Evolução histórica do Mandado de Segurança

Resumo: O
presente estudo tem por escopo analisar a ação constitucional do mandado de
segurança sob o ponto de vista de sua evolução histórica, mediante breve
exposição dos institutos no Direito Comparado que lhe serviram como fonte
inspiradora, da sua construção jurídico-dogmática pela doutrina pátria, assim
como de sua previsão em nosso ordenamento jurídico.

Sumário: 1 – Antecedentes históricos no direito
comparado. 2 – As origens do instituto no direito brasileiro. 2.1. A doutrina brasileira do habeas corpus. 2.2.
A utilização dos interditos possessórios. 2.3. O insucesso da ação sumária
especial. 3 – Surgimento e
evolução do mandado de segurança no ordenamento jurídico pátrio.

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1. Antecedentes
históricos no Direito Comparado

Um estudo, ainda que
breve, a respeito das raízes históricas do mandado de segurança é de toda
importância. A uma, para aperfeiçoarmos a compreensão do instituto; a duas,
para reforçarmos a sua vocação essencialmente constitucional de proteção aos
direitos do homem contra as arbitrariedades e abusos do Poder Público, objetivo
comum aos remédios criados pelo Direito Comparado, dos quais inspirou-se o
legislador brasileiro na sua criação.

Podemos afirmar que à
institucionalização do Estado Moderno, no plano político, com o conseqüente fortalecimento
dos direitos individuais, sociais e, mais hodiernamente, dos direitos difusos,
corresponde, no plano jurídico-dogmático, o surgimento e ulterior
fortalecimento do Direito Público, em atenção à efetiva proteção destes
direitos. Este fato decorreu da lógica preocupação jurídica em se limitarem os
poderes estatais visando a maior proteção dos direitos do homem. É exatamente
neste sentido que se entende o surgimento do mandado de segurança. Esta
garantia constitucional está ligada filosoficamente à idéia de liberdade contra
o Estado, contra o Poder Público.  

No plano
político-ideológico, devemos sempre apontar a Revolução Francesa – iniciada em
1789 e estendendo-se até 1799 – como sendo de inegável importância para
significar marco inicial decisivo em favor das liberdades públicas em
detrimento do arbítrio reinante no Antigo Regime da época. Nas precisas
palavras do jurista ALOYSIO TAVARES PICANÇO:

A Revolução Francesa,
esta sim inequivocamente revolucionária, deu início às conquistas sociais, proclamando
a Declaração dos Direitos do Homem, em 4 de agosto de 1789. Posteriormente,
vários movimentos da maior grandeza procuraram dimensionar os direitos da
pessoa humana”.[1]

Inegavelmente, atribuiu o
chamado Código de Napoleão, fruto de toda luta e dos confrontos ideológicos
vividos na França durante sua famosa Revolução do século XVIII, “novas
dimensões ao Direito e, com isso, consolidou as conquistas obtidas pelo povo
francês contra o
L’État C’est Moi, de Luiz XIV e seus sucessores”.[2]
Todos os demais movimentos neste sentido – e, dentre eles, não podemos olvidar
da Revolução Americana de 1776 – tinham como escopo comum o abandono da figura
irresponsável do soberano, titular do poder no Estado Absoluto, que detinha em
suas mãos as três funções estatais: as atividades legislativa, executiva e
judicial.[3]

A despeito destas
realidades históricas, o Direito europeu, porém, não conferiu aos cidadãos,
desde logo, um remédio eficaz contra os abusos estatais. Contrariamente, foram
os Estados Unidos que trataram de traduzir os postulados ideológicos de
liberdades públicas em meios práticos e eficazes para tutelar os direitos do
homem contra os desmandos do Poder Público. Diferentemente dos europeus, que se
caracterizaram por uma evolução mais teórica e menos pragmática, os
norte-americanos, desde logo, trataram de criar instrumental próprio para que
as aspirações político-filosóficas de liberdades individuais fossem eficazmente
observadas.[4]

Do pragmatismo
norte-americano surgiram os chamados writs, que possuem, contudo, origem
inglesa. Se prestam à proteção de direitos lesados para cuja reparação não
haja, na lei, outros meios mais adequados. É de se observar que desempenham
papel ainda mais amplo que o mandado de segurança, pois não se opõem
tão-somente a atos do Poder Público, mas também a violação de direitos por
particulares.[5]

MELCHIADES PICANÇO nos dá
idéia da correlação do mandado de segurança com os writs nos Estados
Unidos e com o mandamus na Inglaterra, raizes históricas do instituto
criado pelo Direito pátrio, afirmando que

O mandado de
segurança do direito brasileiro se aproxima mais do mandamus inglês,
instituído para proteger os funcionários demitidos ou removidos ilegalmente. O
mandamus
visa atos administrativos. O mandado de segurança também, criado pela
Constituição brasileira, se dirige contra atos de autoridades. O
writ,
ao contrário disso, é medida geral de proteção contra atos públicos e
particulares
. O mandado de segurança poderá equivaler a certo e
determinado
writ, mas não a qualquer deles. O  writ of mandamus não se confunde com o
quo warranto, nem com o writ os certioari.”[6]

A experiência mexicana,
no que diz respeito à tutela de direitos incontestes do homem, também muito nos
serviu para a construção do mandado de segurança. Nos dá notícia CASTRO NUNES
que parte da doutrina nacional já postulava, à época, a criação em nosso
ordenamento de ação similar ao juicio de amparo do Direito mexicano. No
Congresso Jurídico de 1922, Seção de Direito Judiciário, presidida pelo
Ministro MUNIZ BARRETO com tese por ele próprio relatada, teve oportunidade de
dizer, naquela ocasião, que necessitávamos “é de um instituto semelhante ao
recurso de amparo, criado no México, com rito, porém, mais sumário, e que
compreenda tanto a agressão ao direito, partida da autoridade pública, como a
proveniente de ato privado
.”[7]

Ante estas evidências
históricas, MELCHIADES PICANÇO, reconhecendo a inegável identidade do mandado
de segurança com os instrumentais criados pelos diversos ordenamentos no
Direito Comparado para tutelar liberdades públicas, põe termo ao tratamento das
raízes do remédio constitucional, arrematando ser o mandado “um instituto
que se assemelha ao
mandamus dos ingleses, ao writ dos Estados
Unidos e ao
juízo de amparo do México”.[8]

No Direito Português,
que, para PONTES DE MIRANDA, é o direito brasileiro antigo[9],
encontramos, ainda, a chamada apelação extrajudicial, que podemos também
considerar como fonte histórica do mandado de segurança, tendo em vista a
similaridade de seu conteúdo. Na apelação extrajudicial, porém, o objeto
de exame era feito somente em sede recursal.

Assim é que, nas
Ordenações Afonsinas, Livro III, título LXXX – na esteira do Direito Romano,
que admitia apelação contra a nomeação injusta ad numera publica, e do
Direito Canônico – cogitaram os portugueses de apelação extrajudicial,
prescrevendo que: “(…) delas podem licitamente apelar para seus
sobre-Juízes todos aqueles que se sentirem agravados dos autos por eles feitos,
salvo se os autos forem tais, que por privilégio d’El-Rei em eles façam
determinação final (…)”.
As Ordenações Manuelinas e Filipinas contêm
disposições que retornam ao assunto, com o mesmo conteúdo.[10]

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2. As origens do instituto no Direito brasileiro

Além das fontes
históricas no Direito Comparado, de que se valeram os estudiosos da época para
construir a teoria que daria vida ao mandado de segurança, de muita importância
foi o esforço feito pela doutrina para fazer vingar no ordenamento jurídico
brasileiro meio idôneo a ensejar a proteção jurisdicional dos direitos vinculados
às liberdades contra o arbítrio do Estado.

Não enseja dúvidas o fato
de que os institutos similares adotados, principalmente, na Inglaterra, nos
Estados Unidos e no México, foram de substancial valia para o surgimento do
mandado de segurança no Brasil. De fato, é forçoso reconhecer-se que muitas
vezes, ao se tratar dos antecedentes históricos de qualquer instituto jurídico
no Brasil, o que se faz, na verdade, é a descrição do processo de
internalização de princípios criados e aperfeiçoados em outros ordenamentos
jurígenos. Não fica aqui uma crítica, mas uma constatação histórica. Pois, como
explica ARRUDA ALVIM, “os conceitos jurídicos, na realidade, se constituem
na cristalização verbal, e, pois, transmissível de uma experiência histórica
que em si mesma alberga determinados valores
”.[11]

O mesmo se sucedeu com o
mandado de segurança, “tendo nascido num contexto político-filosófico-social
e jurídico que o Brasil simplesmente não experimentou da mesma forma que outros
povos
[12]. O que
o nosso ordenamento tratou de fazer, e – digamos logo – com inteira razão, foi
absorver e incorporar os princípios e postulados jurídicos construídos pelas
experiências históricas de outros povos, as quais não nos foi possível
vivenciar.

Não obstante o
reconhecimento destas realidades históricas, mesmo tendo os nossos estudiosos
se servido de legados jurídicos de outros povos para a sua construção – o que
inevitável e inegavelmente ocorreu –, o mandado de segurança constitui-se
verdadeiramente em criação jurídica brasileira, e que “não encontra
instrumento
absolutamente similar no direito estrangeiro”.[13]
É que o Direito, “fato social em crise permanente[14],
é ciência que se transforma e se aperfeiçoa, como sentencia MELCHIADES PICANÇO,
tratando exatamente do mandado de segurança:

“O Direito será sempre
a ciência das inovações, e irá até aonde for a inteligência criadora. As bases
do Direito são eternas, mas a sua evolução acompanha o desenvolvimento
intelectual de toda a humanidade. A inteligência, quanto mais viva, quanto mais
penetrante, uma vez que se harmonize com os sentimentos de justiça, mais capaz
de espiritualizar o Direito, elevando-o a alturas imprevistas. E, com essa
elevação, complica-se, não raro, na prática, a finalidade de certos institutos
jurídicos. Uma inteligência explica o Direito, parecendo ter tocado a
extremidade máxima dessa ciência; outra inteligência, porém, mais aguda,
explana, igualmente, o assunto e logo se tem a impressão de que se alargaram
consideravelmente os horizontes jurídicos. O limite da inteligência é a
confinação do Direito: vai até ao máximo das concepções de justiça”[15].

Desta forma, ainda que
inspirado pelos remédios encontrados no Direito Comparado, foi o esforço da
doutrina e do legislador nacional, atendendo às necessidades práticas da
realidade brasileira, que conferiu ao mandado de segurança as feições jurídicas
que hoje este instituto possui. No exame que se seguirá, portanto, trataremos
de analisar as etapas correspondentes à construção jurídico-dogmática que
antecedeu a criação definitiva writ pelo legislador constitucional de
1934.

2.1. A doutrina brasileira do habeas corpus

A Constituição Federal de
1891, ampliando o conceito que o Código de Processo Criminal de 1832 conferia
ao habeas corpus, deu ensejo à chamada “doutrina brasileira do habeas
corpus”.
Em seu art. 72, par. 22, aquela Constituição dispunha: “dar-se-á habeas
corpus
sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de
sofrer violência, ou coação, por ilegalidade ou abuso de poder”.

A criação desta nova
doutrina muito se atribuiu a uma construção pretoriana, muito embora alguns
autores – e, entendemos, com acerto – apontam ter se tratado, principalmente,
de uma opção constitucional.[16]
Basta, para tanto, compararmos o texto constitucional da época com o art. 340
do Código de Processo Criminal de 1832, que tratava do mesmo assunto: “todo
cidadão que ele ou outrem sofre uma prisão ou constrangimento ilegal em, sua
liberdade, tem direito de pedir uma ordem de – habeas corpus – em seu
favor”. Resta claro o caráter mais restritivo que conferia aquele Código ao
instituto.

Fica, portanto, de todo
evidente que o constituinte percebeu ser oportuno o alargamento da noção de habeas
corpus
que fornecia o Código de Processo Criminal de 1832 para atender,
assim, aos reclamos dos cidadãos de maneira mais ampla, através da utilização
daquela mesma garantia. Na linha deste entendimento, não se limitou a
Constituição de 1891 a
assegurar a aplicação do remédio simplesmente para garantir a liberdade de
locomoção[17], mas
também para tutelar a liberdade individual em sentido mais amplo.

Tendo sido o habeas
corpus
, historicamente, criado como remédio específico para amparar
qualquer indivíduo de detenção ilegal, o esforço feito tanto pelo legislador
constituinte de 1891 quanto pela jurisprudência se justifica tendo em vista
justamente a ausência de previsão legal pelo ordenamento jurídico brasileiro de
outros remédios, específicos para a tutela de direitos de natureza diversa do
direito de locomoção. Este, inclusive, o entendimento, à época, do Supremo
Tribunal Federal, sintetizado no voto do Ministro PIZA E ALMEIDA, quando
afirmava, relacionando o instituto às suas origens históricas:

“a doutrina dos povos
de onde importamos o nosso instituto, funda-se, pois, na especialização
processual de remédios, distingue e designa os meios de ação, segundo as
violações do direito, e não isenta nenhuma destas de um remédio reparador.
Entre nós, onde não estão criados tais remédios, razão não prevalece, e como a
Constituição estende amplamente o
habeas
corpus a todos os casos de coação ilegal ou violência contra o indivíduo, é
forçoso admiti-lo como instrumento próprio para suspender ou prevenir essas
infrações pela aplicação do brocardo
– ubi ius, remedium – máxima que
resulta, tanto do nosso regime político, como das instituições daqueles povos”.[18]

RUI BARBOSA, defensor
incansável das liberdades públicas, para afirmar a ampliação dada ao habeas
corpus
na Carta Republicana, dizia que o remédio não estava apenas
“circunscrito aos casos de constrangimento corporal; o
habeas corpus hoje
se estende a todos os casos em que um direito nosso, qualquer direito, estiver
ameaçado, manietado, impossibilitado no seu exercício pela intervenção de um
abuso de poder ou de uma ilegalidade”.
E continuava em sua explanação, o
sempre lembrado jurista baiano:

desde que a
Constituição não particularizou os direitos, que, com o
habeas corpus, queria
proteger contra a coação ou contra a violência, claro está que o seu propósito
era escudar contra a violência e a coação todo e qualquer direito que elas
podiam tolher e lesar nas suas manifestações”.
[19]

Com o tratamento dado
pela doutrina brasileira, interpretando extensivamente a sua aplicação a outros
direitos, o habeas corpus passou, verdadeiramente, a ser “a única
válvula de segurança das liberdades individuais
”.[20]
O que se justificava, inclusive, pelo fato de que nenhuma outra ação poderia
prestar-se a substituí-lo com a mesma rapidez e eficiência. Os Tribunais,
porém, face à intensa demanda dos casos submetidos à apreciação do Judiciário com
ampliação do habeas corpus a outros direitos individuais, passaram a
enfrentar o assunto com cautela. Sempre que possível, o entendimento pretoriano
procurava escorar-se no fundamento seguro da liberdade de locomoção como sendo
o único objeto da tutela do remédio.

A posição do então
Ministro PEDRO LESSA, em voto proferido no Supremo Tribunal Federal,  bem caracterizava o conflito que havia entre
a disposição permissiva da Carta de 1891 e a excessiva prudência por parte dos
Tribunais na aplicação do texto constitucional. Primeiramente, com bravura,
reconhece o Ministro que o habeas corpus, tal qual entendido no art. 72,
par. 22, da Constituição da época, representava instituto “amplo, vasto,
perfeitamente liberal, mais adiantado (e isto ressalta os seus próprios
termos) que o preceito similar dos países mais cultos”.
Logo após, porém,
externando o espírito excessivamente cauteloso dos julgadores quanto à
controvérsia, finaliza sua exposição para afirmar que “o único direito em
favor do qual se pode invocar o
habeas corpus é a liberdade de
locomoção, e de acordo com este conceito, tenho sempre julgado
”.[21]

Por toda a timidez da
jurisprudência no enfrentamento do assunto, a construção doutrinária brasileira
do habeas corpus perdeu fôlego, esvaziando-se na Reforma Constitucional
de 1926, que tratou de restringir o campo de ação do instituto, dando-lhe as
mesmas feições que ostentava na legislação do Império. O enfraquecimento do
remédio foi muito lamentado pela doutrina. LEVI CARNEIRO, referindo-se à dita
Reforma, em discurso proferido no Instituto da Ordem dos Advogados, em 1928,
teve oportunidade de dizer que “dos erros cometidos, a expressão mais
doméstica, se assim posso me exprimir, foi, a meu ver, a mutilação do
habeas
corpus”.[22]

2.2. A utilização dos interditos possessórios

Ainda antes de firmada a
doutrina brasileira do habeas corpus e após o seu esvaziamento com a
Reforma Constitucional de 1926 até o advento do mandado de segurança, em 1934,
procurou-se através dos interditos possessórios garantir a tutela dos direitos
pessoais contra ilegalidades do Poder Público. A RUI BARBOSA – mais uma vez –
coube representar a doutrina que defendia a extensão da proteção. Exímio
argumentador e notabilíssimo advogado, RUI, pela imprensa, defende a tese da
aplicação dos interditos à chamada posse dos direitos pessoais, em vários
artigos, com resposta do Ministro LUCIO DE MENDONÇA.[23]

Em parecer sobre um caso
em que colocava em discussão a proteção de direitos pessoais, datado do ano de
1906, declarava RUI com convicção: “considerando, como considero, por
motivos até hoje não refutados, extensiva aos direitos pessoais a proteção
possessória, o primeiro remédio legal, a meu ver, para o caso figurado, seria a
ação de manutenção”.
[24]
Ainda RUI BARBOSA, em incansável defesa em favor da tese da adequação dos
interditos possessórios à tutela dos direitos pessoais, pontificava:

Não obstante a sua
imaterialidade, pois, isto é, o seu caráter de simples direito, contraposto ao
de realidades corpóreas, esses bens são objeto de posse. E, desde que o são,
vêm a entrar, pela definição do art. 585, na categoria de coisas.

Não é, logo, de
jurisconsultos a inferência que liga à palavra
coisas, no texto da Ordenação, o pensamento
exclusivo de objetos corpóreos. Ao menos os jurisconsultos portugueses nunca
lhe enxergaram este intuito. A opinião geral deles foi sempre que o espírito
manifesto do texto era proteger, não só o gozo legítimo da propriedade real,
senão os direitos privados ou públicos, inerentes à pessoa
”.[25]

A polêmica se estendeu
após mesmo a vigência do Código Civil tendo-se concluído, obviamente, pela
inadmissibilidade da proteção interdital dos direitos pessoais. Atualmente, a
matéria não comporta maiores discussões. Entende, hoje, a doutrina que, sendo a
posse a exteriorização da propriedade[26]
e correspondendo esta a um direito eminentemente patrimonial, não se pode, em
conseqüência, utilizar-se os interditos possessórios para realizar a pretensão
de tutela a direitos pessoais ou obrigacionais, de conteúdo extrapatrimonial.
Ademais, caracterizando-se a posse, antes de mais nada, como um fato positivo
que vincula o homem ao objeto possuído, é da sua natureza recair sobre coisas
tangíveis, porque só assim haverá a exterioridade do domínio.[27]
Podemos dizer, assim, ser de todo incondizente com a detenção de coisa
corpórea, material, a proteção possessória de direitos pessoais. Na abalizada
lição do mestre CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA:

Os direitos
suscetíveis de posse hão de ser aqueles sobre os quais é possível exercer um
poder ou um atributo dominial, como se dá com a enfiteuse, as servidões, o
penhor. Não os outros, que deverão procurar medidas judiciais adequadas à sua
proteção. À posse dos direitos dá-se o nome de
quase-posse”.[28]

É de tranqüila
justificação toda a tentativa da doutrina – e mais notadamente do esforço de
RUI BARBOSA – no sentido de se encontrar solução à falta de remédio idôneo e
eficaz para proteger prontamente os direitos do indivíduo dos atos ilegais do
Estado Moderno, o que mais tardiamente seria conseguido com o advento do
mandado de segurança.

O fato de admitir parte
da doutrina e, muitas vezes, até mesmo a jurisprudência, a imprópria utilização
de institutos jurídicos históricos, tal como se sucedeu com o habeas corpus e
com os interditos possessórios, nos evidencia o sentimento de desamparo que, à
época, acometia o operador do Direito e afligia o indivíduo ante ao Estado.
Esta vulnerabilidade, de fato, possuía sua razão de ser.

A discussão da utilização
dos interditos possessórios para a proteção de direitos pessoais, neste
sentido, muito menos se tratou de uma questão meramente de dogmática jurídica
do que de uma busca legítima para munir o cidadão de garantias – que este não
encontrava no ordenamento – contra possíveis desmandos do Poder Público. Dessa
maneira, a simples criação do mandado de segurança, pela Carta de 1934, veio
pôr, finalmente, termo à polêmica. Pois, como bem informa ORLANDO GOMES,

o interesse da
questão resume-se, praticamente, à possibilidade de extensão dos interditos
possessórios à defesa de direitos pessoais inerentes ao exercício de função
pública, e à tutela possessória dos interesses individuais lesados por atos da
Administração Pública. Para este fim é que se fala em
posse dos direitos
pessoais. Restrita a expressão a este significado, o problema da proteção de
tais direitos perde muito de seu interesse, pois que outros remédios
processuais, de eficácia igual, têm sido adotados com a mesma finalidade. Entre
nós, a defesa dos direitos pessoais dessa ordem, que tenham sido lesados por
ato de autoridade, processa-se através do
mandado de segurança,
que substitui, com vantagens, os interditos possessórios.
[29]
(grifamos).

2.3. O insucesso da ação sumária especial

Outra nítida tentativa do
legislador em municionar o indivíduo de tutela específica de liberdades
públicas, de maneira mais ampla, podemos encontrar na chamada ação sumária
especial. Prescrevia o art. 13 da Lei 221, de 1894: “os juízes e tribunais
federais processarão e julgarão as causas que se fundarem na lesão de direitos
individuais por atos ou decisão das autoridades administrativas da União
”.

A medida, na verdade,
representou muito em progresso, tendo, por isso mesmo, a própria doutrina
assimilado com dificuldades muitos de seus aspectos. Evidenciando esta timidez
com que os estudiosos da época passaram a tratar do assunto, afirmava GASTÃO DA
CUNHA que “a competência definida no art. 13, par. 9º, ofende flagrantemente
o princípio básico da divisão de poderes, que o art. 15 da Constituição quer
harmônicos e independentes entra si
”,[30]
ao protestar contra a possibilidade de anulação do ato de autoridade
administrativa tido como ilegal pelo Judiciário.[31]

A doutrina entendia, que
o citado dispositivo legal traduzia-se em verdadeiro excesso de competência
outorgado ao Judiciário. Uma afronta ao consagrado princípio da tripartição de
Poderes. O pensamento dos estudiosos da época, é bem retratado na opinião de
VIVEIROS DE CASTRO, quando afirmava que “a doutrina jurídica condena
formalmente essa competência conferida ao Poder Judiciário para anular os atos
administrativos”.
[32]

Somando-se aos óbices que
lhe impunham a doutrina – ainda pouco corajosa para admitir a natureza
mandamental de sua sentença – a ação sumária especial tinha como adversário a
própria lentidão que a caracterizava. Ocorria que, mesmo tendo adotado o rito
do processo sumário, seu julgamento era demasiado longo, em
inconveniente descompasso com a suspensão imediata que se fazia do ato ilegal
da autoridade.[33]

É bem verdade, ainda, que
o fato de se restringir excessivamente aos atos puramente administrativos, fez
com que a ação não lograsse êxito na aceitação popular, tendo simplesmente
desaparecido do ordenamento. Como assim endossa CÂNDIDO DE OLIVEIRA NETO, a
ação sumária especial “não teve nunca muita aceitação do povo, apesar de
suas excelências, para a época, e sumiu, por assim dizer, do cenário jurídico,
de modo misterioso pois ainda há forte dúvida sobre se teria sido ab-rogada
pelo Código do processo civil de 1940
”.[34]
Hoje, reconhece-se a importância da ação sumária especial para a construção
doutrinária que, mais tardiamente, se realizaria em sede de controle
jurisdicional de atos de autoridade.

O procedimento criado
pelo legislador nos dá idéia do grau de vigor com que se pretendia a proteção
do indivíduo diante do Poder Público. Esta forma de proteção, contudo, deveria
dar-se com presteza, de pronto, e contra atos de autoridades mais amplamente
considerados. Daí cair por terra a criação legislativa da ação sumária
especial.

3. Surgimento e
evolução do mandado de segurança no ordenamento jurídico pátrio

Havendo malogrado as
tentativas de amparar o indivíduo contra as arbitrariedades provenientes do
Estado, voltam-se os juristas da época para a criação de uma medida judicial
definitiva e eficaz, de rito sumário. 
Muitos projetos surgiram neste sentido. Historicamente, o primeiro que
se tem notícia, e que faz referência – ainda que por associação – ao mandado de
segurança como ação especial, é devido a ALBERTO TORRES. Ainda em 1914, em seu
livro A Organização Nacional, no seu projeto de reforma constitucional,
ALBERTO o incluía com o nome de mandado de garantia entre as garantias
constitucionais, com as seguintes características:

“é criado o mandado de garantia, destinado a fazer
consagrar, respeitar, manter ou restaurar preventivamente, os direitos
individuais ou coletivos, públicos ou privados, lesados por ato do poder
público, ou de particulares, para os quais não haja outro recurso especial
”.[35]

Muitas outras foram as
contribuições dos juristas da época, não nos cabendo, no entanto, fazer no
presente estudo um exame minucioso a respeito do assunto. Todavia, fica o
registro das importantes teses que defenderam EDMUNDO MUNIZ BARRETO, em Congresso Jurídico
de 1922, já citado; os parlamentares GUDESTEU PIRES, MATOS PEIXOTO, ODILON
BRAGA, BERNARDES SOBRINHO, CLODOMIR CARDOSO e SÉRGIO LORETO, todos com Projetos
apresentados à Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados, em
épocas distintas.[36]

Após a Revolução de 1930,
os trabalhos legislativos retornaram em 1934, quando voltou o assunto a ser
debatido. A Comissão responsável pela elaboração do Anteprojeto Constitucional
foi presidida pelo Min. AFRÂNIO DE MELO FRANCO. O relator da parte atinente ao
mandado de segurança foi o Sr. JOÃO MANGABEIRA, que procurou tratar da questão
nos seguintes termos:

toda pessoa que tiver
um direito incontestável ameaçado ou violado por ato manifestamente ilegal do
Poder Executivo, poderá requerer ao Poder Judiciário que a ampare com um mandado
de segurança
. O Juiz, recebendo o pedido, resolverá, dentro de 72 horas,
depois de ouvida a autoridade coatora. E se considerar o pedido legal, expedirá
o mandado ou proibindo esta de praticar o ato ou ordenando-lhe de restabelecer
integralmente a situação anterior, até que a respeito resolva definitivamente o
Poder Judiciário
”. [37]
(grifamos).

Esta redação originária
sofreu a emenda parcial que lhe opôs TEMÍSTOCLES BRANDÃO CAVALCANTI, que era,
segundo reconheceu o próprio relator, mais sintética. Porém, restou
prevalecendo o chamado Projeto MANGABEIRA, e que constituiu o art. 102, par.
21, do Anteprojeto enviado à Assembléia Nacional, tendo esta derradeiramente
aprovado o texto, constante da Constituição de 16 de julho de 1934, em seu art.
113, nº 33:

dar-se-á mandado de
segurança para a defesa de direito certo e incontestável, ameaçado ou violado
por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O
processo será o mesmo do
habeas corpus, devendo ser sempre ouvida a
pessoa de direito público interessada. O mandado não prejudica as ações petitórias
competentes
”.

Após o festejado
surgimento do mandado de segurança em 1934, editou-se a Lei nº 191, de
15-01-36, para especificar o seu cabimento, a despeito do texto constitucional
haver afirmado que o rito do instituto seria o mesmo do habeas corpus. A
Carta Constitucional de 1937 não tratou em seu bojo do mandado de segurança,
retirando do remédio a qualidade de garantia constitucional. Se cogitou, por
esta razão, até mesmo da extinção do remédio do ordenamento pátrio. O
Decreto-Lei nº 06, de 16-11-1937, evitou dúvidas a respeito. Este diploma
normativo, todavia, restringiu a utilização do mandado quanto à legitimação
passiva, como podemos observar da redação do seu art. 16, que prescrevia:

Continua em vigor o
remédio do mandado de segurança, nos termos da Lei n. 191, de 16 de janeiro de
1936, exceto, a partir de 10 de novembro de 1937, quanto aos atos do Presidente
da República e dos ministros de Estado, Governadores e Interventores”.

Nova restrição ao
instituto lhe impôs o Decreto-Lei nº 96, de 22 de dezembro de 1937,
determinando o seu art. 21 não caber mandado de segurança contra atos da
Administração do Distrito Federal, hipótese em que seriam admissíveis somente
os demais recursos judiciais previstos contra atos da Administração Federal,
excluindo o remédio inclusive para impugnar atos de Prefeito, a partir da data
da Constituição de 1937.

Dada a ausência de sua
previsão constitucional e atendendo às restrições mencionadas pelos referidos
diplomas normativos, o Código de Processo Civil de 1939 tratou de atribuir ao
mandado de segurança nova disciplina, em seus arts. 319 a 331, relacionando-o
entre os processos especiais.

Com o retorno do regime
democrático, a Constituição de 1946 restabeleceu o mandado de segurança como
garantia constitucional, ampliando o seu alcance e colocando por terra as
restrições que lhe impunham o tratamento infraconstitucional do regime
anterior. Assim é que, em seu art. 141, par. 24, a Carta de 1946
determinou que “para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas-corpus,
conceder-se-á mandado de segurança, seja qual for a autoridade responsável
pela ilegalidade ou abuso de poder
”. Inspirada pela Constituição
democrática de 1946, a
vigente Lei 1.533, de 31 de dezembro de 1951, veio a regular o mandado de segurança,
sofrendo, no entanto, algumas alterações, principalmente por força da Lei
4.166, de 04-12-62, da Lei 4.348, de 26-06-64 e da Lei 5.021, de 09-06-66,
dentre outras.[38]

A Carta Magna de 1967
previu em seu art. 150, par. 21, o mandado de segurança “para proteger
direito individual líquido e certo não amparado por
habeas corpus, seja
qual for a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder
”. A
Emenda Constitucional nº 01, de 1969, no par. 21 de seu art. 153 repetiu
exatamente o texto da Constituição de 1967.

O vigente Código de
Processo Civil, de 1973, não disciplinou o remédio constitucional, ao contrário
do que fizera o Código de 1939. Por sua vez, a Lei 1.533/51, diploma legal do writ,
continua em vigor. A
garantia é prevista na atual Constituição da República, de 05 de outubro de
1988, “para proteger líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou
habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for
autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do
Poder Público”
(art. 5º, LXIX, CR/88).

A vigente Lei Fundamental
inova ao prever não só o mandado de segurança individual, como também o
coletivo, conforme preceitua o seu art. 5º, inciso LXX. Seguirá esta espécie do
remédio o mesmo procedimento do mandamus de proteção a direito
individual, tendo em vista que somente inovou a Carta de 1988 quanto à
legitimidade ativa das entidades que podem impetrar o mandado de segurança
coletivo. Quanto à impetração, convém anotarmos, será esta sempre em nome próprio
da entidade.[39]

É importante que se conclua o presente capítulo, que
objetivou traçar um breve histórico do mandado de segurança, afirmando-se que
tal remédio constitucional constitui, hoje, ao lado do habeas corpus, a
principal garantia que se pode valer o indivíduo ante os desmandos do Poder
Público. É, sem dúvida, uma das conquistas do direito brasileiro,
nestes últimos anos
”.[40]
No dizer autorizado de ALFREDO BUZAID, “nele está expressa a mais solene
proteção do indivíduo em sua relação com o Estado e representa, em nossos dias,
a mais notável forma de tutela jurídica dos direitos individuais que, por largo
tempo, foi apenas uma auspiciosa promessa
”.[41]

 

Bibliografia:

ALVIM NETTO, José Manoel de Arruda. Do mandado de
segurança. In Direito Administrativo. São Paulo : Ed. Res.
Universitária, 1979.

BUZAID, Alfredo. Do mandado de segurança.
São Paulo : Saraiva, v. 1, 1989.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de
direito administrativo
. 9a ed. Rio de Janeiro : Lumen Juris,
2002.

GOMES, Orlando. Direitos reais. 17a
ed. Rio de Janeiro : Forense, 2000 (edição atualizada por Humberto Theodoro
Júnior).

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito processual do
trabalho.
17a ed. São Paulo: Atlas, 2002.

MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública,
mandado de injunção, habeas data, ação direta de inconstitucionalidade, ação
declaratória de constitucionalidade e argüição de descumprimento de preceito
fundamental.
23ª ed. São Paulo:
Malheiros, 2001 (edição atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes).

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 11a
ed. São Paulo : Atlas, 2002.

OLIVEIRA, Yves de. O pioneirismo de
Melchiades Picanço nos pródromos do mandado de segurança.
Rio de Janeiro : La Cava, 1984.

OLIVEIRA NETO, Cândido de. Mandado de segurança.
In: SANTOS, J. M. de Carvalho. Repertório enciclopédico do direito
brasileiro
. Rio de Janeiro : Borsoi, v. 32, 1956, p. 252 – 333.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de
Direito Civil.
vol. IV, 15a. ed. Rio
de Janeiro : Forense, 2001.

PICANÇO, Aloysio Tavares. Arbítrio e
liberdade.
2a ed. Rio de Janeiro : Peneluc, 1999.

PICANÇO, Melchiades. Mandado de segurança.
Rio de Janeiro :  Jacintho, 1937.

PINTO, Teresa Arruda Alvim. Mandado de
segurança contra ato judicial
. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais,
1989.

TEMER, Michel. Elementos de direito
constitucional
. 14a ed. São Paulo : Malheiros, 1998.

TUCCI, Rogério Lauria. Do mandado de segurança
contra ato jurisdicional penal
. São Paulo : Saraiva, 1978.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil : direitos
reais
. 2a. ed. São Paulo : Atlas, 2002.

Notas:

[1] Arbítrio e liberdade. 2a ed. Rio de Janeiro : Peneluc, 1999, p. 99.

[2] Aloysio Tavares Picanço. Op. cit., p.
14.

[3] Michel Temer. Elementos de direito constitucional. 14a
ed. São Paulo : Malheiros, 1998, p. 177.

[4]Teresa Arruda Alvim Pinto. Mandado de segurança contra ato judicial.
São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1989, p. 33.

[5] Melchiades Picanço. Mandado de segurança. Rio de Janeiro :  Jacintho, 1937, p. 19.

[6]
Op.cit., p. 19-20.

[7] José de Castro Nunes. Do mandado de segurança. 8a.
ed. Rio de Janeiro : Forense, 1980 (edição atualizada por José de Aguiar Dias),
p. 2-3.

[8]
Op.cit., p. 21.

[9]Cândido de Oliveira Neto. Mandado de segurança. In: SANTOS, J. M. de
Carvalho. Repertório enciclopédico do direito brasileiro. Rio de Janeiro
: Borsoi, v. 32, 1956, p. 255.

[10]Ibid.
loc. cit.

[11] Do mandado de segurança. In Direito Administrativo. São Paulo
: Ed. Res. Universitária, 1979, p. 17.

[12] Teresa Arruda Alvim Pinto. Op. cit.,
p. 34.

[13]Alexandre de Moraes. Direito constitucional. 11a. ed.
São Paulo : Atlas, 2002, p. 163. Neste mesmo sentido, observa Michel Temer. Op.
cit.,
p. 179: “o mandado de segurança foi introduzido no direito brasileiro
na Constituição de 1934 e não há similar no direito estrangeiro”.

[14]Yves de Oliveira. O pioneirismo de Melchiades Picanço nos pródromos
do mandado de segurança.
Rio de Janeiro : La Cava, 1984, p.7.

[15]
Op. cit., p. 23.

[16] Cândido de Oliveira Neto. Op. cit., p. 258.

[17] A proteção à liberdade de locomoção, diga-se logo,  não ficou, de nenhuma maneira, tolhida com o
tratamento dado ao habeas corpus pela Constituição de 1891. A tutela garantida
pelo remédio, ao contrário, que teve o seu alcance ampliado por aquela Carta
Republicana.

[18] Cândido de Oliveira Neto. Op. cit., p. 259.

[19] Melchiades Picanço. Op. cit., p. 8-9.

[20] Lemos Brito. Nova constituição brasileira. Rio de Janeiro, 1934,
p. 31, apud Rogério Lauria Tucci. Do mandado de segurança contra ato
jurisdicional penal
. São Paulo : Saraiva, 1978, p. 12.

[21] Cândido de Oliveira Neto. Op. cit., p. 259.

[22] Melchiades Picanço. Op. cit., p. 10.

[23] Cândido de Oliveira Neto. Op. cit., p. 261.

[24] Melchiades Picanço. Op. cit., p.7.

[25] Rui Barbosa. Posse de direitos pessoais. 2a. ed. Rio
de Janeiro, 1959, p. 19-20, apud Rogério Lauria Tucci. Op.
cit.
, p. 13.

[26] Esta a conhecida doutrina preconizada por Rudolf Von Ihering, a qual se
filiou o nosso Código Civil de 1916 (art.485).

[27] Orlando Gomes. Direitos reais. 17a. ed. Rio de
Janeiro : Forense, 2000 (edição atualizada por Humberto Theodoro Júnior),  p. 33-36.

[28] Instituições de Direito
Civil.
vol. IV, 15a.
ed. Rio de Janeiro : Forense, 2001, p. 18.

[29]
Op. cit.,
p. 34. No mesmo
sentido, conclui Sílvio Venosa: “o ingresso do mandado de segurança em nosso
ordenamento, que serve precipuamente para amparar tais situações, veio colocar
paradeiro à controvérsia”. Direito civil : direitos reais. 2a.
ed. São Paulo : Atlas, 2002, p. 55.

[30] Cândido de Oliveira Neto. Op. cit., p. 257.

[31] Possibilidade esta que, digamos logo, já há algum tempo, não comporta
maiores digressões doutrinárias. Hodiernamente, o controle da legalidade
dos atos da Administração pode ser feito tanto interna quanto externamente,
vale dizer, por qualquer um dos Poderes. O controle de mérito, porém, “é
privativo da Administração Pública e, logicamente,  não se submete à sindicabilidade no Poder
Judiciário” (José dos Santos Carvalho Filho, Manual de direito
administrativo
. 9a. ed. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2002, p.
749).

[32] Cândido de Oliveira Neto. Op. cit., p. 258.

[33] Rogério Lauria Tucci. Op. cit.,
p. 11-12.

[34]
Op. cit., p.258.

[35] Cândido de Oliveira Neto. Op. cit., p. 261.

[36] Rogério Lauria Tucci. Op. cit.,
p. 16-20.

[37] Ibid., p. 19.

[38] Sérgio Pinto Martins. Direito processual do trabalho. 17a
ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 457.

[39]
Hely Lopes Meirelles. Mandado de segurança, ação
popular, ação civil pública, mandado de injunção, habeas data, ação direta de
inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade e argüição de
descumprimento de preceito fundamental.
23ª ed.
São Paulo: Malheiros, 2001 (edição atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar
Ferreira Mendes), p. 25.

[40] Melchiades Picanço. Op. cit., p. 5.

[41] Juicio de amparo e mandado de segurança. In Revista da Faculdade de
Direito da Universidade de São Paulo
, v. 56, 1961, p. 227 apud Sérgio
Pinto Martins. Op. cit., p. 458.


Informações Sobre o Autor

Lucio Picanço Facci

Advogado do escritório Fontes, Oliveira, Gonçalves & Navega, no Rio de Janeiro. Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro – UFRJ.


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