Da possibilidade de reconhecimento das uniões homoafetivas no ordenamento jurídico brasileiro


Sumário: 1. Introdução. 2. União estável na legislação brasileira. 2.1 Breve reflexão acerca do conceito e da normatização. 2.2 Requisitos apontados pela legislação e doutrina. 2.2.1 Requisitos Subjetivos. 2.2.2 Requisitos Objetivos. 2.3 Direitos decorrentes do instituto. 3. Uniões homoafetivas. 3.1 Entidade familiar na Constituição Federal. 3.2 Discriminação na sociedade brasileira. 3.3 Projetos legislativos e Emendas à Constituição Federal. 4. Hermenêutica jurídica em favor das uniões homoafetivas. 4.1 Enfoque a partir da analogia. 4.2 Enfoque a partir dos princípios constitucionais. 4.2.1 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. 4.2.2 Princípio da Igualdade. 4.2.3 Princípio da Liberdade. 4.2.4 Colisão entre normas constitucionais. 4.2.5 Direito à intimidade. 4.2.6 Princípio da imparcialidade do juiz. 4.3 Enfoque a partir da abertura da norma constitucional. 5. Análise jurisprudencial. 6. Conclusão. Referências bibliográficas.


Resumo: O presente estudo tem por finalidade analisar a possibilidade de aplicação do ordenamento jurídico nacional, visando conceder direitos a casais homossexuais. A Constituição Federal, define as diretrizes que alicerçam todo o sistema jurídico infraconstitucional, tendo estabelecido a união estável entre pessoas de sexos opostos. O mesmo estabeleceu o Código Civil, parecendo ignorar a temática. É notória a existência de conflito entre normas constitucionais, posto que de um lado se estabelece o princípio da isonomia e de outro discrimina-se uma parcela da sociedade, limitando o reconhecimento e exercício de seus direitos. Pretende-se com este trabalho explicitar que mesmo não havendo previsão legal expressa permitindo uniões homoafetivas, tampouco há proibição, de modo que não restam óbices para que tais relações gerem efeitos civis, senão o preconceito por parte dos aplicadores do direito.[1]


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Palavras-chaves: Constituição Federal; uniões homoafetivas; efeitos civis; preconceito.


1. INTRODUÇÃO


O presente estudo destina-se a analisar as uniões entre pessoas do mesmo sexo – ou como convencionou-se denominar hodiernamente uniões homoafetivas, ou ainda uniões homoeróticas – a possibilidade de reconhecimento destas perante os tribunais seja em função do garantismo jurídico, da analogia devido a semelhanças que apresenta com o instituto da união estável ou mesmo por permissão legal.


Iniciar-se-á este trabalho tratando brevemente das uniões de fato, com a finalidade de esclarecer pontos fundamentais para a compreensão do instituto jurídico que vem sendo aplicado pelo Poder Judiciário como forma de reconhecimento das uniões homoafetivas, para que estas venham a gerar na esfera jurídica os mesmos efeitos previstos pela legislação às relações baseadas no estado de fato conjugal.


Neste sentido, discorrer-se-á sobre a conceituação apresentada pelo ordenamento jurídico, aspectos que permitiram sua inserção enquanto norma, requisitos apontados pela doutrina, legislação e jurisprudência para que se reste configurada, além dos principais efeitos decorrentes do reconhecimento das uniões de fato.


No segundo capítulo pretende-se desenvolver especificamente sobre as uniões homoafetivas. Serão apontados alguns aspectos históricos no que concerne à homossexualidade com a finalidade de obter uma melhor visualização da situação social atual. Com base em pesquisas e notícias publicadas recentemente vão ser indicados dados relativos à discriminação de pessoas em virtude de sua orientação sexual, direitos por estes reivindicados, entre outros tópicos.


Será elaborada, ainda, a evolução do conceito de família até que se chegue à concepção aberta adotada pela Constituição Federal de 1988. Concluindo este capítulo, apresentar-se-ão os projetos legislativos que visam alteração do ordenamento jurídico em favor das uniões homoafetivas.


Abordar-se-á, ainda, as uniões homoafetivas sob a perspectiva da hermenêutica jurídica, desenvolvendo-se a temática a partir de três enfoques apontados pela doutrina, quais sejam a analogia, os direitos e garantias fundamentais e a abertura da norma constitucional.


Ao longo do último capítulo serão colacionadas jurisprudências, como modo de ilustrar qual o entendimento atual dos tribunais acerca da temática desta pesquisa, embora o mesmo não se encontre pacificado.


2. UNIÃO ESTÁVEL NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA


2.1. Breve reflexão acerca do conceito e da normatização


 O conceito que se pretende desenvolver será breve, posto que não é objetivo desta pesquisa esgotar a matéria relativa à união estável, decidindo-se discorrer acerca desta para uma melhor visualização da temática central do trabalho, qual seja a união homoafetiva.


A união estável é, segundo dispõe o atual diploma civil, a convivência contínua, pública e duradoura, na qual não estejam configurados impedimentos legais, que em circunstâncias normais obstem a celebração de casamento, estabelecida entre homem e mulher com o objetivo de constituir família. Observe-se, no entanto, que pessoas casadas que se encontrem separadas de fato ou judicialmente, estariam impedidas de casar, de acordo com o artigo 1521 do Código Civil, fato que, contudo, não impossibilita o estado de fato conjugal. A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 226, § 3º, dá proteção estatal à união estável, reconhecendo-a como entidade familiar.


A constitucionalização desta matéria foi possível devido a observância desta prática dentro da sociedade brasileira ao longo da história. Conforme relata brevemente Luciana Faísca Nahas:


As uniões de fato entre homem e mulher, antes da Constituição de 1988, não estavam previstas como entidades familiares, no âmbito jurídico. No entanto, as demandas apresentadas ao Poder Judiciário demonstravam que, no plano fático, essas uniões comportavam-se de forma semelhante ao casamento, inclusive em relação aos efeitos patrimoniais. No caso das uniões de fato não foi possível, em um primeiro momento, tratá-las como família, já que a Constituição da época previa o casamento como forma exclusiva de Constituição da família legítima, reconhecida e amparada pelo Estado. Assim, buscou-se a solução através de regras gerais de direito civil obrigacional, tratando essas uniões como uma sociedade de fato, atribuindo-lhe consequências patrimoniais quando comprovado o esforço comum dos “sócios”, conforme a súmula 380 do STF, mencionada no capítulo anterior. É claro que a solução ainda manteve a distância entre as uniões de fato e o casamento legítimo, mas certamente foi o primeiro passo para a quebra dos preconceitos existentes. E, de forma comutativa, na medida em que a aceitação social das uniões de fato foi aumentando, o reconhecimento jurídico ia sendo ampliado, e esta ampliação refletia em uma maior aceitação das uniões de fato […] Essa relação comutativa entre o direito e a Sociedade culminou com a abertura constitucional do conceito de família […]”[2]


A Lei n. 8.971, de 29 de dezembro de 1994, foi a primeira legislação a regulamentar a norma constitucional, estabelecendo ser necessário para que um homem e uma mulher fossem reconhecidos como “companheiros” deveriam manter união comprovada, podendo ser solteiros, viúvos, separados judicialmente ou divorciados, por período superior a cinco anos, ou possuir prole.


A Lei n. 9.278, de 10 de Maio de 1996, sucedeu a lei supracitada, tendo regulamentado novamente o artigo 226, § 3º da Constituição Federal, conceituando o referido instituto, estabelecendo direitos e deveres aos conviventes quando na constância da união e na dissolução do vínculo e suprimindo requisitos pessoais, tempo mínimo de convivência e existência de prole.


As leis supramencionadas restaram revogadas com a inclusão da matéria relativa a este estado de fato conjugal na Lei n. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002, o novo Código Civil, sendo o instituto tratado em um título específico, o qual dispõe sobre os aspectos pessoais e patrimoniais da união estável, de modo que no que tange aos efeitos sucessórios destas uniões tratou-se em livro específico, no Direito das Sucessões.


Isto posto, pode-se conceituar a união estável como o relacionamento no qual indivíduos de sexos opostos vivem como se casados fossem, sem que haja impedimento para celebração de casamento, de modo que este só não se dá por opção dos conviventes; ou é o relacionamento entre indivíduos de sexos opostos que constituem uma família de fato, havendo, no entanto, impedimentos temporários para celebração de casamento (o que pode se configurar quando não decorrido o lapso temporal para desfazimento de vínculo matrimonial anterior).


Contudo, conforme observa Sílvio Venosa, este conceito “é sem dúvida dúctil”[3], ou seja, é dotado de flexibilidade, delineando-se com mais clareza a partir da observância de certos requisitos apontados pela própria legislação, bem como pela doutrina, e pela análise do caso concreto.


2.2. Requisitos apontados pela legislação e doutrina


Ao contrário do casamento, a união estável não depende de solenidades para ser reconhecida, “bastando a vida em comum”, segundo o jurista Carlos Roberto Gonçalves[4]. Para permitir uma melhor definição e reconhecimento, todavia, o legislador não concebe visão tão simplista, mencionando certos requisitos[5] que deveriam ser encontrados nas uniões de fato.


Ao longo do texto legislativo, mais especificamente do artigo 1.723 do Código Civil, podem-se notar pressupostos de ordem subjetiva, que dizem respeito ao elemento volitivo do sujeito da relação jurídica, os quais seriam a convivência “more uxorio” e o “affectio maritalis”; e pressupostos objetivos, que se referem ao objeto do negócio jurídico em si, ou seja, à união de fato, sendo estes a diversidade de sexos, notoriedade, continuidade, estabilidade da relação, inexistência de impedimentos matrimoniais e, citam alguns doutrinadores, relação monogâmica.


2.2.1 Requisitos Subjetivos


a) convivência “more uxorio”[6]: os conviventes devem viver como se casados fossem. Não há uma concepção específica sobre este pressuposto, posto que abstrato, de modo que pode ser interpretado amplamente. Em conformidade com Carlos Roberto Gonçalves:


“Envolve a mútua assistência material, moral e espiritual, a troca e soma de interesses de vida em conjunto, atenção e gestos de carinho, enfim, a somatória de componentes materiais e espirituais que alicerçam as relações afetivas inerentes à entidade familiar.”[7]


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Embora venha sendo afastada por julgados recentes, a súmula nº 382 do Supremo Tribunal Federal admite que não é indispensável a vida em comum sob o mesmo teto para que se concretize o concubinato, o que se aplicaria também à união estável, já que considerada como concubinato puro.


É posicionamento também do Superior Tribunal de Justiça que a lei não exige a coabitação como pressuposto para que se reconheça a união estável, de modo que a ausência desta não obsta a constituição de união estável, em um primeiro momento.


b) “affectio maritalis”[8]: trata-se do ânimo de constituir família. Este elemento volitivo é requisito indispensável para a configuração da união estável, mas é também conceito abstrato, de modo que deve-se apreciar o caso concreto para constatação da existência ou não do objetivo referido.


2.2.2 Requisitos Objetivos


a) estabilidade ou duração prolongada[9]: embora a legislação não tenha estabelecido lapso temporal para o reconhecimento de uma união de fato enquanto entidade familiar, exige que esta advenha de convivência duradoura. Entende-se, assim, não resultará a união estável de relação transitória, devendo ser o relacionamento prolongado por período razoável, a fim de demonstrar a constituição de entidade familiar. De acordo com o autor Zeno Veloso ‘[…] há um prazo implícito, sem dúvida, a ser verificado diante de cada situação concreta.’[10]


b) continuidade[11]: este pressuposto indica a necessidade de ininterrupção do relacionamento, complementando, de certa forma, o requisito anterior. Em conformidade com a doutrina pátria, isto não significa dizer que em havendo interrupções na relação, esta não virá a configurar união estável; haverá de se analisar o caso concreto, de maneira que as provas que forem produzidas auxiliarão na decisão judicial que constatará se o relacionamento perfaz continuidade e estabilidade, ainda que por vezes tenha sido interrompido.


c) notoriedade[12]: a lei considera a necessidade de notoriedade do relacionamento, ou seja, a união deve ser pública perante a sociedade, deixando-se claro o “more uxorio”, vedando-se, deste modo, proteção às relações que gozam de clandestinidade.


d) inexistência de impedimentos matrimoniais[13]: não restará constituída a união estável se configurados impedimentos para casamento do artigo 1.521 da legislação civil, exceto nos casos de pessoas casadas, quando estiverem separadas de fato ou judicialmente. Trata-se de pressuposto bastante lógico, visto que se o indivíduo não possui legitimidade para casar-se, o mesmo óbice aplica-se para a união estável, pois sua ilegitimidade não convalesce, estando impossibilitado de constituir família sob o abrigo de qualquer dos institutos quando houver manifestação dos impedimentos legais.


e) relação monogâmica[14]: alguns doutrinadores citam a monogamia como pressuposto para o reconhecimento da união de fato, isto é, não se admite a multiplicidade de relacionamentos, devendo haver vínculo único entre os conviventes. Ainda que a monogamia seja requisito para constituição de união estável, admitir-se-ia o reconhecimento de união simultânea quando esta possuir caráter putativo, ou seja, quando um dos conviventes mantiver relacionamento de boa-fé, ignorando que seu companheiro seja casado ou já mantenha união estável com outra pessoa.


f) diversidade de sexos[15]: devido à interpretação gramatical dos dispositivos legais que dão proteção às uniões de fato, a diversidade de sexos é considerada como pressuposto objetivos para a constituição destas uniões, de forma que não há previsão legal no ordenamento jurídico pátrio para reconhecer como entidade familiar relações mantidas entre pessoas do mesmo sexo, ainda que todos os demais requisitos supracitados encontrem-se presentes no caso concreto.


Conforme posição da doutrina majoritária, o ordenamento jurídico pátrio, na forma como se encontra atualmente, apenas permitiria que tais relações gerassem efeitos no campo das obrigações. A jurisprudência, por outro lado, como será analisado em capítulo posterior, divide-se, havendo juízes e tribunais que vão em defesa da posição acima referida, reconhecendo efeitos jurídicos tão-somente no campo das obrigações; enquanto outra parte dos magistrados e tribunais, destacando-se o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, decidem pelo reconhecimento destas uniões como entidades familiares e por sua geração de efeitos no âmbito do direito de família e sucessões.


É posição deste estudo que se há possibilidade de flexibilização de alguns dos pressupostos, tanto de caráter subjetivo, quanto de caráter objetivo para o reconhecimento de uniões de fato, dependendo da análise do caso concreto (como referido no item em que se abordou a continuidade da relação e a possibilidade de reconhecimento da estabilidade e da continuidade do vínculo, ainda que presentes interrupções), não há razão fundada para que se interprete a diversidade de sexos como requisito tão rígido, senão o próprio preconceito.


Nas palavras do doutrinador Sílvio de Salvo Venosa:


“O sentido da lei, pouco importando suas falhas formais que paulatinamente serão corrigidas pelo trabalho dos tribunais, traduz o sentimento social: a lei não se adianta aos fenômenos sociais, vem sempre ao encontro deles.”[16]


Neste sentido, a norma jurídica por si só não é justificativa suficiente para negar ao indivíduo direito que é seu, merece reconhecimento jurídico e geração dos respectivos efeitos em todas as esferas da vida civil, independente da existência de regulação legal específica, uma vez que a falta de norma não obsta a solução de conflitos, pois trata-se de um fenômeno social amplamente constatado e ao Direito restará apenas sistematizá-lo, leve-se mais ou menos tempo.


2.3. Direitos decorrentes do instituto


Decorrem do instituto da união estável à meação dos bens englobados pelo regime de bens quando da dissolução do vínculo, aos alimentos, à previdência social e à sucessão hereditária.


O artigo 1.725 do novel diploma civil estabelece: “Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.” De acordo com o autor Carlos Roberto Gonçalves, isto significa que


“os bens adquiridos a título oneroso na constância da união estável pertencem a ambos os companheiros, devendo ser partilhados, em caso de dissolução, com observância das normas que regem o regime da comunhão parcial de bens.”[17]


Tendo em vista as normas referentes à comunhão parcial de bens, conforme refere o artigo supracitado, percebe-se que ingressam na comunhão não só os bens adquiridos a título oneroso, na constância da união estável, mas também, na forma do artigo 1.660 do Código Civil, bens advindos de doação, herança ou legado, desde que tendo ambos os conviventes por beneficiários; benfeitorias levantadas em bens particulares de cada companheiro; frutos percebidos de bem comum ou particular de cada convivente, devendo ter advindo na constância da união de fato, ou pendentes quando da cessação da comunhão; e bens adquiridos por fato eventual.


Podem os conviventes, todavia, escolher regime de bens diverso daquele pré-estabelecido pela lei, através de contrato com a anuência de ambos, ou promover a alteração deste regime nos moldes do artigo 1.639, § 2º do diploma civil, isto é, deve-se elaborar pedido motivado de ambos os companheiros, através do qual poderá ser obtida autorização judicial para a desejada modificação.


O doutrinador Sílvio de Salvo Venosa afirma que a lei estabeleceu à obrigação de prestação alimentícia entre companheiros tratamento idêntico ao dispensado ao instituto jurídico do casamento[18].


A jurisprudência posiciona-se no sentido de aplicar aos conviventes os dispositivos referentes a concessão de alimentos no que couberem, quando da dissolução da união estável, devido ao fato deste instituto ter sido alçado ao nível de entidade familiar com a Constituição Federal de 1988. Neste sentido, posicionou-se o Tribunal de Justiça de Minas Gerais pela fixação de alimentos em ação de reconhecimento e dissolução de união estável:


DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO UNIÃO ESTÁVEL CONCOMITANTE COM ALIMENTOS. CRITÉRIOS JURÍDICOS DE FIXAÇÃO DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR. TRINÔMIO POSSIBILIDADE DO ALIMENTANTE, NECESSIDADE DO ALIMENTADO E PROPORCIONALIDADE. É cediço que não é qualquer relacionamento entre homem e mulher que pode ser reconhecido como união estável. Raciocínio diverso seria distorcer um instituto jurídico que foi consagrado pela Constituição Federal de 1988 com a finalidade de proteger vínculos constituídos com fito familiar, sem, contudo, a presença do casamento civil. Pode-se elencar, fundamentalmente, como requisitos imprescindíveis para que se conclua pela configuração da união estável, além da convivência “more uxório” pública, contínua e duradoura, o objetivo de constituição de família. Restando comprovada a presença de tais pressupostos na relação trazida a lume, conseqüência lógica o seu reconhecimento como união estável. Demonstrada a necessidade da requerente e a capacidade dos obrigados, hão de serem fixados os alimentos proporcionalmente.” (Ap. Cív. 1.0056.08.164579-0/001 – 5ª Câmara Cível – TJMG – Relª. Maria Elza – j. em 02.07.2009)[19]


Ainda no que concerne à prestação de alimentos, o Superior Tribunal de Justiça assim tem decidido:


“Agravo regimental. Recurso especial não admitido. Alimentos. União estável. 1. Esclareceu o Tribunal que a relação estável entre as partes, durante mais de 20 (vinte) anos e da qual resultaram três filhos, restou fartamente comprovada, tendo o vínculo afetivo terminado em 1995. Para casos como o presente, o entendimento da Corte consolidou-se quanto ao cabimento da pensão alimentícia, mesmo que fosse rompida a convivência antes da Lei nº 8.971/94. 2. A circunstância de ser o recorrente casado não altera esse entendimento, pois, além de estar separado de fato, as provas dos autos evidenciam, de forma irrefutável, a existência de união estável, a dependência econômica da agravada e a conseqüente obrigação de prestar alimentos. 3. Agravo regimental desprovido.” (Ag.Rg. no Ag. 598588 – 3ª Turma – STJ – Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito – j. Em 21.06.2005)[20]


Dispõe a legislação civil, em seu artigo 1.698:


Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitarem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.”[21]


Estabeleceu o diploma civil vigente, ainda, o dever de prestar alimentos quando o convivente, na dissolução da sociedade de fato, for inocente e não possuir recursos, sendo os alimentos fixados pelo juiz; quando o companheiro vier a necessitar, desde que não tenha sido considerado culpado na ação que julgou a dissolução da sociedade.


Como forma de ilustrar tal dever segue decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais em apelação cível na qual a parte pleiteava o direito a alimentos:


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ALIMENTOS. UNIÃO ESTÁVEL. REQUISITOS. VIDA EM COMUM INSUPORTÁVEL. VIDA DESREGRADA. Mesmo não havendo no ordenamento jurídico positivo que regula a união estável o dever legal de fidelidade recíproca, moral e socialmente se deve fazer rigorosa observância a essa obrigação, à consideração de a união estável situar-se na categoria de entidade familiar (art. 226, § 3º, da CF). O convivente culpado pela separação em decorrência de sua conduta socialmente imoral não faz jus a alimentos.” (Ap. Cív. 1.000.00.146205-0/000 – 4ª Câmara Cível – TJMG – Rel. Reynaldo Ximenes Carneiro – j. em 30.09.1999)[22]


O dever de prestar alimentos cessa, em conformidade com o artigo 1.708 do Código Civil, em função de novo casamento, união estável ou concubinato que tenha contraído o credor da obrigação.


Os direitos derivados da previdência social decorrem do artigo 201, IV e V da Carta Magna, o qual garante, respectivamente, direito a auxílio-reclusão e pensão por morte do segurado a seu companheiro e dependentes.


Quanto aos efeitos previdenciários decorrentes do reconhecimento das uniões de fato, posiciona-se o Superior Tribunal de Justiça:


“PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. COMPROVAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. DESNECESSIDADE DE INÍCIO DE PROVA MATERIAL. IMPOSSIBILIDADE DE REAPRECIAÇÃO. INCIDÊNCIA DO VERBETE SUMULAR Nº 7/STJ. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. 1. O art. 14 do Decreto 77.077/76, antes mesmo da edição da Lei 9.278/96, assegurava o direito dos companheiros à concessão de benefício previdenciário decorrente do reconhecimento da união estável, desde que configurada a vida em comum superior a cinco anos. 2. Em nenhum momento a legislação previdenciária impôs restrições à comprovação da união estável entre o homem e a mulher mediante início de prova material; pelo contrário, deixou ao arbítrio do julgador a análise de todas as provas legais que pudessem formar a sua convicção acerca da existência da vida em comum entre os companheiros. 3. A Terceira Seção deste Superior Tribunal, no âmbito da Quinta e da Sexta Turma, já consolidou entendimento no sentido da não-exigência de início de prova material para comprovação da união estável, para fins de obtenção do benefício de pensão por morte, uma vez que não cabe ao julgador restringir quando a legislação assim não o fez. 4. A comprovação da união estável entre o autor e a segurada falecida, que reconheceu a sua condição de companheiro, é matéria insuscetível de reapreciação pela via do recurso especial, tendo em vista que o Tribunal a quo proferiu seu julgado com base na análise do conjunto fático-probatório carreado aos autos. Incidente, à espécie, o verbete sumular nº 7/STJ. 5. Recurso especial a que se nega provimento.” (Resp. 778384 – 5ª Turma – STJ – Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima – j. em 15.08.2006)[23]


No mesmo sentido, decidiu o Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão em apelação cível versando sobre a mesma matéria:



CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. UNIÃO ESTÁVEL DEVIDAMENTE COMPROVADA. DIREITO AO BENEFÍCIO. I – A spacerConstituição Federal reconhece e protege o instituto da união estável, possibilitando, assim, o deferimento do benefício previdenciário à companheira do servidor público falecido.II – Recurso improvido.” (Ap. Cív. 73742008 – 1ª Câmara Cível – TJMA – Rel. Jorge Rachid Mubárack Maluf – j. em 23.09.2008)[24]


Concluindo-se o presente item, no que tange à sucessão hereditária pode-se observar que, em função do regime de bens vigente durante a união estável, qual seja o da comunhão parcial, o ordenamento jurídico protege a meação do convivente sobrevivente.


Contudo, os direitos sucessórios reservados ao companheiro serão limitados no que disser respeito à herança, posto que o artigo 1.790 do diploma civil estabelece que este só poderá participar da sucessão do outro convivente no que se referir aos bens que tenham adquirido de forma onerosa na constância da união estável.


Limita-se ainda mais seu direito à sucessão, uma vez que resta estabelecido ao companheiro sobrevivente concorrência com os demais parentes sucessíveis, de modo que somente será possível que receba os bens adquiridos onerosamente na vigência da união em sua totalidade na ausência de concorrentes.


Nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves:


[…] restritos a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho, se concorrer com filhos comuns, ou à metade do que couber a cada um dos descendentes exclusivos do autor da herança, se somente com eles concorrer, ou a um terço daqueles bens se concorrer com outros parentes sucessíveis, como ascendentes, irmãos, sobrinhos, tios e primos do de cujus, ou à totalidade da herança, não havendo parentes sucessíveis […]”[25]


A dissonância que se observa com o instituto matrimonial é latente, uma vez que o cônjuge sobrevivente ocupa o terceiro lugar na ordem de vocação hereditária, obtendo visível vantagem em razão de ter contraído casamento, ao invés de manter estado de fato conjugal.


3. UNIÕES HOMOAFETIVAS


Os relatos concernentes à homossexualidade e relacionamentos homoeróticos remontam às culturas primitivas, sendo esta prática aceita e tolerada nas civilizações antigas. No Egito não era incomum que faraós se unissem a jovens rapazes[26]. Na Grécia antiga relações homossexuais eram notórias, integrando histórias da mitologia, como prática exercida entre deuses e heróis, mas também do cotidiano de filósofos, militares, políticos e demais cidadãos. Em Roma, relações deste cunho eram tidas por naturais, no entanto sobre a parte que mantinha condição passiva no relacionamento recaia censura, posto que sua condição conotava debilidade de caráter ou impotência política[27].


Contudo, com a ascensão do cristianismo, a prática de relações entre pessoas do mesmo sexo passou a ser estigmatizada, sendo inclusive considerada como ato criminoso durante vários séculos[28]. Enquanto perdurou o vínculo entre Clero e Estado, sendo as leis ditadas em consonância com os mandamentos e dogmas sacros, qualquer ato sexual foi rebaixado a fonte de pecado[29]. O matrimônio, enquanto sacramento, era a única forma de conceder caráter puro e moral a estas relações, que mesmo assim deviam ser evitadas ao máximo, uma vez que, segundo a doutrina cristã, sua finalidade era a procriação[30].


Há que se salientar, todavia, que, embora tenha deixado de ser prática aceita em razão da adoção da doutrina cristã, a homossexualidade era prática que se podia observar na Idade Média, sendo relatada sua presença em mosteiros e acampamentos militares[31].


Consequentemente, se a concepção religiosa mantém valores rígidos até no que diz respeito ao ato sexual entre homem e mulher quando praticado com fim diverso da procriação, os relacionamentos homoafetivos não podem deixar de ser estigmatizados se analisados sob essa perspectiva, posto que não possui caráter reprodutivo, mas sim de satisfação individual.


O ato sexual com a finalidade exclusiva de procriação poderia ser um conceito lógico na Idade Média, na qual era meio para preservação de grupos étnicos, ocupação de territórios de vazio geográfico e reposição da humanidade, cuja expectativa de vida era de 30 anos à época[32]. Tais justificativas não mantém sua aplicabilidade atualmente.


As mudanças sociais que ocorreram ao longo dos anos, porém, foram alterando as perspectivas de casamento e família, aspectos que serão tratados posteriormente neste capítulo. Pode-se concluir, contudo, que as mudanças referidas se operaram em função do afastamento entre Igreja e Estado, em função da Revolução Industrial, calcada nos ideais da Revolução Francesa (igualdade, liberdade e fraternidade) e, em consequência, do movimento feminista. Estes movimentos foram capazes de devolver ao Estado sua autonomia, bem como permitiram uma flexibilização de valores sociais.


Esclarece Maria Berenice Dias:


“Desde o século passado – meados da década de 60 e início dos anos 70 -, houve o aumento da visibilidade de diversas formas de expressão de sexualidade. O movimento de liberação desfraldou suas, bandeiras, buscando mudar a conceituação, tanto social como individual, das relações homoafetivas […] Neste novo século, menores restrições pesam sobre os homossexuais, cedendo a intolerância a uma atitude de maior compreensão”.[33]


Tendo isso em vista, as práticas sexuais têm maior aceitação, não são criminalizadas, punidas ou diagnosticadas como doença, trata-se de orientação sexual, o desejo é orientado a pessoa de sexo equivalente, e este traço compõe o indivíduo e sua personalidade.


Uma vez que é maior a visibilidade concedida a estas uniões, é cada vez maior o número de processos que chegam ao Poder Judiciário objetivando seu reconhecimento enquanto entidade familiar, dissolução da união, partilha de bens adquiridos pelo esforço comum do casal, dentre outros direitos que dela possam resultar.


O fato de a maioria doutrinária interpretar a legislação brasileira como não possuindo previsão expressa acerca da temática não obsta que a Justiça solucione os litígios, posto que a lei raramente antecede os fenômenos sociais, como referido anteriormente[34].


As decisões judiciais proferidas nestes casos não são uniformes, tendem a se dividir entre o reconhecimento das uniões homoafetivas enquanto entidade familiar e entre o reconhecimento apenas na qualidade de sociedade de fato, aplicando-se, portanto, as normas relativas ao Direito das Obrigações, realizando-se a partilha dos bens que se puder provar terem sido adquiridos através do esforço comum de ambos os sócios.


Aplicar normas de direito obrigacional às uniões homoafetivas não parece ser a decisão adequada, visto que estas têm exatamente as mesmas características das uniões estáveis e baseiam-se no afeto tal qual as famílias formadas por casais heterossexuais, de modo que seria mais apropriado a aplicação das regras referentes ao Direito de Família.


Alicerçando-se sobre a posição na qual seria aplicado o Direito de Família por analogia às relações homoafetivas, depreende-se que a estas seriam aplicáveis todos os direitos decorrentes dos institutos da união estável e casamento (referidos no capítulo anterior), ou seja, os institutos do direito civil que mais se assemelham às uniões ora defendidas.


A Constituição Federal permite que assim se faça, como será desenvolvido nos capítulos posteriores, podendo ser interpretada de diversas maneiras a fim de que os direitos decorrentes de uniões homoafetivas sejam reconhecidos.


3.1. Entidade familiar na Constituição Federal


As Constituições de 1824 e 1891 não normatizaram entidade familiar de qualquer tipo, posto que eram dotadas de caráter não-intervencionista, limitando-se a regulamentar a forma de governo e como deveria se dar seu exercício, de modo que as demais matérias deveriam ser reguladas por lei ordinária. Conforme esclarece Nahas[35], a Constituição de 1891 faz uma única menção ao instituto familiar ao reconhecer o casamento civil em seu artigo 72, §4º[36], mas teve o mérito de estabelecer a separação entre Estado e Igreja[37].


“Rodrigo da Cunha Pereira buscou registro nas Constituições brasileiras para descrever o processo evolutivo pelo qual passou a família ao longo dos anos. Segundo o autor, a primeira Constituição do Brasil, outorgada em 1824 pelo Imperador D.Pedro I, não fazia nenhuma menção à família ou ao casamento, limitando-se a tratar, em seu Capítulo III (art.105 a 115), da família imperial e seu aspecto de dotação. A primeira Constituição republicana, datada de 1891, também não dedicou atenção especial à família, porém, em seu art.72, § 4º, dizia que “A República só reconhece o casamento civil, cuja celebração será gratuita”.[38]


O Código Civil de 1916 foi elaborado na vigência da Constituição da República de 1891, tendo reconhecido como entidade familiar apenas aquelas que eram constituídas através da celebração de casamento civil. Determinava-se uma hierarquia entre os cônjuges, sendo o homem responsável pela administração da sociedade conjugal[39] e incumbindo a mulher e aos filhos obediência a suas decisões. Neste sentido, refere Luciana Nahas:


“Consagrando a Família matrimonial, havia uma distinção no tocante aos filhos havidos durante o casamento – os chamados filhos legítimos – e os havidos fora do casamento, ou filhos ilegítimos. Os filhos ilegítimos poderiam ainda ser diferenciados entre aqueles derivados de relações entre pessoas impedidas de casar, como os filhos adulterinos, que seriam os havidos de relações extraconjugais de pessoas casadas, e os filhos incestuosos, havidos entre pessoas da mesma família, impedidos de contrair matrimônio […] Ainda, havia os filhos naturais, que seriam os havidos de relações entre pessoas livres, não impedidas de casar”.[40]


A Constituição da República promulgada em 1934 foi a primeira a dedicar um título específico à Família, limitando-se a determinar normas acerca do casamento indissolúvel[41]. As Constituições seguintes passaram a abordar a entidade familiar em títulos especificamente delimitados, mas permanecia a determinação de que a família somente era constituída através do casamento indissolúvel.


Com a Emenda Constitucional n. 9 de 1977, o vínculo matrimonial passa a ser passível de dissolução, tornando-se admissível o divórcio, desde que com a existência de prévia separação judicial.


“A sociedade ocidental por muito tempo aceitou como único modelo familiar legítimo o patriarcal, fundado no casamento solene, indissolúvel e sacralizado, predominante até a Constituição de 1988, mesmo amenizado em relação à dissolução do vínculo desde a Emenda Constitucional 9/77”.[42]


Com a promulgação da atual Constituição Federal em 1988 ocorreram algumas inovações no que concerne à entidade familiar constitucionalmente protegida. O casamento civil permanece como meio legítimo para a constituição de família, mas não é o único modo, podendo o vínculo familiar ser formado através da união estável ou através de comunidade existente entre um dos pais e seus descendentes, a denominada família monoparental.


“Portanto, ao se conceber a família brasileira presente na atualidade como fruto de um processo de democratização e, portanto, protegida constitucionalmente pelo Estado, deixou-se de lado a velha concepção de família, formada exclusivamente por meio do casamento e com nítida finalidade procriacional, ou seja, o casamento perdeu o status de único meio legítimo e fundante da família. Percebe-se, na atualidade, que o conceito de família foi ampliado e o artigo 226, parágrafos 3º e 4º, traduz-se em expressão máxima do princípio do pluralismo familiar, visto ter albergado, além da união estável, também a família monoparental, ou seja, aquela formada por um dos pais e sua prole”.[43]


A Constituição vigente moldou-se às mudanças sociais e morais ocorridas, dando novo sentido a interpretação das entidades familiares. A igualdade entre os cônjuges é adotada pela legislação e não se fazem diferenciações em relação à prole, haja vista a consanguinidade também deixou de ser priorizada. Atualmente, os aspectos patrimoniais decorrentes desse vínculo já não são tidos como prioridade, deste modo os vínculos familiares passam a ser permeados por uma aura de humanidade, visto que fundados na afetividade.


“A mudança dos costumes e da moral sexual, associada à evolução tecnológica e científica, alterou profundamente as representações sociais da família. Sexo, casamento e reprodução, esteios da organização jurídica da família, se desatrelaram definitivamente. Não é mais necessário sexo para haver reprodução, e o casamento há muito tempo não é mais o legitimador da sexualidade. Sexo pode ser só pelo sexo, pelo prazer, ainda que algumas religiões não admitam e continuem com um discurso na contramão da história, moralista, e hipócrita.”[44]


O Estado já não mais determina como a família deve ser formada, o casamento passa a ser uma opção e reconhecem-se outros institutos a fim de que a entidade familiar seja reconhecida. O conceito de família torna-se mais flexível e, portanto, mais inclusivo.


“Com a inserção, no conceito de entidade familiar, da união estável e do vínculo monoparental, rompeu-se a posição excessivamente privilegiada do casamento como base de formação da família […] a proteção da família é a proteção imediata, ou seja, no interesse da realização existencial e afetiva das pessoas. Não é a família per se que é constitucionalmente protegida, mas o locus indispensável de realização e desenvolvimento da pessoa humana.”[45]


O autor Rodrigo da Cunha Pereira, no entanto, critica a Constituição Federal, bem como o Código Civil, visto que estes não tem acompanhado o desenvolvimento da sociedade no que tange às relações interpessoais, permanecendo estanques. Em suas palavras:


“Desde a Constituição da República de 1988, as regras jurídicas (leis) infraconstitucionais ficaram desatualizadas. O Código Civil em vigor, embora aprovado em 2002, foi elaborado na década de sessenta. O livro da família já nasceu velho e traduz concepções morais completamente ultrapassadas. A vida mudou, a realidade sócio-econômica transformou valores e concepções, mas a realidade jurídica permaneceu atrelada a um passado que traduzia apenas concepções da família patrimonializada hierarquizada e patriarcal […] Casamento, uniões estáveis, famílias recompostas, monoparentais, nucleares, binucleares, homoafetivas, família geradas através de processo artificiais… Estes são alguns dos diversos arranjos familiares do século XXI, que compõem a nova realidade, cujo ordenamento jurídico atual não traduz essa realidade. A família não está em desordem. Ela foi, é, e continuará sendo o núcleo básico, essencial e estruturante do sujeito.”[46]


Em contrapartida, a partir do entendimento de Luciana Faísca Nahas, extrai-se:


“O novo paradigma familiar, proposto pela Constituição, é aberto e inclusivo. Não está moldado a família conforme os parâmetros que entende convenientes, mas deixa ao intérprete a tarefa de concretização conforme a vivência social. Os critérios para inclusão familiar não estão na Constituição, mas sim, na avaliação do caso concreto.”[47]


Sendo assim, embora possam ser feitas críticas, as legislações vigentes têm seu mérito, sobretudo por retirarem das relações de família o caráter patrimonial que a elas era inerente anteriormente, sendo hoje concebidas com base em vínculos afetivos.


 “Como a família é uma relação da ordem da solidariedade, tem o afeto como pressuposto. Portanto, todas as espécies de vínculos que tenham por base o afeto são merecedoras da proteção do Estado. Na infinita gama das relações humanas situam-se as relações afetivas, e nessas encontram-se heterossexualidade e homossexualidade.”[48]


O reconhecimento das relações homoafetivas enquanto entidades familiares, sob a ótica da atual concepção de família, é possível visto que, comparada às uniões heterossexuais, é dotada de idênticos pressupostos, inclusive o vínculo afetivo.


“A importância de tais relações serem inseridas no âmbito do Direito de Família surge a partir do momento em que se verifica que incluir tais relacionamentos no âmbito do Direito das Obrigações (sociedades de fato) implica desconsiderar, sobretudo, a afetividade para priorizar o elemento econômico acima de qualquer outra condição”.[49]


Isto posto, observa-se que, conforme decisões proferidas por alguns tribunais, muito embora o reconhecimento das relações homoafetivas como sociedades de fato permita a solução dos litígios referentes a esta matéria, acaba por descaracterizar tais uniões.


Reconhecer uniões homoafetivas, não como vínculo originário do afeto, mas de natureza obrigacional implica em um retrocesso, uma vez que ignoram-se anos de evolução social, moral e legislativa. No entanto, apesar da abertura da norma constitucional e da evolução acima apontada, as referidas decisões são reflexo da posição que adota a sociedade frente à homossexualidade.


3.2. Discriminação na sociedade brasileira


Em pesquisa divulgada pela revista ISTO É[50] através de endereço eletrônico em 2005 (ANEXO C), da qual participaram 5.180 homossexuais, 55% declararam terem sido discriminados de algum modo, dentre estes a maioria foi discriminada por conhecidos, através de piadas ou outro tipo de humilhação.


Dos indivíduos que se declararam discriminados por parentes 15% admitiram ter sido vítima agressão física por parte de algum familiar e 39% foram obrigados a fazer tratamento terapêutico. Reflexo deste resultado é que a maioria dos participantes da pesquisa busca assumir a homossexualidade em frente aos amigos e no ambiente profissional, sendo a família sua última opção.


Restou demonstrada também a importância de terem seus direitos civis reconhecidos, sendo que 80% gostariam de ter direito a unir seus bens aos do parceiro e fazer planos de saúde em conjunto.


Em pesquisa realizada pelo Centro Latino-Americano em Sexualidade e Direitos Humanos da Universidade Estadual do Rio de Janeiro em conjunto com outras entidades[51] (ANEXO D), indica-se que em 33,5% dos casos de discriminação, os homossexuais são vítimas dos próprios amigos, em 27% dos casos são vitimizados por familiares e em 26,8% a discriminação se dá no ambiente escolar.


O jornal O Globo publicou em fevereiro de 2009[52] (ANEXO E) pesquisa nacional elaborada pelas fundações Perseu Abramo e Rosa Luxemburgo. Os dados revelados são alarmantes, uma vez que o resultado apontou que 99% dos brasileiros maiores de dezesseis anos possui preconceito contra homossexuais, sendo que entre 26% e 29% assumem não gostar de gays, lésbicas, travestis ou transexuais.


Dentre os entrevistados, 16% admitiram ter forte preconceito, definindo a homossexualidade como doença ou falta de caráter. A pesquisa aponta também que “mesmo quando diziam não ter nada contra a opção sexual de outras pessoas, admitiam, por exemplo, que não gostariam de trabalhar, ou ter um vizinho, ou se relacionar com um médico ou professor homossexual.[53]


É opinião compartilhada por 70% dos entrevistados que o governo não deve intervir nessa situação. Em resposta ao resultado do levantamento, Paulo de Biagi, coordenador do programa federal Brasil Sem Homofobia, informa que a cada três dias do ano de 2008 se operou pelo menos um crime de ódio em razão de orientação sexual e disse ainda que o Estado está envolvido nestes casos, posto que a intolerância vem se exteriorizando na forma de infrações, por vezes cometidas por agentes estatais.[54]


De acordo como Biagi, o Congresso Nacional está reestruturando o Projeto de Lei n. 122 – o qual tipifica a discriminação a homossexuais e transexuais, relegando tais atos à condição de crimes inafiançáveis – com base nos dados obtidos na referida pesquisa. Informa o sítio eletrônico do Senado Federal que o Projeto de Lei supracitado encontra-se na Comissão de Assuntos Sociais, desde o dia 13 de Agosto de 2009, no qual será objeto de audiência pública[55].


O último levantamento sobre a temática que se apresenta foi realizado pela Faculdade de Economia, Administração e Contabilidade da Universidade de São Paulo e divulgado pela Agência Brasil em 24 de Julho de 2009 (ANEXO F)[56]. Segundo os dados obtidos, 87% da comunidade escolar têm algum grau de homofobia.


O Ministério de Educação e de Cultura, em resposta ao resultado da pesquisa informa que “vem implementando várias ações contra esse tipo de preconceito, dentro do programa Brasil sem Homofobia. As principais estratégias são produzir material didático específico e formar professores para trabalhar com a temática.[57]


Toni Reis, presidente da Associação Brasileira de Gays, Lésbicas, Bissexuais, Travestis e Transexuais, manifesta-se sobre o assunto:


“Muitos profissionais de educação ainda acham que a homossexualidade é uma doença que precisa ser tratada e encaminham o aluno para um psicólogo. Por isso nós temos pressionado os governos nas esferas federal, estadual e municipal para que criem ações de combate ao preconceito.”[58]


Em complemento aos dados apresentados, vale referir que no dia 31 de Julho de 2009, o Conselho Federal de Psicologia condenou uma psicóloga carioca à censura pública, haja vista que esta oferecia terapia, garantindo curar a homossexualidade, definindo esta condição como uma doença[59] (ANEXO G).


Frise-se ainda que na cidade de Rio Grande estão repercutindo casos em que homossexuais são proibidos de manifestar afeto publicamente, dançarem ou mesmo conversarem próximos uns dos outros nas casas noturnas do município, sob pena de expulsão dos locais, gerando constrangimento e humilhação destes indivíduos (ANEXO H).


Percebe-se que, embora tenha havido uma evolução histórica no que tange à percepção da homossexualidade e das entidades familiares, conforme abordado anteriormente, a sociedade brasileira ainda mantém o preconceito contra homossexuais. Isso acaba por se refletir nas decisões judiciais e na mora do Poder Legislativo em prover soluções para um assunto tão latente.


3.3. Projetos legislativos e Emendas à Constituição Federal


No Senado Federal está em tramitação o Projeto de Lei n. 5.003/2001, o qual dispõe sobre intervenções cirúrgicas que visem a alteração de sexo e “propõe sanções às pessoas físicas e jurídicas que pratiquem crime de discriminação e preconceito contra homossexuais e transgêneros”[60]. A esta proposta encontra-se apensado o Projeto de Lei n. 122/2006, já referido anteriormente, que pretende tipificar os atos de discriminação a homossexuais e transexuais. Estes projetos encontram-se na Comissão de Assuntos Sociais, desde o dia 13 de Agosto de 2009, e serão objeto de audiência pública[61].


O Projeto de Lei n. 3.099/2000 dispõe sobre a obrigatoriedade de disciplina relativa a orientação sexual, nos currículos de 5ª e 6ª séries do ensino fundamental das escolas públicas e privadas. Encontra-se apensado a outros projetos de lei que visam a alteração do currículo escolar e, atualmente, está em tramitação na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania[62].


Na Mesa Diretora da Câmara dos Deputados, encontra-se arquivado o Projeto de Lei n. 2.726/2003 proibindo a discriminação por orientação sexual que limite o acesso ou a manutenção do emprego. Em 15 de fevereiro de 2007 foi encaminhado requerimento pedindo o desarquivamento desta e outras propostas, o qual restou indeferido[63].


O Projeto de Lei n. 1.151/1995 visa disciplinar a união civil entre pessoas do mesmo sexo, a qual foi denominada “Parceria Civil Registrada”. Segundo informações obtidas no sítio eletrônico da Câmara dos Deputados[64], a proposta se encontra em Plenário pronta para a pauta, porém em razão de acordo entre líderes de partidos políticos, vem sendo constantemente adiada sua discussão.


No mesmo sentido, encontra-se em tramitação proposta mais recente, qual seja o Projeto de Lei n. 580/2007 que objetiva alterar o Código Civil, a fim de dispor sobre o contrato civil de união homoafetiva, aguardando parecer da Comissão de Seguridade Social e Família[65].


O Projeto de Lei n. 674/2007 tem por finalidade regulamentar o artigo 226, §4º da Constituição Federal, retirando a expressão “entre homem e mulher” para a configuração de união estável[66]. A proposta encontra-se na Câmara dos Deputados, aguardando parecer da Comissão de Seguridade Social e Família[67].


A proposta de Emenda Constitucional n. 66/2003 pretende dar nova redação aos artigos 3º e 7º da Constituição Federal, visando proibir a diferença de salários, exercício de função e de critério de admissão por motivo de discriminação por orientação e expressão sexual. A proposta encontra-se na Mesa Diretora da Câmara dos Deputados, desarquivada desde 14 de março de 2007, aguardando a criação de Comissão Temporária[68].


A proposta de Emenda à Constituição n. 70/2003, de autoria do Senador Sérgio Cabral, pretendia alterar o parágrafo 3º do artigo 226 da Constituição Federal, a fim de permitir a união estável entre casais homossexuais. No entanto, a proposta encontra-se arquivada desde 20 de Outubro de 2006, visto que o próprio autor solicitou a retirada da matéria de tramitação em caráter definitivo[69].


4. HERMENÊUTICA JURÍDICA EM FAVOR DAS UNIÕES HOMOAFETIVAS


A doutrina clássica posiciona-se no sentido de que às uniões homoafetivas não gozam de amparo legal, pois não são reconhecidas como entidade familiar constitucionalmente protegidas, desta forma, delas não resultariam efeitos de qualquer natureza, limitando-se a interpretar a norma jurídica em sentido estritamente gramatical, tornando-a taxativa.


É largamente repreendida pela doutrina voltada em defesa às relações entre pessoas do mesmo sexo, a conduta adotada pelo legislador constituinte ao omitir-se quanto aos direitos oriundos desses relacionamentos.


Alguns autores especulam ser o motivo de tal omissão a pouca visibilidade reservada a estes relacionamentos à época da elaboração da Carta Magna, de modo que o constituinte, simplesmente, não teria cogitado tais possibilidades.


Outros autores apontam que ao limitar as uniões as quais concedeu status de entidade familiar o fez propositalmente, a fim de discriminar àquelas uniões estabelecidas entre homossexuais, quer por recear sua conduta não fosse gozar de aprovação de seus eleitores, devido à ampla carga de preconceito social de que são alvo esses indivíduos ainda hoje, quer por preconceito inerente ao próprio constituinte.


Para fins de defesa dos direitos oriundos de uniões homoafetivas, no entanto, a discussão acerca de quais motivos levaram o constituinte a redigir a norma desta maneira não é produtiva. Além disso, os projetos de lei visando alterar tal situação não têm sequer previsão para serem votados, quanto mais de entrarem em vigor.


De qualquer modo, em virtude do direito de ação, consagrado no artigo 5º, XXXV da Constituição Federal, as restrições ou lacunas presentes tanto no artigo 226 quanto no artigo 1.723 do Código Civil não geram efeitos. Todos os indivíduos possuem o direito de terem suas demandas apreciadas pelo Poder Judiciário, não importa a quem direcionem seu interesse sexual.


Há que se desdobrar a norma no estado em que esta se encontra, interpretando-a da forma como for mais benéfica à situação, pois não existem óbices à concretização dos direitos que advém das referidas relações. Neste sentido, com base na hermenêutica jurídica, divide-se a doutrina em três posições distintas, as quais serão apresentadas na sequência.


4.1. Enfoque a partir da analogia


A analogia é o método de integração do Direito utilizado para prover soluções a situações que não encontram previsão legal, em razão de reconhecida lacuna na lei, aplicando-se medidas previstas pelo legislador para casos semelhantes.


Conforme entendimento de Miguel Reale:


“Pelo processo analógico, estendemos a um caso não previsto aquilo que o legislador previu para outro semelhante, em igualdade de razões […] Quando recorremos, portanto, à analogia, estendendo a um caso semelhante a resposta dada a um caso particular previsto, estamos, na realidade, obedecendo à ordem lógica substancial ou à razão intrínseca do sistema”.[70]


Em função do artigo 4º da Lei de Introdução do Código Civil, o qual determina que “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”, há um seguimento doutrinário que vai em defesa das uniões homoafetivas tendo por alicerce o enfoque analógico.


Isto significa dizer que, haja vista a omissão legal a respeito da tutela das uniões entre pessoas do mesmo sexo, haveria que se aplicar, segundo esta corrente doutrinária, normas jurídicas destinadas a solução de casos que a estes se assemelham, quais sejam os institutos reguladores das relações de família.


Os institutos da união estável e do casamento são os que mais se assemelham às uniões homoafetivas, posto que, como referido por Miguel Reale acima, pode-se identificar entre estes a igualdade de razões, ou seja, o núcleo dessas relações é essencialmente o mesmo, a única diferença que se observa é o sexo dos sujeitos de direito.


Apesar da identidade entre os institutos previstos em lei e as uniões homoafetivas, preconiza Maria Berenice Dias que devem ser observados alguns requisitos a fim de que seja utilizada a analogia. Em suas palavras:


“Para o uso de analogia é preciso o preenchimento de alguns requisitos. O primeiro é o vazio legislativo. Evidente a omissão quanto à união homoafetiva, que não foi regulamentada, mas sequer foi expressamente proibida pelo texto legal. O segundo requisito exige que o caso não contemplado em lei (a união homossexual) tenha com o previsto (união estável), pelo menos, uma relação de semelhança. Em ambos os casos há maior de todas as identidades entre os diferentes tipos de família: o afeto. O terceiro elemento requer verdadeira e real semelhança e a mesma razão entre ambas as situações.”[71]


Embora seja mais apropriado que esta análise seja feita no caso concreto, pode-se depreender, em um primeiro momento, que todos os requisitos apontados restam preenchidos, tornando-se plausível o uso do processo analógico para solução de conflitos relativos a uniões homossexuais.


Esta é a mesma posição defendida por Fabiana Marion Spengler, a qual refere:


“[…] pode-se compreender que é possível julgar por analogia à união estável ou ao casamento as lides advindas de uniões homoafetivas, pois essa forma de preencher as lacunas do Direito é adequada aos requisitos supramencionados, uma vez que não há previsão legal (o que identifica a lacuna) e existem semelhanças entre a união homoafetiva e a união estável, representada principalmente pela mútua afeição entre os companheiros (o que demonstra o elemento de semelhança e identidade).”[72]


Isto posto, compreende-se que os relacionamentos homoafetivos guardam verdadeiro caráter de entidade familiar, muito embora não tutelados pelo sistema jurídico. Em virtude dessas similitudes, aponta a doutrina para o método analógico como modo de solução das controvérsias derivadas destes relacionamentos.


Todavia, Luciana Faísca Nahas faz uma crítica a adoção deste método de integração do Direito, uma vez que, na sua percepção:


“O problema do uso da analogia com a união estável para conferência de direitos aos relacionamentos homossexuais é que se está analisando a questão somente do ponto de vista infraconstitucional, não sendo verificada a viabilidade do ponto de vista constitucional. A analogia somente é permitida se houver a compreensão de que estas uniões podem ser incluídas no conceito de Família constitucionalmente previsto […]”[73]


Este entendimento não é compartilhado pelos doutrinadores especializados em Introdução ao estudo do Direito, os quais referem que “afirmando-se a existência de uma lacuna, mas negando-se a existência de uma norma particular aplicável por analogia, o caminho que se abre […] é o dos princípios gerais de direito.”[74]


Como se percebe, muito embora a lacuna na lei seja latente, caso não fosse possível o uso de analogia, restaria a abordagem voltada para os princípios gerais de direito, dos quais se passa a tratar em seguida.


4.2. Enfoque a partir dos princípios constitucionais


Leciona Miguel Reale que, por ter inserido o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil:


“O legislador, por conseguinte, é o primeiro a reconhecer que o sistema das leis não é suscetível de cobrir todo o campo da experiência humana, restando sempre grande número de situações imprevistas, algo que era impossível ser vislumbrado sequer pelo legislador no momento da feitura da lei. Para essas lacunas há a possibilidade do recurso aos princípios gerais do direito […] Alguns deles se revestem de tamanha importância que o legislador lhes confere força de lei, com a estrutura de modelos jurídicos, inclusive no plano constitucional, consoante dispõe a nossa Constituição sobre os princípios de isonomia […]”[75]


Dentre os princípios gerais de direito, além do supramencionado princípio da isonomia, ainda são de suma importância para defesa dos direitos derivados de relacionamentos homoafetivos os princípios da liberdade e da dignidade da pessoa humana.


Tais princípios foram consagrados pela Constituição Federal de 1988, investidos do caráter de direitos e garantias fundamentais, ou seja, são direitos “considerados indispensáveis à pessoa humana, necessários para assegurar a todos uma existência digna, livre e igual. Não basta ao Estado reconhecê-los formalmente; deve buscar concretizá-los […].”[76]


Conforme salienta Maria Berenice Dias[77], “os grandes pilares que outorgam efetividade aos direitos humanos – verdadeira viga-mestra assentada de forma saliente na Carta Constitucional – são os princípios do respeito à dignidade humana, da liberdade e da igualdade.”


4.2.1 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana


No artigo 1º da Constituição Federal de 1988 resta estabelecido o princípio da dignidade humana como fundamento do Estado Democrático, de modo que todo o ordenamento jurídico deve nele alicerçar-se.


Explica Maria Berenice Dias[78], tendo como base os ensinamentos de Ingo Sarlet[79], que:


“[…] dignidade da pessoa humana é a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, em complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.”


Em decisão prolatada nos Embargos Infringentes n. 70011120573, o Desembargador José Carlos Teixeira Giorgis salienta em seu voto que o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana:


“Alicerça-se na afirmação kantiana de que o homem existe como um fim em si mesmo e não como mero meio […] os seres humanos são pessoas, pois sua natureza já os designa com um fim, com valor absoluto. Reputa-se que o princípio da dignidade não é um conceito constitucional, mas um dado apriorístico, preexistente à toda experiência, verdadeiro fundamento da República brasileira, atraindo o conteúdo de todos os direitos fundamentais […] É um valor supremo, e acompanha o homem até sua morte, por ser da essência da natureza humana; a dignidade não admite discriminação alguma e não estará assegurada se o indivíduo é humilhado, perseguido ou depreciado, sendo norma que subjaz à concepção de pessoa como um ser ético-espiritual que aspira determinar-se e desenvolver-se em liberdade […] Assim, a idéia de dignidade humana não é algo puramente apriorístico, mas que deve concretizar-se no plano histórico-cultural, e para que não se desvaneça como mero apelo ético, impõe-se que seu conteúdo seja determinado no contexto da situação concreta da conduta estatal e do comportamento de cada pessoa.”[80]


Este princípio tem caráter limitativo da atividade estatal, impondo deveres ao Poder Público, uma vez que este deve voltar suas ações para promoção e preservação da dignidade da Pessoa Humana, possibilitando que dele se possa usufruir e exercer. Neste sentido, observa Fabiana Spengler:


“[…] valorizar e preservar os princípios constitucionais é objetivo do Estado Democrático de Direito, posto que desrespeitá-los é legitimar restrições a direitos determinados constitucionalmente, permitindo que o ser humano seja ferido naquilo que possui de mais caro: a sua dignidade e a sua liberdade […]”[81]


Portanto, o Princípio da Dignidade Humana é inerente a todas as pessoas sem restrição de qualquer natureza e, em virtude disso, os efeitos que dela emanam não variam dependendo do indivíduo. É princípio de fundamental importância, posto que dele derivam direitos individuais e sociais, existindo para assegurar o exercício destes. Afirma Patrícia Fontanella, corroborando para com esta assertiva, que:


“Nas sociedades em que a vida, a integridade física, a intimidade e a identidade das pessoas não forem respeitadas nem a igualdade jurídica garantida pelo Estado, não haverá a efetivação da dignidade da Pessoa Humana.”[82]


Considerando-se que em função da dignidade da Pessoa Humana possuem-se direitos à liberdade, à igualdade, à intimidade, pode-se concluir que a orientação sexual é abarcada e protegida por este princípio, de modo que qualquer ato de cunho discriminatório atenta contra a dignidade dos seres.


4.2.2 Princípio da Igualdade


A igualdade ou isonomia é consagrada no artigo 5º, caput da Carta Magna[83], no qual se estabelece a igualdade de todos os cidadãos perante a lei. Este dispositivo apresenta, segundo a doutrina, dois aspectos, denominados igualdade formal e igualdade material.


A igualdade no seu sentido formal tem o objetivo de aplicar as disposições normativas a todos, sem exceção. Isto é o que torna a todos, de forma igual, destinatários de direitos e deveres impostos legalmente.


A igualdade material, por outro lado, consiste em tratar igualmente aos iguais e desigualmente os desiguais, com a finalidade de se fazer cumprir o princípio da isonomia. Refere Rodrigo César Pinho sobre isto que:


“Nem todo tratamento desigual é inconstitucional, somente o tratamento desigual que aumenta a desigualdade naturalmente já existente. Não teria sentido conceder benefícios de forma igual para os que necessitam e para os que não necessitam da assistência do Poder Público”.[84]


Pode-se observar a necessidade de fazer a interpretação do Princípio da Igualdade neste sentido, visto que os indivíduos, por mais que devam ser destinatários de iguais direitos e deveres, conforme prevê a Lei Maior, em virtude de discriminação acabam por ter essa igualdade restringida. Acerca desta afirmação, desenvolve Fabiana Spengler:


“[…] o tratamento desigual somente poderá ser permitido se existirem motivos suficientes para tal, havendo justificativa para que isso aconteça. Essa afirmativa também deve ser norteada naquelas circunstâncias em que se discute a orientação sexual de duas pessoas, não podendo ambas sofrer discriminações por preferirem parceiros do mesmo sexo. Haveria aqui uma desigualdade de tratamento para que existisse uma igual aplicação dos princípios legais da isonomia, da liberdade e da dignidade humana.”[85]


Defende Maria Berenice Dias que, em complemento ao entendimento lançado acima, “[…] a igualdade configura direito à diferença. Em lugar de se reivindicar uma “identidade humana comum”, são contempladas as diferenças existentes entre as pessoas.”[86]


A igualdade interpretada em sua vertente material alicerça, por assim dizer, o direito a ser desigual em comparação à maioria e impõe dever a que esta desigualdade seja respeitada, ao invés de servir como alvo de discriminação.


4.2.3 Princípio da Liberdade


O Princípio da Liberdade encontra-se disposto no artigo 5º, II da Constituição Federal de 1988[87] e, tomado em seu aspecto mais genérico, consiste na faculdade que o indivíduo possui de fazer ou deixar de fazer o que lhe aprouver, desde que a lei não disponha de forma contrária. Assim sendo, percebe-se que esta liberdade não é absoluta.


No entanto, refere Hans Kelsen em sua obra Teoria Pura do Direito (KELSEN, 1979) que tudo que não é expressamente proibido por lei, resta implicitamente permitido. Complementando este entendimento, Maria Berenice Dias assevera que


“Cada um tem o direito a que o Estado não impeça as suas ações e/ou omissões, bem como a permissão para fazer ou não fazer o que quiser. Qualquer restrição a esta liberdade deve estar assentada em lei que, para isto, apresente razões relevantes e constitucionalmente válidas, assentadas, em geral, no direito de terceiros ou no interesse coletivo. Partindo dessas premissas, o direito geral de personalidade não permite influência do Estado na vida afetiva do indivíduo, tampouco na sua opção sexual, devendo ser-lhe assegurado o direito de constituir família com pessoa do mesmo ou do sexo oposto […]”[88]


Embora não se encontre expressamente consagrado no ordenamento jurídico, a doutrina relacionada a questões de sexualidade e homoafetiva tende a interpretar a opção ou orientação sexual como derivados do direito à liberdade.


Na legislação brasileira a prática homossexual é tipificada apenas pelo Código Penal Militar, decreto-lei nº 1.001/69, o qual se aplica tão somente na esfera das Forças Armadas, do qual transcreve-se:


Art. 235. Praticar, ou permitir o militar que com êle se pratique ato libidinoso, homossexual ou não, em lugar sujeito a administração militar:


Pena – detenção, de seis meses a um ano.


Presunção de violência[89]


A ressalva feita pelo decreto-lei acima referido, no entanto, não afeta atos da vida civil, tampouco penaliza cidadãos os quais não estejam a serviço das Forças Armadas Brasileiras, de modo que, conforme os ensinamentos de Kelsen, se não é uma prática coibida, é permitida. Sobre uniões entre pessoas do mesmo sexo, o mesmo entendimento se aplica, visto que não é feita nenhuma repressão expressa em lei com aplicação na esfera cível.


Por esta razão, há posição doutrinária no sentido de que esse fato não se trata de omissão legal, mas sim de abertura da norma, surgindo o entendimento de que as uniões homoafetivas são tuteladas e constitucionalmente reconhecidas enquanto entidade familiar, entendimento este que será tratado no item que se segue.


Acerca dos Direitos e Garantias Fundamentais anteriormente expressos, salienta Patrícia Fontanella:


“O reconhecimento das uniões entre pessoas do mesmo sexo corresponde à efetivação dos Direitos e Garantias Fundamentais, a partir do momento em que busca tutelar os direitos de cidadania, incluindo a garantia de expressão da sexualidade, sua liberdade de escolha, tais direitos pressupõem a liberdade de orientação sexual dos seres humanos […]”[90]


Os princípios da Liberdade e da Igualdade remontam à Revolução Francesa, discutir sua efetiva aplicação deveria ser tema ultrapassado, uma vez que se decorreram 220 anos desde a realização deste ato histórico. É constrangedor o fato de ainda hoje estes ideais não se encontrem devidamente incutidos na sociedade.


4.2.4 Colisão entre normas constitucionais


Haja vista os princípios referidos acima vão de encontro ao artigo 226 da Lei Maior, no que diz respeito ao reconhecimento das uniões homoafetivas enquanto entidades familiares, pois não são expressamente protegidas como tal, faz-se necessário tecer alguma argumentação neste sentido.


A fim de que se possa solucionar esta colisão, é preciso entender o texto constitucional é composto de normas, as quais dividem-se em regras e princípios, os quais não se confundem. Esclarece Canotilho que:


“Regras são normas que, verificados determinados pressupostos, exigem, proíbem ou permitem algo em termos definitivos, sem qualquer exceção […] Princípios são normas que exigem a realização de algo, da melhor forma possível, de acordo com as possibilidades fácticas e jurídicas. Os princípios não proíbem, permitem ou exigem algo em termos de ‘tudo ou nada’; impõem a optimização de um direito ou de um bem jurídico, tendo em conta a ‘reserva do possível’, fáctica ou jurídica.”[91]


Este entendimento é complementado por Miguel Reale, no momento em que o autor refere:


“[…] os princípios são ‘verdades fundantes’ de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da praxis.”[92]


Isto posto, conclui-se que a norma constitucional que prevê proteção à união estável entre homem e mulher trata-se de regra, visto que permite algo, reconhece o instituto e lhe confere proteção.


Percebe-se que os princípios são superiores à regra, visto que são seu fundamento, desta feita, havendo conflito entre ambos deve prevalecer a aplicação do primeiro. Sobre tal conflito entre regra e princípio, explana o autor Adauto Suannes:


“Diante desse aparente confronto entre a norma constitucional e os princípios que a norteiam, até por uma questão de coerência interna, a conclusão só pode ser uma: desde que uma norma constitucional se mostre contrária a um princípio, há de prevalecer o princípio.”[93]


4.2.5 Direito à intimidade


Na conclusão deste capítulo, cita-se a possibilidade de adotar, ainda, em defesa dos direitos que advém de relacionamentos entre pessoas do mesmo sexo, o direito à intimidade, consagrado no artigo 5º, X da Lei Maior e o princípio processual da imparcialidade.


O direito à intimidade tutela o interior de cada ser humano, sua vida íntima, refere-se a todas as suas características, bem como experiências individuais, dizendo respeito ao próprio indivíduo. Podem ser tuteladas enquanto direito à intimidade a orientação sexual de cada um, bem como relacionamentos sexuais, não sendo cabível a invasão do foro íntimo.


4.2.6 Princípio da imparcialidade do juiz


O princípio da imparcialidade é referido, visto que o Estado investe um juiz a fim de que este de solução a litígios com imparcialidade, vedando a auto-tutela. A imparcialidade consiste no fato de que nem autor, nem réu serão indevidamente favorecidos na decisão da demanda, posto que a decisão deve ser tomada tendo por base fatos e fundamentos expostos por cada uma das partes ao longo do processo judicial.


Faz-se referência a tal princípio, pois o juiz ao analisar qualquer demanda deveria despir-se de quaisquer valores de foro íntimo, morais ou éticos, concentrando-se unicamente nos fatos relatados pelas partes e na observância da legislação. Ocorre que por, em virtude de tais valores, acaba por prejudicar litigantes em razão de suas opções sexuais, discriminando-os, e tal atitude de modo algum é observar ao princípio da imparcialidade.


4.3. Enfoque a partir da abertura da norma constitucional


Como referido anteriormente, existe uma vertente doutrinária entende serem as uniões homoafetivas reconhecidas constitucionalmente como famílias, não havendo, portanto, omissão legal, haja vista que a norma constitucional é dotada de abertura e seria capaz de comportar uma atualização do conceito de família.


Com base nos ensinamentos de José Joaquim Gomes Canotilho[94], Luciana Nahas explica:


“A concepção atual de Constituição aberta acarreta a necessidade de estudos das normas que compõem o corpo da Constituição, já que o sistema jurídico do Estado de direito democrático é um sistema de regras e princípios […] É um sistema jurídico porque formado por normas; aberto, pois as normas constitucionais são capazes de se adaptar às mudanças da realidade […] normativo, visto que a estruturação se baseia em espécies normativas; e, finalmente, de regras e princípios, pois as normas constitucionais podem se revelar das duas formas.”[95]


A Constituição aberta tem por característica a flexibilidade de modo a possibilitar a adaptação e renovação conforme evolui a história, por conseguinte, não se limita à realidade social existente à época de sua elaboração.


Partindo destas colocações, aponta a doutrina que não era intenção do legislador constituinte, ao adotar um conceito aberto como é o de entidade familiar, esgotar o tema nos poucos artigos dedicados a ele, mas sim permitir a atualização e adaptação do conceito ao longo do tempo.


De acordo com posicionamento de Maria Berenice Dias:


“A circunstância de o constituinte, ao elencar as entidades familiares, ter se olvidado de fazer referência às uniões homossexuais não permite concluir que o convívio entre pessoas do mesmo sexo está fora do sistema jurídico ou que não é uma entidade familiar. Presentes os requisitos de vida em comum, coabitação e mútua assistência, não há como deixar de fora do conceito de família as uniões homoafetivas. É necessário que se conceda os mesmos direitos e se imponha as mesmas obrigações a todos os vínculos de afeto com idênticas características.”[96]


Isto posto, consideram tais autores que o artigo 226 da Constituição Federal possui caráter meramente exemplificativo, ou seja, ao citar como família constitucionalmente protegida aquelas constituídas através do casamento, união estável ou família monoparental não pretende abranger todas as entidades familiares existentes.


Destaca-se, ainda, o entendimento de Paulo Lôbo, citado na obra de Maria Berenice Dias[97], para quem consiste em erro interpretar as uniões homoafetivas e união estável de forma análoga, visto que se tratam de institutos diversos, embora ambos gozem de proteção constitucional.


A fim de reforçar esta colocação, cita-se:


“Paulo Lôbo destaca o equívoco de se excluir da proteção constitucional os modelos de família não expressamente elencados. Trata-se de problema hermenêutico, uma vez que a interpretação sistemática e teleológica dos preceitos constitucionais conduz, com mão segura a ideia de inclusão de outros modelos familiares […] Inexiste limitação às entidades familiares constitucionalmente previstas como merecedoras de amparo jurídico-constitucional.”[98]


Observa-se que, apesar da omissão legal, o direito oferece possibilidades para o reconhecimento das uniões homoafetivas enquanto entidades familiares, sendo plausível a concessão dos direitos que advém destas relações.


5. ANÁLISE JURISPRUDENCIAL


Embora não haja regulação expressa no ordenamento jurídico no que concerne às relações homoafetivas, nem posição uniforme adotada pela doutrina e pela jurisprudência nacional, algumas ações referentes a estas uniões têm sido levadas a apreciação do Poder Judiciário. Para fins de análise neste trabalho foram pesquisadas jurisprudências do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e Tribunais de Justiça, as quais serão apresentadas a seguir.


De acordo com Maria Berenice Dias, “nem o Supremo Tribunal Federal e nem o Superior Tribunal de Justiça proferiram julgamento enfrentando diretamente o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar”[99]. As decisões proferidas acerca desta temática vão em direção ao direito obrigacional, reconhecendo tais uniões como sociedade de fato, sendo necessário que se realize a prova do esforço comum.


“Direito civil. Ação de reconhecimento e dissolução de sociedade de fato entre pessoas do mesmo sexo. Efeitos patrimoniais. Necessidade de comprovação do esforço comum. – Sob a ótica do direito das obrigações, para que haja partilha de bens adquiridos durante a constância de sociedade de fato entre pessoas do mesmo sexo, é necessária a prova do esforço comum, porque inaplicável à referida relação os efeitos jurídicos, principalmente os patrimoniais, com os contornos tais como traçados no art. 1º da Lei n.º 9.278/96. – A aplicação dos efeitos patrimoniais advindos do reconhecimento de união estável a situação jurídica dessemelhante, viola texto expresso em lei, máxime quando os pedidos formulados limitaram-se ao reconhecimento e dissolução de sociedade de fato, com a proibição de alienação dos bens arrolados no inventário da falecida, nada aduzindo a respeito de união estável. Recurso especial conhecido e provido”. (REsp. 773.136/RJ – 3ª Turma – STJ – Relª. Min. Nancy Andrighi – j. em 10.10.2006)[100]


Em contrapartida, decidiu, recentemente, a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça pela possibilidade jurídica do pedido de reconhecimento de união homoafetiva, determinando que a Justiça do Estado do Rio de Janeiro retomasse o julgamento da ação em questão. Segundo ressaltou o Ministro Luís Felipe Salomão, em seu voto de desempate, só há impossibilidade jurídica do pedido quando a lei veda expressamente determinada prática, o que não ocorre nas ações que buscam reconhecimento de união estável homoafetiva. Sobre a decisão, segue em anexo notícia veiculada pelo site do Superior Tribunal de Justiça[101] (ANEXO A).


“PROCESSO CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE UNIÃO HOMOAFETIVA. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. OFENSA NÃO CARACTERIZADA AO ARTIGO 132, DO CPC. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. ARTIGOS 1º DA LEI 9.278/96 E 1.723 E 1.724 DO CÓDIGO CIVIL. ALEGAÇÃO DE LACUNA LEGISLATIVA. POSSIBILIDADE DE EMPREGO DA ANALOGIA COMO MÉTODO INTEGRATIVO. 1. Não há ofensa ao princípio da identidade física do juiz, se a magistrada que presidiu a colheita antecipada das provas estava em gozo de férias, quando da prolação da sentença, máxime porque diferentes os pedidos contidos nas ações principal e cautelar. 2. O entendimento assente nesta Corte, quanto a possibilidade jurídica do pedido, corresponde a inexistência de vedação explícita no ordenamento jurídico para o ajuizamento da demanda proposta. 3. A despeito da controvérsia em relação à matéria de fundo, o fato é que, para a hipótese em apreço, onde se pretende a declaração de união homoafetiva, não existe vedação legal para o prosseguimento do feito. 4. Os dispositivos legais limitam-se a estabelecer a possibilidade de união estável entre homem e mulher, dês que preencham as condições impostas pela lei, quais sejam, convivência pública, duradoura e contínua, sem, contudo, proibir a união entre dois homens ou duas mulheres. Poderia o legislador, caso desejasse, utilizar expressão restritiva, de modo a impedir que a união entre pessoas de idêntico sexo ficasse definitivamente excluída da abrangência legal. Contudo, assim não procedeu. 5. É possível, portanto, que o magistrado de primeiro grau entenda existir lacuna legislativa, uma vez que a matéria, conquanto derive de situação fática conhecida de todos, ainda não foi expressamente regulada. 6. Ao julgador é vedado eximir-se de prestar jurisdição sob o argumento de ausência de previsão legal. Admite-se, se for o caso, a integração mediante o uso da analogia, a fim de alcançar casos não expressamente contemplados, mas cuja essência coincida com outros tratados pelo legislador. 5. Recurso especial conhecido e provido”. (REsp. 820475/RJ – 4ª Turma – STJ – Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro – j. em 02.09.2008)[102]


O Superior Tribunal de Justiça, em acórdão não tão recente, admitiu a inclusão de companheiro como dependente em plano de assistência médica, entendendo que aplica-se às uniões homoafetivas a analogia, em razão da semelhança que guardam com a união estável.


PROCESSO CIVIL E CIVIL – PREQUESTIONAMENTO – AUSÊNCIA – SÚMULA 282/STF – UNIÃO HOMOAFETIVA – INSCRIÇÃO DE PARCEIRO EM PLANO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA – POSSIBILIDADE – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO-CONFIGURADA. -Se o dispositivo legal supostamente violado não foi discutido na formação do acórdão, não se conhece do recurso especial, à míngua de prequestionamento. – A relação homoafetiva gera direitos e, analogicamente à união estável, permite a inclusão do companheiro dependente em plano de assistência médica. – O homossexual não é cidadão de segunda categoria. A opção ou condição sexual não diminui direitos e, muito menos, a dignidade da pessoa humana. – Para configuração da divergência jurisprudencial é necessário confronto analítico, para evidenciar semelhança e simetria entre os arestos confrontados. Simples transcrição de ementas não basta.” (REsp. 238715/RS – 3ª Turma – STJ – Rel. Min. Humberto Gomes de Barros – j. em 06.03.2006)[103]


No Supremo Tribunal Federal, embora o órgão julgador não venha se manifestando acerca de uniões entre pessoas do mesmo sexo, entrou em vigor desde o dia 06 de Julho de 2009 o Ato Deliberativo 27/2009. Este ato permite aos funcionários que mantém uniões homoafetivas incluírem seus companheiros como dependentes do plano de saúde oferecido pelo Supremo Tribunal Federal. A íntegra da notícia veiculada pelo sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal segue em anexo[104] (ANEXO B).


Maria Berenice Dias informa em sua obra que:


“O Min. Celso de Mello, em 2006, ao extinguir a ação direta de inconstitucionalidade da legislação que regulamentava a união estável, por não contemplar as famílias homoafetivas, apontou que o caminho seria a arguição de descumprimento de preceito fundamental. Aproveitando essa deixa, em 2007, o Governador do Estado do Rio de Janeiro propôs Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental.”[105]


No que tange às decisões dos Tribunais de Justiça nacionais, não se encontra uniformidade nas decisões. Porém, alguns tribunais tem decidido para julgar tais demandas serem competentes as Varas de Família, como se observa na seguinte decisão prolatada pelo Tribunal de Justiça do Maranhão que manteve o reconhecimento e a dissolução de união estável mantida por pessoas do mesmo sexo, bem como determinou a partilha igualitária dos bens, tomando por base para tal decisão a analogia.


“CONSTITUCIONAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE DE FATO. RELAÇÃO HOMOAFETIVA. DIREITO DE FAMÍLIA. APLICAÇÃO. UNIÃO ESTÁVEL. EQUIVALÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ. COMPETÊNCIA. VARA DE FAMÍLIA. PARTILHA IGUALITÁRIA DOS BENS ADQUIRIDOS DURANTE A CONVIVÊNCIA. ARTS. 1º E 5º DA LEI Nº 9278/96. NÃO PROVIMENTO. I – O STJ, recentemente, através da 4ª Turma, decidiu que a ação que busca a declaração de união estável na relação homoafetiva deve ser analisada à luz do Direito de Família, sendo competentes, portanto, as Varas de Família para processo e julgamento do feito; II – equiparando-se tal relação homoafetiva à união estável, nos termos do art. 1º da Lei nº 9278/96, deve ser mantida incólume a sentença que, à luz do art. 5º da referida lei, dissolveu a união e determinou a partilha igualitária dos bens; III – apelação não provida.” (Ap. Cív. 020371/2008 – 3ª Câmara Cível – TJMA – Rel. Cleones Carvalho Cunha – j. Em 29.01.2009)[106]


Em acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, a decisão favorável ao companheiro homossexual foi alicerçada pelo princípio constitucional da Dignidade da Pessoa Humana, entendendo que as uniões homoafetivas geram efeitos previdenciários.


“APELAÇAO CÍVEL. 1) NORMA PREVIDENCIÁRIA MUNICIPAL. COMPANHEIRO HOMOSSEXUAL NAO CONTEMPLADO. FALTA DE MENÇAO EXPRESSA. IRRELEVÂNCIA. INTERPRETAÇAO CONSTITUCIONAL. ANSEIOS SOCIAIS. 2) UNIÃO HOMOAFETIVA. RECONHECIMENTO. CONSEQÜÊNCIAS PREVIDENCIÁRIAS. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PRECEDENTES DO STJ. PENSAO CAUSA MORTIS DEVIDA. 3) PRETENSO DÉFICIT NO ORÇAMENTO PÚBLICO. CONFLITO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. APLICAÇAO AO CASO CONCRETO. MAXIMIZAÇAO DOS EFEITOS. RECURSO IMPROVIDO. 1) Conquanto a norma previdenciária municipal não contemple expressamente o companheiro homossexual como dependente econômico do de cujus, óbvio que a ausência de uma menção expressa não obsta que o julgador, diante de princípios maiores, inclusive elevados a patamar constitucional, venha a conceder uma interpretação ampliativa à norma sub examine, de modo a compatibilizá-la com os anseios sociais. 2) Não há como sustentarmos a procedência das alegações recursais da Municipalidade no sentido de que, por força da expressa redação do art. 11, da Lei 4.399/97, não possa a união homoafetiva ter conseqüências previdenciárias, o que estaria a desprestigiar princípios constitucionais maiores como o da dignidade da pessoa humana, mormente já tendo o C. STJ manifestado-se em prol da possibilidade de concessão de pensão causa mortis ao companheiro homossexual. 3) Forçoso relembrar os estudos da doutrina alemã, em especial a de Robert Alexy, o qual ensinava que, diante de um conflito de princípios constitucionais, a fim de se escolher entre um e outro a ser aplicado ao caso concreto, a saída é encontrada a partir da maximização de seus efeitos. Recurso improvido.” (Ap. Cív. 024040071151 – 3ª Câmara Cível – TJES – Rel. Rômulo Taddei – j. em 21.11.2006)[107]


Apresenta-se, em seguida, decisão prolatada pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, não raras vezes apontado pela doutrina especializada na temática como o pioneiro em decisões favoráveis aos parceiros de mesmo sexo. Ao longo do acórdão, apresenta o desembargador diversos argumentos para ilustrar a decisão, desde princípios e garantias constitucionais até dados históricos e psicanalíticos. Acolhida por fim a demanda, posto que preenchidos os requisitos para o reconhecimento de união estável, restando configurada a união homoafetiva em razão, como se pode depreender, da aplicação analógica dos dispositivos legais referentes às uniões de fato, gerando seu reconhecimento enquanto entidade familiar.


“AÇÃO DECLARATÓRIA. RECONHECIMENTO. UNIÃO ESTÁVEL. CASAL HOMOSSEXUAL. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. CABIMENTO. A ação declaratória é o instrumento jurídico adequado para reconhecimento da existência de união estável entre parceria homoerótica, desde que afirmados e provados os pressupostos próprios daquela entidade familiar. A sociedade moderna, mercê da evolução dos costumes e apanágio das decisões judiciais, sintoniza com a intenção dos casais homoafetivos em abandonar os nichos da segregação e repúdio, em busca da normalização de seu estado e igualdade às parelhas matrimoniadas. EMBARGOS INFRINGENTES ACOLHIDOS, POR MAIORIA.” (Emb. Inf. 70011120573 – 4º Grupo de Câmaras Cíveis – TJRS – Rel. José Carlos Teixeira Giorgis – j. em 10.06.2005)[108]


Para conclusão deste capítulo, salienta-se o provimento nº 06/04-CGJ do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, citado pelo Desembargador José Carlos Teixeira Giorgis no desenvolvimento do acórdão acima referido, que dá permissão:


“[…] as pessoas plenamente capazes independente da identidade ou oposição de sexo, que vivam uma relação de fato duradoura, em comunhão afetiva, com ou sem compromisso patrimonial a registrar documentos que digam respeito a tal relação e que se estende também às pessoas que pretendam construir uma união afetiva na forma do expediente referido. A leitura deste provimento deixa à calva a inexistência de qualquer veto à orientação sexual, franqueando o registro a qualquer parelha que viva em união estável, desde que formada por pessoas capazes e em público congresso afetivo.”[109]


Trata-se de meio legítimo para registro de quaisquer documentos que digam respeito à união, não necessariamente de pessoas do mesmo sexo, pois que o texto não faz distinção de qualquer gênero, sendo meio idôneo para produção de prova futura.


Note-se que, mesmo sendo impostos óbices para a concessão dos direitos provenientes dessas relações por parte de alguns intérpretes da lei, demandas versando sobre este assunto são cada vez mais frequentes.


Ainda que não haja entendimento pacífico, decisões favoráveis aos relacionamentos homoafetivos têm sido obtidas, sendo o registro destes precedentes o primeiro passo para a modificação da consciência social e, por conseguinte, da legislação.


6. CONCLUSÃO


No decorrer desta pesquisa foram abordados os principais fundamentos utilizados pelos tribunais atualmente para o reconhecimento das uniões homoafetivas enquanto entidades familiares e concessão dos respectivos direitos e imposição de deveres que derivam dessa circunstância.


Em princípio, tratou-se sobre a união estável, pois, através da interpretação analógica da legislação, este é o instituto jurídico que mais se aproxima das relações de fato mantidas entre pessoas de mesmo sexo, uma vez que a única diferença existente entre ambos é o fato de haver naquele a diversidade de sexo dos conviventes.


Em seguida, foi necessário dissertar brevemente acerca de relatos históricos envolvendo a homossexualidade e práticas homoafetivas, a fim demonstrar que esta questão remonta às culturas primitivas. Contudo, se na Antiguidade esta orientação sexual gozava de aceitação, ou ao menos tolerância, este sentimento se perdeu com a ascensão do Cristianismo e atrelação do Estado ao Clero, mudanças estas observadas ao longo da Idade Média.


Abordou-se também o conceito de entidade familiar que abrange a Constituição Federal, sendo notável o caráter aberto de que é dotado a norma, embora esta causa ainda não goze de grande aceitação por parte da sociedade, a julgar pelos resultados obtidos em pesquisas realizadas no país e pela mora legislativa.


Não fossem todos estes argumentos suficientes para o reconhecimento e regulação das uniões homoafetivas, relaciona-se diretamente a esta temática o exercício dos princípios da Dignidade Humana, da Igualdade e da Liberdade, todos protegidos pela Carta Magna sob a nomenclatura de direitos e garantias fundamentais.


Seja dentro da doutrina ou da jurisprudência não há um posicionamento uniforme, alguns não reconhecem direito algum a relacionamentos mantidos entre pessoas do mesmo sexo, tendo por base a omissão legal; outros os reconhecem apenas como sociedade de fato, fazendo-se aplicar o Direito das Obrigações. No entanto, a corrente que impulsiona este trabalho é aquela que reconhece direitos advindos destas uniões, apesar da omissão legal e quaisquer outros óbices.


O fato é que as uniões homoafetivas são relações fundadas no afeto, sendo esta a principal base de um núcleo familiar, não sendo importante o gênero dos indivíduos que o constituem.


Foi apontado que, de fato, o ordenamento jurídico brasileiro é silente no que tange a esta temática, visto que não menciona qualquer direito referente a estes relacionamentos. Todavia, também não proíbe expressamente a celebração de uniões homoafetivas.


Estas uniões permanecem marginalizadas e sem regulamentação, pois foi essa a posição que a sociedade relegou a elas em função do preconceito que ainda hoje não foi possível ultrapassar. Os esforços de uma minoria que marcha em defesa dos direitos dos homossexuais, elaboram projetos de leis e emendas constitucionais, proferem decisões judiciais de vanguarda, visando pacificar esta temática, não têm sido recompensados em virtude unicamente de discriminação.


Tendo sido demonstrada a flexibilidade do sistema jurídico, o único obstáculo que resta transpor para o reconhecimento das uniões homoafetivas é o preconceito. Enquanto isso não ocorrer, resta aos homossexuais buscarem subterfúgios a fim de terem seus direitos reconhecidos e contarem com a sorte de encontrar aceitação social dentro do Poder Judiciário.


 


Referências bibliográficas

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Notas:

[1] Trabalho acadêmico apresentado à Faculdade de Direito da Universidade Federal de Rio Grande, como exigência parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: prof. Dr. Miguel Ramos

[2] NAHAS, Luciana Faísca. União homossexual: proteção constitucional. 2008, p. 117.

[3] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 2009, p. 41.

[4] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2009, p. 556.

[5] Os requisitos apresentados a seguir são apontados pela obra de Carlos Roberto Gonçalves, Direito civil brasileiro: direito de família. Embora outros autores também abordem estes pressupostos em seus estudos, ocasionalmente deixam de tratar um ou outro, de modo que considerou-se a obra de Gonçalves como sendo mais completa no que se refere aos pressupostos jurídicos das uniões estáveis.

[6] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2009, p. 557.

[7] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2009, p. 557.

[8] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2009, p. 559.

[9] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2009, p. 562.

[10] VELOSO, Zeno apud Carlos Roberto Gonçalves. Direito civil brasileiro: direito de família. 2009, p. 563.

[11] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2009, p. 564.

[12] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2009, p. 562.

[13] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2009, p. 565.

[14] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2009, p. 566.

[15] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2009, p. 560.

[16] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 2009, p. 404.

[17] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2009, p. 572.

[18] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 2009, p. 404.

[19] Informação disponível em: <http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/juris_resultado.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=0056&ano=08&txt_processo=164579&dv=0&complemento=001&acordao
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[20] Informação disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?processo=598588&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=2> Acesso em: 09 jun. 2009.

[21] BRASIL. Código Civil. Disponível em VADE MECUM. 2009, p. 301.

[22] Informação disponível em: <http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/juris_resultado.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=&ano=&txt_processo=&dv=&complemento=&acordaoEmenta=acordao& palavrasConsulta=uni%E3o+est%E1vel&tipoFiltro=and&orderByData=0&relator=2%2C1549633&dataInicial=&dataFinal=15%2F09%2F2009&resultPagina=10&dataAcordaoInicial=30%2F09%2F1999&dataAcordaoFinal=30%2F09%2F1999&pesquisar=Pesquisar> Acesso em: 09 jun. 2009.

[23] Informação disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&processo=778384&b=ACOR> Acesso em: 09 jun. 2009.

[24] Informação disponível em: <http://www.tjma.jus.br/site/cons/jurisp/consulta.php> Acesso em: 09 jun. 2009.

[25] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2009, p. 578.

[26] NAHAS, Luciana Faísca. União homossexual: proteção constitucional. 2008, p. 113.

[27] DIAS, Maria Berenice. União homoafetiva: o preconceito e a justiça. 2009, p. 35-37.

[28] Ainda hoje, a prática homossexual é criminalizada em mais de setenta países. Dentre os que reprimem relações deste cunho estão países islâmicos e muçulmanos, além do Irã, Paquistão, Afeganistão, Emirados Árabes, entre outros. As punições variam dependendo da legislação local, podendo culminar na condenação á morte (DIAS, 2009, p. 62-63).

[29] DIAS, Maria Berenice. União homoafetiva: o preconceito e a justiça. 2009, p. 39.

[30] SPENGLER, Fabiana Marion. União homoafetiva: o fim do preconceito. 2003, p. 37.

[31] DIAS, Maria Berenice. União homoafetiva: o preconceito e a justiça. 2009, p. 38.

[32] SPENGLER, Fabiana Marion. União homoafetiva: o fim do preconceito. 2003, p. 38.

[33] DIAS, Maria Berenice. União homoafetiva: o preconceito e a justiça. 2009, p. 42.

[34] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 2009, p. 404.

[35] NAHAS, Luciana Faísca. União homossexual: proteção constitucional. 2008, p. 66.

[36] Artigo 72, §4º – A República somente reconhece o casamento civil, cuja celebração será gratutita.

[37] A Constituição de 1824 estabelecia o catolicismo como religião oficial do Estado brasileiro. Sendo assim, embora a Constituição não regulasse juridicamente a família, o Direito Canônico regulamentava matérias referentes a casamento e seus efeitos (NAHAS, 2008, p. 66).

[38] PEREIRA, Rodrigo da Cunha apud Fabíola Christina de Souza Pinheiro. Uniões homoafetivas – do preconceito ao reconhecimento como núcleo de família. [on line] Disponível na Internet. URL: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6495 Acesso em: 17 jun. 2009.

[39] NAHAS, Luciana Faísca. União homossexual: proteção constitucional. 2008, p. 70.

[40] NAHAS, Luciana Faísca. União homossexual: proteção constitucional. 2008, p. 70.

[41] PEREIRA, Rodrigo da Cunha apud Fabíola Christina de Souza Pinheiro. Uniões homoafetivas – do preconceito ao reconhecimento como núcleo de família. [on line] Disponível na Internet. URL: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6495> Acesso em: 17 jun. 2009.

[42] NAHAS, Luciana Faísca. União homossexual: proteção constitucional. 2008, p. 102.

[43] PINEHIRO, Fabíola Christina de Souza. Uniões homoafetivas – do preconceito ao reconhecimento como núcleo de família. [on line] Disponível na Internet. URL: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6495> Acesso em: 17 jun. 2009.

[44] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Novas configurações familiares. [on line] Disponível na Internet. URL: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=332> Acesso em: 30 jun. 2009.

[45] DIAS, Maria Berenice. União homoafetiva: o preconceito e a justiça. 2009, p. 126.

[46] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Estatuto das Famílias. [on line] Disponível na Internet. URL: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=356> Acesso em: 30 jun. 2009.

[47] NAHAS, Luciana Faísca. União homossexual: proteção constitucional. 2008, p. 105.

[48] DIAS, Maria Berenice. União homoafetiva: o preconceito e a justiça. 2009, p. 129.

[49] FONTANELLA, Patrícia. União homossexual no Direito Brasileiro: enfoque a partir do Garantismo Jurídico. 2006, p. 82.

[50] Informação disponível em: <http://www.terra.com.br/istoe/1857/comportamento/1857_censo_ gay.htm> Acesso em: 15 abr. 2009.

[51] Informação disponível em: <http://sistemas.aids.gov.br/imprensa/Noticias.asp?NOTCod=65499> Acesso em: 13 jun. 2009.

[52] Informação disponível em: <http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/clipping/janeiro-2009/pesquisa-99-tem-preconceito-contra-gays/> Acesso em: 27 abr. 2009.

[53] AGGEGE, Soraya. Pesquisa: 99% têm preconceito contra gays. [on line] Disponível na Internet. URL: http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/clipping/janeiro-2009/pesquisa-99-tem-preconceito-contra-gays/ Acesso em: 27 abr. 2009.


[55] Informação disponível em: <http://www.senado.gov.br/sf/atividade/Materia/Detalhes.asp?p_cod_mate=79604> Acesso em: 14 ago. 2009.

[56] Informação disponível em: <http://educacao.uol.com.br/ultnot/2009/07/24/ult105u8411.jhtm> Acesso em: 24 jul. 2009.

[57] CIEGLINSKI, Amanda. Pesquisa revela que 87% da comunidade escolar tem preconceito contra homossexuais. [on line] Disponível na Internet. URL: <http://educacao.uol.com.br/ultnot/2009/07/24/ult105u8411.jhtm> Acesso em: 24 jul. 2009.

[58] IDEM.

[59] Informação disponível em: <http://www.agenciabrasil.gov.br/noticias/2009/07/31/materia.2009-0 7-31.8037492570/view> Acesso em: 31 jul. 2009.

[60] DIAS, Maria Berenice. União homoafetiva: o preconceito e a justiça. 2009, p. 79.

[61] Informação disponível em: <http://www.senado.gov.br/sf/atividade/Materia/Detalhes.asp?p_cod_mate=79604> Acesso em: 14 ago. 2009.

[62] Informação disponível em: <http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=19101> Acesso em: 31 jul. 2009.

[63] Informação disponível em: <http://www2.camara.gov.br/proposicoes> Acesso em: 31 jul. 2009.

[64] Informação disponível em: <http://www2.camara.gov.br/proposicoes> Acesso em: 31 jul. 2009.

[65] Informação disponível em: <http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=346155> Acesso em: 31 jul. 2009.

[66] DIAS, Maria Berenice. União homoafetiva: o preconceito e a justiça. 2009, p. 81.

[67] Informação disponível em: <http://www.camara.gov.br/sileg/prop_detalhe.asp?id=347575> Acesso em: 31 jul 2009.

[68] Informação disponível em: <http://www2.camara.gov.br/proposicoes> Acesso em: 31 jul. 2009.

[69] Informação disponível em: <http://www.senado.gov.br/sf/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=61093> Acesso em: 31 jul. 2009.

[70] REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. 2002, p. 296.

[71] DIAS, Maria Berenice. União homoafetiva: o preconceito e a justiça. 2009, p. 155.

[72] SPENGLER, Fabiana Marion. União homoafetiva: o fim do preconceito. 2003, p. 75-76.

[73] NAHAS, Luciana Faísca. União homossexual: proteção constitucional. 2008, p. 120.

[74] REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. 2002, p. 298.

[75] REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. 2002, p. 304-305.

[76] PINHO, Rodrigo César Rebello. Teoria geral da Constituição e Direitos Fundamentais. 2005, p. 67.

[77] DIAS, Maria Berenice. União homoafetiva: o preconceito e a justiça. 2009, p. 101.

[78] DIAS, Maria Berenice. União homoafetiva: o preconceito e a justiça. 2009, p. 102-103.

[79] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 60.

[80] Embargos Infringentes n. 70011120573. 4º Grupo de Câmaras Cíveis. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Relator José Carlos Teixeira Giorgis. Julgado em 10.06.2005.

[81] SPENGLER, Fabiana Marion. União homoafetiva: o fim do preconceito. 2003, p. 75-76.

[82] FONTANELLA, Patrícia. União homossexual no Direito Brasileiro: enfoque a partir do Garantismo Jurídico. 2006, p. 97.

[83] Art. 5º – Todos são iguais perante a lei, sem restrição de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos seguintes termos: […]

[84] PINHO, Rodrigo César Rebello. Teoria geral da Constituição e Direitos Fundamentais. 2005, p. 97.

[85] SPENGLER, Fabiana Marion. União homoafetiva: o fim do preconceito. 2003, p.

[86] DIAS, Maria Berenice. União homoafetiva: o preconceito e a justiça. 2009, p. 107.

[87] Art. 5º, II – Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei.

[88] DIAS, Maria Berenice. União homoafetiva: o preconceito e a justiça. 2009, p. 105.

[89] BRASIL. Código Penal Militar. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del1001.htm> Acesso em: 23 nov. 2009.

[90] FONTANELLA, Patrícia. União homossexual no Direito Brasileiro: enfoque a partir do Garantismo Jurídico. 2006, p. 97.

[91] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 1995, p. 1.215.

[92] REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. 2002, p. 303.

[93] SUANNES apud DIAS, Maria Berenice. União homoafetiva: o preconceito e a justiça. 2009, p. 110.

[94] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6. Ed. Coimbra: Livraria Almeida, 1995.

[95] NAHAS, Luciana Faísca. União homossexual: proteção constitucional. 2008, p. 36.

[96] DIAS, Maria Berenice. União homoafetiva: o preconceito e a justiça. 2009, p. 179-180.

[97] DIAS, Maria Berenice. União homoafetiva: o preconceito e a justiça. 2009, p. 180.

[98] DIAS, Maria Berenice. União homoafetiva: o preconceito e a justiça. 2009, p. 180.

[99] DIAS, Maria Berenice. União homoafetiva: o preconceito e a justiça. 2009, p. 167.

[100] Informação disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&processo=773136&b=ACOR> Acesso em: 09 jun. 2009.

[101] Informação disponível em: <http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=88990> Acesso em: 14 abr. 2009.

[102] Informação disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?processo=820475&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=2> Acesso em: 09 jun. 2009.

[103] Informação disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&processo=238715&b=ACOR> Acesso em: 09 jun. 2009.

[104] Informação disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=110604> Acesso em: 06 jul. 2009.

[105] DIAS, Maria Berenice. União homoafetiva – o preconceito e a justiça. 2009, p. 168.

[106] Informação disponível em: <http://www.tjma.jus.br/site/cons/jurisp/consulta.php> Acesso em: 09 jun. 2009.

[107] Informação disponível em: <http://www.tj.es.gov.br/> Acesso em: 09 jun. 2009.

[108] Informação disponível em: <http://www.tjrs.jus.br/site_php/jprud2/resultado.php> Acesso em: 09 jun. 2009.

[109] Embargos Infringentes n. 70011120573. 4º Grupo de Câmaras Cíveis. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Relator José Carlos Teixeira Giorgis. Julgado em 10.06.2005.


Informações Sobre o Autor

Beatriz Ribeiro Galante Abrahão de Mattos

Acadêmica de Direito da FURG


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