estatal de aplicação do direito, seja no âmbito do estudo doutrinário, assumir que o sistema constitucional é instrumento de defesa do cidadão contra o Estado significa tomar uma posição política. Esse fenômeno é muito mais significativo por que essa concepção política informa e permeia a atividade de interpretação-aplicação das normas tributárias.” In: Sistema Constitucional tributário: uma aproximação ideológica. Revista da Faculdade de Direito da UFPR, Curitiba, a.30, n. 30, 1998. p.219
[4] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…) XXIII – a propriedade atenderá a sua função social; (…) Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (…) III – função social da propriedade;
[5] “Art. 1228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. § 1º O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas“.
[6] Gustav Radbruch, ao acentuar que “a propriedade privada aparece já hoje como um campo de ação livre, confiado pela colectividade à iniciativa privada do indivíduo, mas confiado somente na expectativa de que este faça dela um uso social, sob pena dela lhe ser retirada, se esta expectativa se não verificar. Por outras palavras: a propriedade passou a ser considerada um direito limitado e condicionado, e deixou de ser um direito sem condições e limites, <sagrado e inviolável>, que se justifica por si mesmo.” A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, considerando que “a propriedade é um direito inviolável e sagrado”, estabeleceu que “ninguém dela pode ser privado, a não ser quando a necessidade pública legalmente comprovada o exigir evidentemente e sob condição de justa e prévia indenização” (art. 17). In: Desapropriação para fins de reforma agrária. Revista ESMAFE – Escola de Magistratura Federal da 5a. Região. Nº 4 – 2002. p.73.
[7] STF. ADI 2213MC/DF. Rel.: Min. Celso de Mello. Tribunal Pleno. Decisão: 04/04/02.
DJ de 23/04/04, p. 7. Ementa – O direito de propriedade não se reveste de caráter absoluto, eis que, sobre ele, pesa grave hipoteca social, a significar que, descumprida a função social que lhe é inerente (CF, art. 5º, XXIII), legitimar-se-á a intervenção estatal na esfera dominial privada, observados, contudo, para esse efeito, os limites, as formas e os procedimentos fixados na própria Constituição da República. – O acesso à terra, a solução dos conflitos sociais, o aproveitamento racional e adequado do imóvel rural, a utilização apropriada dos recursos naturais disponíveis e a preservação do meio ambiente constituem elementos de realização da função social da propriedade. A desapropriação, nesse contexto – enquanto sanção constitucional imponível ao descumprimento da função social da propriedade – reflete importante instrumento destinado a dar conseqüência aos compromissos assumidos pelo Estado na ordem econômica e social. – Incumbe, ao proprietário da terra, o dever jurídico- -social de cultivá-la e de explorá-la adequadamente, sob pena de incidir nas disposições constitucionais e legais que sancionam os senhores de imóveis ociosos, não cultivados e/ou improdutivos, pois só se tem por atendida a função social que condiciona o exercício do direito de propriedade, quando o titular do domínio cumprir a obrigação (1) de favorecer o bem-estar dos que na terra labutam; (2) de manter níveis satisfatórios de produtividade; (3) de assegurar a conservação dos recursos naturais; e (4) de observar as disposições legais que regulam as justas relações de trabalho entre os que possuem o domínio e aqueles que cultivam a propriedade.
[8] “a compreensão do que seja interesse social pode modificar, mas o legislador, o julgador e o doutrinador deverão sempre, por mandamento constitucional, interpretar como incluso nesse conceito a reforma agrária. (…) “desapropriação por interessocial para fins de reforma agrária é atuação da vontade do Estado, mediante indenização, consistente na retirada de bem de um patrimônio, em atendimento à composição, apaziguamento, providência e prevenção impostos por circunstâncias que exigem o cumprimento de um conjunto de medidas que visem a melhor distribuição da terra, capaz de promover a justiça social, o progresso e o bem-estar do trabalhador rural e o desenvolvimento econômico do País, com a gradual extinção do minifúndio e do latifúndio.” In:
Desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária. O direito agrário na constituição. RJ: Max Limonad, 2005. p.165-166.
[9] Aprovado pelo Decreto Legislativo n.º 226, de 12.12.1991. Assinado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992. Entrou em vigor no Brasil em 24.2.1992. Promulgado pelo Decreto n.º 591, de 6.7.1992
[10] Alínea a), item 2 do artigo 11º.
[11] “Lembre-se, a propósito, o extraordinário desenvolvimento dispensado pela Carta de 1988 à concretização da concepção da função social da propriedade, nos terrenos da questão agrária, do desenvolvimento urbano, da proteção do meio ambiente, da proteção do patrimônio histórico-cultural e da função social da empresa. Este o real sentido da tão falada supremacia do interesse público sobre o interesse privado, em uma ordem verdadeiramente democrática, consentânea com os superiores princípios de nossa Carta.” In: “Supremacia Do Interesse Público: Desconstrução Ou Reconstrução?” Revista Interesse Público n.º 37, ano 2006. p.38.
[12] “Isto significa que a propriedade não é a da concepção absoluta, romanística, e sim a propriedade encarada como uma função eminentemente social. É o que se depreende do texto do artigo 160, III, que implicitamente condena a concepção absoluta da propriedade, segundo a qual esta é o direito de usar, gozar e tirar proveito de uma coisa, de modo puramente egoístico, sem levar em conta o interesse alheio e particularmente o da sociedade. Reconhecendo a função social da propriedade, a Constituição não nega o direito exclusivo do dono sobre a coisa, mas exige que seu uso seja condicionado ao bem-estar geral. Não ficou, portanto, o constituinte longe da concepção tomista, segundo a qual o proprietário é um procurador da comunidade para a gestão de bens destinados a servir a todos, embora pertençam a um só.” Comentários à Constituição brasileira. São Paulo: Saraiva, 1975, v.3. p.166.
[13] “Art. 2º A desapropriação de que trata esta lei Complementar é de competência privativa da União e será precedida de decreto declarando o imóvel de interesse social, para fins de reforma agrária. (…) § 2º Declarado o interesse social, para fins de reforma agrária, fica o expropriante legitimado a promover a vistoria e a avaliação do imóvel, inclusive com o auxílio de força policial, mediante prévia autorização do juiz, responsabilizando-se por eventuais perdas e danos que seus agentes vierem a causar, sem prejuízo das sanções penais cabíveis.”
[14] O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. SP:Saraiva, 1984. p.287-288.
[15] Art. 2º A propriedade rural que não cumprir a função social prevista no art. 9º é passível de desapropriação, nos termos desta lei, respeitados os dispositivos constitucionais. § 1º Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social.
[16]In: Luís Roberto Barroso. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito
(O Triunfo Tardio do Direito Constitucional no Brasil). Revista Interesse Público, n.º 33. ano 2005. p.38
[17] “Ultrapassado o
liberalismo, a Revolução social tem na
propriedade o principal foco de irradiação de idéias, variando teses que sustentam desde a necessidade de relativa socialização até sua total estatização. Instituiu-se nos regimes que se conservaram capitalistas o conceito de
função social da propriedade ou de
propriedade constitucional ou
funcionalizada, com inspiração na doutrina da solidariedade social, especialmente a doutrina social da
Igreja. A Constituição alemã de 1919 estabeleceu que
a propriedade obriga e seu uso deve servir ao bem comum. Em que pese ter-se tornado esta, inicialmente, uma regra ilusória, posto que o regime alemão continuou a ser o de uma república liberal, serviu de modelo para o constitucionalismo social que emergiu após a 2ª Guerra. (…) Estado promove os fins sociais por meio dos bens públicos e particulares com fundamento na dupla função, individual e social, do direito de propriedade. É inerente ao conceito de
função a obrigação de cuidado dos interesses de outrem, no caso, da sociedade. Para assegurar a
função social, o Estado dispõe de instrumentos tradicionais que vão desde as
limitações administrativas, passando pelo
tombamento, as
servidões, a
ocupação, a
requisição, até a
desapropriação propriamente dita. ” In: Intervenção do estado na propriedade e no domínio econômico. Desapropriação : doutrina & jurisprudência. [Brasília] : TRF-1ª Região, 2005.
[18] “A primeira Constituição Brasileira, a Imperial, de 1824, no artigo 179, § 22, garantiu o direito de propriedade “em toda a sua plenitude”, aditando, porém, que “se o bem público, legalmente verificado, exigir o uso e emprego da propriedade do cidadão, ele será previamente indenizado do valor dela”. Antes disso, uma Lei de 21-5-1821 prescreveu que a ninguém se tornasse a propriedade, quaisquer que fossem as necessidades do Estado, sem que previamente se ajustasse o preço a pagar ao interessado pelo erário, no mento da entrega. A Constituição de 1824 deixou à lei ordinária a definição dos casos de desapropriação, o que foi feito pela Lei n.º 422, de 1826, que especificou as hipóteses de necessidade pública e utilidade mantidas em todas as Constituições posteriores e definidas pelo artigo 590 do
Código Civil. Na Constituição de 1934, o direito de propriedade é garantido (Excluída a expressão em toda a sua plenitude), não podendo ser exercido contra o interesse social e coletivo. À exigência de indenização prévia acrescentou-se a de indenização justa (art.113, item 17), excluída na Carta de 1937 (art.122, item 14). Na vigência dessa Constituição, foi editado o Decreto-lei n.º 3.365, de 21-6-1941, que fundiu em uma única modalidade – utilidade pública – as hipóteses de utilidade pública e necessidade pública referidas no artigo 590 do Código Civil e na própria Constituição. Em 1946, a Constituição exigia que a indenização fosse prévia, justa e em dinheiro. O artigo 147 previa a justa distribuição da propriedade em consonância com a idéia de supremacia do interesse social que então prevalecia. Foi nessa Constituição que se instituiu a desapropriação por interessocial, sob inspiração do princípio da função social da propriedade, embora não se empregasse essa expressão no texto constitucional. Os casos de desapropriação por interesse social foram previstos na lei n.º 4.132, de 10/9/62. Pela Emenda Constitucional n.º 10, 9-11-64, foi instituída outra modalidade de desapropriação por interesse social, que visava especificadamente à reforma agrária, permitindo-se que a indenização fosse feita em títulos da dívida pública quando se tratasse de latifúndio como tal definido em lei, excetuadas as benfeitorias úteis e necessárias, que seriam pagas em dinheiro. O Ato Institucional n.º 9, de 25-4-69, veio disciplinar o pagamento da indenização. A desapropriação para reforma agrária foi disciplinada pelo Decreto-lei n.º 554, de 25-4-69, depois revogada pela Lei Complementar nº 76, de 6-7-93, que hoje disciplina a matéria, com as alterações introduzidas pela lei Complementar nº 88, de 23-12-96. A Constituição de 1.965 manteve as mesmas hipóteses de desapropriação, ás quais a Constituição de 1.988 acrescentou nova modalidade, prevista no artigo 182, § 4º, inciso III, em que o pagamento da indenização também pode ser feito em títulos da dívida pública; é mais uma hipótese de desapropriação por interesse social, de competência exclusiva do Município no princípio da função social da propriedade, pois incide sobre os imóveis que não atendem a essa função. Essa modalidade está disciplinada no Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257, de 10-7-01, art.8º). A atual Constituição prevê ainda uma hipótese de desapropriação sem indenização, que incidirá sobre terras onde se cultivem plantas psicotrópicas legalmente proibidas (art.242), disciplinada pela Lei n.º 8.257, de 26-11-91.” In: Direito Administrativo 14ª. SP; Atlas. P.152-153.
[19] In: Estudos de Direito Administrativo. 2.ª Ed. São Paulo: Malheiros, 1995, pg. 84.
[20] “Essa desapropriação é adotada com pequenas alterações na quase-totalidade dos países de regime de livre iniciativa. Representa um meio permanente de atuação do Estado que através dela se abastece dos bens necessários à realização do interesse público. Nesses casos o Estado desapropria, não pode estar a propriedade sendo utilizada em desconformidade com o interesse público, como acontece com a desapropriação para fins de reforma urbana e de reforma agrária. Não há, portanto, nessas hipóteses, nenhum caráter sancionador.” In: Curso de Direito Administrativo.237 Saraiva 5ed.2001.
[21] In: Notas sobre a desapropriabilidade por interesse social, pelos estados e municípios, de imóvel rural para fins de reforma agrária. Revista Interesse Público. n.º 10. ano 2001. p.102.
[22] Direito Tributário Brasileiro. 7ª ed. SP: Saraiva, 2001. p.148.
[23] “A imunidade é a não-incidência da tributação por mandamento constitucional; e, por isso mesmo, não pode ser contraída, restringida ou ampliada por lei ordinária. Sendo um mandamento da Constituição da República, é de atendimento obrigatório por todas as entidades tributantes – União, Estados-membros e Municípios -, que jamais poderão desconhecê-la ou desaplicá-la.” In: Direito Municipal Brasileiro. 12ª SP: Malheiros. p.177.
[24] In: Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito (O Triunfo Tardio do Direito Constitucional no Brasil). Revista Interesse Público. N.º 33. Ano 2005.p.33
[25] Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei. (…) Parágrafo 5º – São isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária.
[26] Lei n.º 8.629,de 25 de fevereiro de 1993. Dispõe sobre a regulamentação dos dispositivos constitucionais relativos à reforma agrária, previstos no Capítulo III, Título VII, da Constituição Federal. (…) Art. 26. São isentas de impostos federais, estaduais e municipais, inclusive do Distrito Federal, as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária, bem como a transferência ao beneficiário do programa.
[27] Competência tributária negativa. As imunidades tributárias. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 127, 10 nov. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4478>. Acesso em: 24 abr. 2007.
[28] “Ainda que na Constituição, esteja escrito que determinada situação é de isenção, na verdade de isenção não se cuida, mas de imunidade. E se a lei porventura referir-se a hipótese de imunidade, sem estar apenas reproduzindo, inutilmente, norma da Constituição, a hipótese não será de imunidade, mas sim de isenção.” Curso de Direito Tributário. 18ª ed. SP:Malheiros, 2000. p.178.
[29] “Parágrafo único. Não se considera ganho de capital o valor decorrente de indenização por desapropriação para fins de reforma agrária, conforme o disposto no
§ 5º do art. 184 da Constituição Federal, e de liquidação de sinistro, furto ou roubo, relativo a objeto segurado.” Marcello Uchôa da Veiga Junior traz interessantes dados sobre o assunto: “O imposto de renda cobrado sobre os ganhos de capital e sobre os juros compensatórios decorrentes de desapropriações pela Lei 7.713 de 22/12/88, repetindo disposição do Decreto-lei 1.641 de 7/12/78 (STF: ADIN 1.260-3/DF, Pleno, v.u., DJU 18/11/88, pg. 30.323; STJ: REsp 55.996-0/SP, 1ª Turma, v.u., DJU I2/10/95,pg. 32.331 e RDDT 3/173; REsp 93.518/SP, 2ª Turma, v.u., DJU I 26/8/96, pg. 29.671; REsp 156.772/RJ, 1ª Turma, v.u., DJU I 4/5/98, pg. 103. Neste caso, é interessante salientar que a responsabilidade da cobrança indevida do tributo ora analisado não foi de iniciativa do Poder Executivo, que, na gestão de Maílson da Nóbrega como Ministro da Fazenda, mostrou conhecer e acatar a orientação do Supremo Tribunal Federal. De fato, ao enviar o projeto que resultou na Lei 7.713/88 ao Congresso Nacional, decretou, em seu art. 22, a não incidência do imposto de renda sobre as indenizações por desapropriação, assim como salientou-a no item 31 de sua exposição de motivos, “in” Henry Tilbery, O Novo Imposto de Renda do Brasil, ed. IOB, 1989, pgs. 165/179. O Congresso Nacional, entretanto, alterou este dispositivo legal, inserindo o parágrafo único no referido art. 22, restringindo a não incidência do imposto às indenizações por desapropriação para fins de reforma agrária.” In: Revista Tributária e Finanças Públicas, vol.30. p.10. Ver também: Marcello Martins Motta Filho. A Não incidência do Imposto de Renda na Indenização Proveniente na Ação de Desapropriação. Revista Tributária e Finanças Públicas, vol. 57. p.85.
[30] A aquisição da propriedade pela desapropriação é originária. Com efeito, não há na desapropriação quem transmita a propriedade, sendo, por conseguinte, bastante em si mesma para assegurar, em prol do Estado, o domínio de certo bem, independentemente de qualquer vinculação com o título jurídico do então proprietário.” In:Direito Administrativo. 4ª ed. SP: Saraiva. 1.999, p.438 – 439.
[31] “A doutrina classifica a desapropriação como forma originária de aquisição de propriedade, porque não provém de nenhum título anterior, e, por isso, o bem expropriado torna-se insuscetível de reinvindicação e libera-se de quaisquer ônus que sobre ele incidissem precedentemente, ficando eventuais credores sub-rogados no preço.” Direito Administrativo. 10ª ed. RJ:Impetus, 2006. p.577.
[32] “Dizer-se que a desapropriação é forma originária de aquisição de propriedade significa que ela é, por si mesma, suficiente para instaurar a propriedade em favor do Poder público, independentemente de qualquer vinculação com título jurídico do anterior proprietário. É a só vontade do Poder Público e o pagamento do preço que constituem propriedade do Poder Público sobre o bem expropriado.” In: curso de Direito Administrativo. 14ª ed. SP:Malheiros, 2002. p.728.
[33] Manual de Direito Administrativo. 12.ª Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 741.
[34] O usucapião e a desapropriação são formas de aquisição originária de propriedade e, por isso, não autorizam a incidência do ITBI (STF,
RDA 73:160 e
RTJ, 117:652).
[35] “Convém ressaltar que além da desapropriação ser forma originária de aquisição de propriedade, somente o Estado pode desapropriar. A doutrina classifica a desapropriação como forma originária de aquisição de propriedade, porque não provém de nenhum título anterior, e, por isso, o bem expropriado torna-se insuscetível de reivindicação e libera-se de quaisquer ônus que sobre ele incidiram precedentemente, ficando eventuais credores sub-rogados no preço auferido pelo expropriado.(…) Diante disso, não há incidência de ITBI na desapropriação, pelos motivos retrocitados, isto é, a forma originária de transferência da propriedade e a imunidade recíproca.” In: Imposto de transmissão de bens imóveis por ato
inter vivos – momento da transferência da propriedade – registro no álbum imobiliário. Revista Jurídica nº 320. p. 45.
[36] RE 169.628 – STF. Ver também RE 168.110 – STF.
[37] “A imunidade não é uma questão topográfica ou de nomenclatura. Existem imunidades espalhadas por todo o texto da Constituição Federal – embora estejam mais concentradas no art. 150, VI. E ainda, escondidas sob o nomen juris de ‘isenção’ ou de ‘não incidência’. Para se descobrir uma imunidade no texto constitucional deve-se procurar uma desoneração tributária imediatamente atribuída a uma atividade, instituição ou situação, que independa de lei para ser efetivamente fruída. Observe-se que a lei pode ser necessária para estabelecer critérios a serem atendidos para aquela atividade considerada como apta a gozar do benefício (art. 150, VI, c), mas o gozo da imunidade independe de lei concessiva. Frui diretamente do texto – e do contexto – constitucional. Ela é declarada (pois pre-existente) e não constituída a partir de determinações estatais infraconstitucionais. Portanto, ao mencionar que ‘são isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária’ (art. 184, §5º) a Constituição está atribuindo a todas as pessoas que se encontrem naquela determinada situação o direito público subjetivo de não pagar nenhum imposto em razão daquela específica operação, independente de qualquer ato normativo que o reconheça. Ou seja, trata-se de uma imunidade denominada em linguagem atécnica de ‘isenção’.” In: Cidadania e Imunidade Tributária. Disponível em:
http://www.mp.pr.gov.br/3proc/Cidadania.doc. Acessado em 09 de abril de 2.007.
[38] Embora a imunidade só possa ser instituída pela Constituição, nada impede seja regulamentada por lei ordinária que esclareça e facilite seu auferimento, desde que não amplie nem restrinja o disposto no texto constitucional.” In: Ob. Cit. P.177.
[39] Os códigos municipais também exigem. Exemplo o CTM de Campo Novo do Parecis/MT: Art. 251. A isenção pode ser: I – em caráter geral, concedida por Lei que pode circunscrever expressamente a sua aplicabilidade a determinada região do território do Município;
[40] Parágrafo único. A isenção pode ser restrita a determinada região do território da entidade tributante, em função de condições a ela peculiares.
[41] Art. 195 – O Prefeito poderá solicitar urgência para apreciação de projetos de sua iniciativa.Parágrafo único – São de iniciativa privativa do Prefeito as leis que disponham sobre: I – matéria orçamentária e tributária;
[42] Exemplo: Art. 5º do Código Tributário do Município de Campo Novo do Parecis/MT. O Município de Campo Novo do Parecis, ressalvadas as limitações de Competência tributária constitucional, de leis complementares e deste Código, tem competência legislativa plena quanto a incidência, lançamento, arrecadação e fiscalização de tributos municipais.
[43] Art. 3º São isentos do imposto: I – o imóvel rural compreendido em programa oficial de reforma agrária, caracterizado pelas autoridades competentes como assentamento, que, cumulativamente, atenda aos seguintes requisitos: a) seja explorado por associação ou cooperativa de produção; b) a fração ideal por família assentada não ultrapasse os limites estabelecidos no artigo anterior; c) o assentado não possua outro imóvel. II – o conjunto de imóveis rurais de um mesmo proprietário, cuja área total observe os limites fixados no parágrafo único do artigo anterior, desde que, cumulativamente, o proprietário: a) o explore só ou com sua família, admitida ajuda eventual de terceiros; b) não possua imóvel urbano.
[44] Art. 2º São imunes do ITR: I – a pequena gleba rural, desde que o proprietário, titular do domínio útil ou possuidor a qualquer título a explore só ou com sua família, e não possua outro imóvel; § 1º Pequena gleba rural é o imóvel com área igual ou inferior a: – cinqüenta hectares, se localizado em município compreendido no Polígono das Secas ou na Amazônia Oriental;
[45] “Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão (..)§ 6º – O projeto de lei orçamentária será acompanhado de demonstrativo regionalizado do efeito, sobre as receitas e despesas, decorrente de isenções, anistias, remissões, subsídios e benefícios de natureza financeira, tributária e creditícia.
[46] Art. 5
o O projeto de lei orçamentária anual, elaborado de forma compatível com o plano plurianual, com a lei de diretrizes orçamentárias e com as normas desta Lei Complementar: (..) II – será acompanhado do documento a que se refere o § 6
o do art. 165 da Constituição, bem como das medidas de compensação a renúncias de receita e ao aumento de despesas obrigatórias de caráter continuado;
[47] Art. 14. A concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita deverá estar acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes, atender ao disposto na lei de diretrizes orçamentárias e a pelo menos uma das seguintes condições: I – demonstração pelo proponente de que a renúncia foi considerada na estimativa de receita da lei orçamentária, na forma do art. 12, e de que não afetará as metas de resultados fiscais previstas no anexo próprio da lei de diretrizes orçamentárias; II – estar acompanhada de medidas de compensação, no período mencionado no
caput, por meio do aumento de receita, proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição. § 1
o A renúncia compreende anistia, remissão, subsídio, crédito presumido, concessão de isenção em caráter não geral, alteração de alíquota ou modificação de base de cálculo que implique redução discriminada de tributos ou contribuições, e outros benefícios que correspondam a tratamento diferenciado. § 2
o Se o ato de concessão ou ampliação do incentivo ou benefício de que trata o
caput deste artigo decorrer da condição contida no inciso II, o benefício só entrará em vigor quando implementadas as medidas referidas no mencionado inciso.
[48] “A imunidade somente pode ser revogada por emenda ou novo texto constitucional e, juntamente com a não incidência tributária, não podem ser consideradas benefícios tributários por constituírem limitação constitucional ao poder de tributar.” In: Uma abordagem estruturada da renúncia de receita pública federal. Revista do TCU, Brasília, v. 31, n. 84, abr/jun 2000. p.26.
[49] Decisão n. 0016/2002 – TCE/SC. Ementa – O “benefício” concedido pela Lei Municipal n. 177/92 e pelo art. 174, I, do CTM, para fins do disposto no art. 14, § 1º, da LRF, não se caracteriza como renúncia de receita, tendo em vista que se trata de imunidade tributária prevista nos casos das alíneas do art. 150, IV, da Constituição Federal, observados os requisitos fixados no art. 14 do Código Tributário Nacional, fato que afasta a incidência do imposto;
Processo nº 10412-02.00/02-2 – TCE/RS. Ementa – Destarte, em relação a todas as hipóteses de imunidade contempladas pela Lei Maior, não haveria o porquê de falarmos em observância do disposto nos transcritos artigos 11 e 14 da LRF, pois, em não havendo incidência de impostos, impossível à Administração: (a) ser responsabilizada pela sua não arrecadação; ou (b) conceder qualquer incentivo ou benefício de natureza tributária. Se assim não fosse, haveria a incidência do citado tributo, o que é vedado pela Carta da República, repetimos, nas situações pela mesma elencadas.
Informações Sobre o Autor
Bruno José Ricci Boaventura
Advogado militante em Cuiabá em direito público, sócio-gerente da Boaventura Advogados Associados S/C; Assessor Jurídico do Sindicato dos Trabalhadores do Ensino Público de Mato Grosso – SINTEP/MT; Assessor Jurídico da Presidência da Câmara Municipal de Campo Novo do Parecis/MT e Associações ligadas a radiodifusão comunitária. Especialista em Direito do Estado, com ênfase em Constitucional, pela Escola Superior de Direito de Mato Grosso.
