Gerson Ferreira dos Santos[1]
Paulo Henrique Adomaitis[2]
Resumo: A presente pesquisa tem por objetivo tecer um breve e resumido estudo acerca dos tipos de honorários advocatícios previstos em lei, em especial, os honorários advocatícios de sucumbência, explanando-se sobre o momento adequado e os parâmetros para sua fixação, de acordo com o que é preconizado pelo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 2015). Ainda, busca-se traçar um estudo relativo à desistência da ação, sobretudo no que se refere às regras estabelecidas pela legislação processual civil e seus reflexos, bem como sobre a possibilidade de condenação do autor ao pagamento de honorários advocatícios em caso de desistência da ação após a citação e antes da contestação, segundo o Superior Tribunal de Justiça.
Palavras-chave: Direito processual civil; Desistência da ação; Honorários advocatícios de sucumbência.
Abstract: The present research aims to weave a brief and summarized study about the types of legal fees provided for by law, in particular, the attorney fees for succumbence, explaining the appropriate moment and parameters for its establishment, according to what is recommended by the Code of Civil Processual (Law No. 13,105, of 2015). Still, it seeks to draw a study on the withdrawal of the action, especially with regard to the rules established by the civil processual legislation and its reflexes, as well as the possibility of condemning the author to pay legal fees in case of withdrawal of the action after the summons and before the contestation, according to the Superior Tribunal of Justice.
Keywords: Civil processual law; Withdrawal of the lawsuit; Succumbential attorney fees.
Sumário: Introdução; 1. Dos tipos de honorários advocatícios; 2. Dos honorários advocatícios de sucumbência; 3. Do momento e dos parâmetros de fixação dos honorários advocatícios de sucumbência; 4. Da desistência da ação, dos honorários advocatícios e do recente posicionamento do Superior Tribunal de Justiça; Conclusão; Referências Bibliográficas.
INTRODUÇÃO
A questão relativa aos honorários advocatícios sucumbenciais, que, segundo o Código de Processo Civil vigente, são devidos pela parte vencida da lide processual, é tema de discussão há anos.
Não apenas quanto aos percentuais para sua fixação, cuja discussão foi relativamente mitigada com a vinda do Código de Processo Civil de 2015, o qual apresentou critérios objetivos e o quantum mínimo e máximo de fixação, além de outras regras, mas, também, quanto ao momento processual em que esses honorários deverão ser imputados.
Há que se considerar, pela sistemática processualista civil, que os honorários advocatícios sucumbenciais são, em regra, imputados na fase final do processo, com a prolação de sentença ou acórdão, conforme é objetivamente previsto no artigo 85 do Código de Processo Civil.
Para não conservar quaisquer dúvidas, é valioso lembrar que os honorários advocatícios sucumbenciais não devem ser confundidos com os honorários contratuais ou convencionais, bem como com os honorários assistenciais ou, ainda, com os honorários fixados por arbitramento judicial, já que possuem características distintas uns dos outros.
Noutro aspecto, tem-se um ponto relevante em torno dessa matéria, que diz respeito ao pagamento de valores aos advogados da parte vencedora, especialmente em relação ao momento em que eles poderão ser imputados, na hipótese de desistência da ação.
Embora disponha o Código de Processo Civil acerca do não pagamento dos honorários advocatícios no caso de desistência da ação antes de oferecida a contestação, quando encartados no regramento dos recursos extraordinários e especiais repetitivos, muito se discute sobre a fixação ou não, em caso de já ocorrer a citação válida do polo passivo, nas demais hipóteses.
Nesse contexto, a presente pesquisa fará uma breve análise acerca do posicionamento atual do Superior Tribunal de Justiça quanto à fixação ou não de honorários advocatícios sucumbenciais, em caso de desistência da ação.
- DOS TIPOS DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Antes de se adentrar ao contexto relativo à fixação dos honorários de sucumbência, é necessário apresentar uma resumida explicação sobre os tipos de honorários advocatícios previstos na legislação brasileira em vigor.
Em resumo, os honorários advocatícios se tratam da contraprestação que é devida aos advogados inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), pelos serviços por eles prestados, judicial ou extrajudicialmente, amparados tanto pela Lei nº 8.906, de 1994 (Estatuto da Advocacia e da OAB), quanto por outras leis brasileira em vigor, como o Código de Processo Civil de 2015 e a Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-Lei nº 5.452, de 1943).
Em geral, os tipos de honorários advocatícios são definidos pelo artigo 22, do Estatuto da Advocacia e da OAB, que prevê:
“Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência. ”
Há que se considerar, todavia, que, em 2018, o Estatuto da Advocacia e da OAB sofreu diversas alterações, dentre elas a inclusão dos honorários assistenciais, conforme o § 6º, de seu artigo 22:
“Art. 22. (…)
- 6º. O disposto neste artigo aplica-se aos honorários assistenciais, compreendidos como os fixados em ações coletivas propostas por entidades de classe em substituição processual, sem prejuízo aos honorários convencionais. ”
Com a alteração acima citada, a legislação passou a prever a existência de quatro tipos de honorários advocatícios: os convencionais, os arbitrados, os sucumbenciais e os assistenciais.
Os honorários convencionais, também chamados de contratuais, são aqueles provenientes de contrato de prestação de serviços advocatícios, pagos pela parte contratante (o cliente) à parte contratada (o advogado), podendo haver multiplicidade de partes, reciprocamente, a depender da situação e da complexidade do caso objeto do contrato.
Esses honorários são convencionados pelo trabalho a ser prestado, que, salvo cláusula em contrário, independe do resultado final do processo, sendo levado em consideração o trabalho prestado pelo profissional e a complexidade do caso.
Para facilitar e parametrizar os valores e percentuais a serem cobrados pelos advogados, o Conselho Secional da OAB de cada um dos Estados brasileiros possui seu indicativo de valores percentuais, em outros termos, uma tabela de honorários, que sugere os valores e percentuais mínimos de cobrança dos honorários.
Os honorários arbitrados, por sua vez, são fixados, não podendo, todavia, serem confundidos com os honorários sucumbenciais. Isso porque os honorários arbitrados, diferentemente dos sucumbenciais, não derivam da sucumbência processual, mas do trabalho prestado pelo advogado ao(s) cliente(s).
Em síntese, esse tipo de honorários ocorre quando da falta de estipulação ou de acordo entre as partes (advogado e cliente), fazendo-se necessária a intervenção judicial, que os arbitrará na forma do artigo 22, § 2º, da Estatuto da Advocacia e da OAB analisando-se o trabalho realizado e o valor econômico discutido, não podendo ser inferiores aos indicativos mínimos definidos pelo respectivo Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil:
“Art. 22. (…).
- 2º Na falta de estipulação ou de acordo, os honorários são fixados por arbitramento judicial, em remuneração compatível com o trabalho e o valor econômico da questão, não podendo ser inferiores aos estabelecidos na tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB. ”
Há também os honorários assistenciais, que, conforme o § 6º, da Estatuto da Advocacia e da OAB, são àqueles “compreendidos como os fixados em ações coletivas propostas por entidades de classe em substituição processual, sem prejuízo aos honorários convencionais”.
Como já pontuado, esses honorários assistenciais são, na realidade, novidade no Estatuto da Advocacia e da OAB, trazidos pela Lei nº 13.725, de 2018, e dizem respeito, especificamente, às situações de ações coletivas propostas por entidades de classe em substituição processual, aplicando-se, nesses casos, o regramento dos honorários convencionados.
Por fim, quanto aos honorários de sucumbência, sendo tema do presente trabalho, será reservado tópico específico para a sua discussão.
- DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA
Os honorários advocatícios de sucumbência são aqueles fixados à parte sucumbente, ou seja, à parte vencida da lide processual.
Opostos aos honorários convencionais – claro, seguindo-se a regra geral e, ainda, inexistente cláusula contratual em contrário –, os honorários sucumbenciais refletem e se derivam do resultado do processo, sendo devidos pela parte perdedora, cujo direito ao recebimento é de titularidade exclusiva do advogado da parte vencedora.
O legislador processual civil reservou espaço considerável na legislação para tratar dos honorários advocatícios de sucumbência, em especial, no caput do artigo 85 do Código de Processo Civil, que estabelece que “a sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor”.
Cassio Scarpinella Bueno, ao trazer estudo sobre os honorários advocatícios de sucumbência em seu Manual de Direito Processual Civil (2019, p. 265), explica que:
“O art. 85 traz extensa e detalhada disciplina acerca dos honorários advocatícios – são dezenove parágrafos dedicados ao tema –, muito mais completa que a do CPC de 1973.
A primeira regra a ser destacada é a que merece ser extraída do caput do art. 85. Ao preceituar que “A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor”, o CPC de 2015 acaba por indicar expressamente o próprio advogado (e não a parte por ele patrocinada) como destinatário dos honorários sucumbenciais, isto é, os honorários devidos no âmbito do processo. Aperfeiçoa, assim, explicitando, o que já decorre do art. 23 da Lei n. 8.906/1994, o Estatuto da OAB. ”
Não obstante à previsão do Código de Processo Civil, não se vê a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais somente na esfera cível. A Reforma Trabalhista, por exemplo, pôs fim à celeuma sobre a possibilidade ou não de condenação em honorários advocatícios de sucumbência ao incluir disposição importantíssima na Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-Lei nº 5.452, de 1943), conforme se vê de seu artigo 791-A:
“Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. ”
Há diversos fundamentos e teses que visam justificar a existência, no mundo jurídico, desses honorários advocatícios sucumbenciais, porém, de forma resumida, tem-se que servem, de certa forma, como uma punição àquele que deu causa ao processo, assim como para desmotivar a propositura descabida de ações judiciais (coloquialmente, “aventuras jurídicas”).
Não se pode ignorar, entretanto, a existência da sucumbência recíproca, que ocorre quando ambas as partes saem vencidas e vencedoras, reciprocamente. Em outras palavras, ocorre quando há improcedência parcial de pedidos formulados por ambos os polos processuais.
O legislador processual civil, meritoriamente, não deixou de tratar da sucumbência processual recíproca, cujo regramento pela proporcionalidade está previsto no artigo 86 do Código de Processo Civil, trazendo, ainda, em seu parágrafo único, a hipótese de sucumbência mínima ou irrisória, que será suportada pela parte que saiu vencida de forma predominante:
“Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.
Parágrafo único. Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários. ”
Portanto, resumidamente, tem-se que os honorários de sucumbência são aqueles devidos pela parte sucumbente ao advogado da parte vendedora, cujo momento e parâmetros de fixação se verá à frente.
- DO MOMENTO E DOS PARÂMETROS DE FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA
O Código de Processo Civil de 1973, já revogado, trazia previsão legal acerca dos honorários de sucumbenciais. Entretanto, não é modesto salientar que o Código de Processo Civil de 2015 trouxe inúmeras inovações sobre o tema.
Humberto Dalla Bernardina de Pinho traz suas ponderações acerca da previsão legal, ao destacar em seu Manual de Direito Processual Civil Contemporâneo (2020, p. 420) as inovações do Código de Processo Civil de 2015 em relação aos honorários de sucumbência:
“No tocante aos honorários de sucumbência, entre as principais regras trazidas pelo novo Código de Processo Civil, destacam-se: a) o caput do art. 85 deixa claro que os honorários são devidos ao advogado do vencedor; b) os honorários são devidos na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente (art. 85, § 1º); c) os honorários serão fixados entre o mínimo de 10% (dez por cento) e o máximo de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos (art. 85, § 2º):
c.1) o grau de zelo do profissional;
c.2) o lugar de prestação do serviço;
c.3) a natureza e a importância da causa;
c.4) o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. ”
O doutrinador trata, inclusive, da subsidiariedade da fixação por equidade, como já definido pelo Superior Tribunal de Justiça, assim como as diversas inovações do novo texto legal (Ibid., 2020, p. 421):
“Observe-se que o STJ 137 já decidiu que “o juízo de equidade na fixação dos honorários advocatícios somente pode ser utilizado de forma subsidiária, quando não presente qualquer hipótese prevista no § 2º do art. 85 do CPC”.
Já quanto às inovações, registramos:
- i) a fixação de percentuais sobre o valor da condenação, do proveito econômico ou sobre o valor atualizado da causa, nas ações em que a Fazenda Pública for parte; ii) a majoração, de ofício, pelo Tribunal, dos honorários fixados na primeira instância, de modo a remunerar o trabalho adicional realizado em grau de recurso; iii) o reconhecimento dos honorários de sucumbência como direito autônomo dos advogados, e o caráter alimentar dessa verba, mesmo que recebidos pelas sociedades de advogados; iv) o fim da compensação de honorários na hipótese de sucumbência recíproca; v) a possibilidade de propositura de ação autônoma para cobrança de honorários de sucumbência cuja condenação tenha sido omitida na demanda originária; e vi) a previsão de pagamento de honorários de sucumbência aos advogados públicos. ”
Justamente por isso a importância dos dezenove parágrafos do artigo 85 do Código de Processo Civil: a necessidade de parametrização e coesão racional na fixação dos honorários de sucumbência.
Vale dizer que o legislador processual civil destacou como regra geral parâmetros objetivos à fixação dos honorários de sucumbência, além de trazer aspectos que devem ser considerados na definição desse percentual (entre dez e vinte por cento), conforme prevê o §2º de artigo 85, do Código Processual Civil:
“Art. 85. (…)
- 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
I – o grau de zelo do profissional;
II – o lugar de prestação do serviço;
III – a natureza e a importância da causa;
IV – o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. ”
Evidente que o legislador processual civil não deixou de disciplinar as exceções à regra geral de fixação dos honorários de sucumbência, como é verificado nos demais parágrafos do artigo 85 do Código de Processo Civil, bem como dos artigos seguintes a ele.
Não obstante aos percentuais e parâmetros de fixação, há que se considerar, ainda, o momento e a fase processual em que serão fixados os honorários advocatícios de sucumbência, que, como regra geral, será definido em sentença ou acórdão.
Isso porque, em decisões interlocutórias de mérito ou, ainda, em caso de substituição de representação processual postulatória, o juiz poderá previamente reservar os honorários sucumbenciais. Entretanto, a condenação definitiva somente se dará quando da prolação da sentença ou acórdão, momento em que se definirá o vencedor e vencido da causa.
Noutro prisma, inválido considerar que a sucumbência é verificada somente na fase cognitiva do processo, uma vez que o legislador processual civil prevê, no § 1º, do artigo 85 do Código de Processo Civil, que “são devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente”.
O juiz, assim como na fase de conhecimento, ao fazer a devida análise, deverá avaliar o preenchimento dos requisitos processuais para a fixação dos honorários de sucumbência, como, por exemplo, quando do cumprimento definitivo da sentença que reconhece a exigibilidade de obrigação de pagar quantia certa, conforme a regra prevista no § 1º, do artigo 523, do Código de Processo Civil vigente:
“Art. 523. No caso de condenação em quantia certa, ou já fixada em liquidação, e no caso de decisão sobre parcela incontroversa, o cumprimento definitivo da sentença far-se-á a requerimento do exequente, sendo o executado intimado para pagar o débito, no prazo de 15 (quinze) dias, acrescido de custas, se houver.
- 1º Não ocorrendo pagamento voluntário no prazo do caput, o débito será acrescido de multa de dez por cento e, também, de honorários de advogado de dez por cento. ”
Uma das grandes inovações legais, introduzida com Código de Processo Civil de 2015, se trata da possibilidade de majoração dos honorários advocatícios pelos tribunais, como verificado em seu artigo 85, § 11:
“Art. 85. (…).
- 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento. ”
Nesse sentido, leciona Marcus Vinicius Rios Gonçalves, em seu Curso de Direito Processual Civil (2021, p. 203), que:
“O art. 85, § 1º, do CPC estabelece que ‘são devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente’.
A maior novidade da lei atual são os honorários recursais regulamentados no § 11: ‘O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º e 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento’. ”
Rios Gonçalves (Ibid., 2021, p. 204) prossegue com o entendimento de que o Superior Tribunal de Justiça, visando afastar equívocos na hermenêutica do texto legal, estabeleceu regras para a majoração de honorários, quando da insurgência ao mundo jurídico do Código de Processo Civil de 2015:
“Para afastar eventuais dúvidas de direito intertemporal a respeito da incidência de honorários advocatícios recursais, já que o CPC de 1973 não os previa, o Superior Tribunal de Justiça editou o Enunciado administrativo n. 7: ‘Somente nos recursos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC’. O que determinará, pois, a possibilidade ou não de incidência dos honorários recursais não é propriamente a data da interposição do recurso, mas a da publicação da decisão recorrida.
A E. 3ª Turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos embargos de declaração no Recurso Especial n. 1.573.573, estabeleceu quatro requisitos fundamentais para que, no julgamento do recurso, sejam fixados os honorários recursais:
- a) que o recurso tenha sido interposto contra decisão publicada após a entrada em vigor do NCPC, nos termos do Enunciado 7, acima transcrito;
- b) que tenha havido o não conhecimento integral ou o não provimento integral do recurso interposto, seja pelo relator monocraticamente, seja pelo órgão colegiado. Assim, se o recurso for parcialmente acolhido, não serão majorados os honorários fixados originalmente, o que só ocorrerá em caso de total não conhecimento ou desprovimento;
- c) que a verba honorária fosse devida desde a origem, no feito em que interposto o recurso, o que afasta a incidência de honorários recursais nos recursos contra decisões nas quais não eram devidos honorários;
- d) que não tenham sido ainda alcançados os limites estabelecidos no art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.
A falta de resposta ao recurso da parte contrária não constitui, por si só, causa de afastamento da incidência dos honorários recursais (Enunciado 7 da I Jornada de Direito Processual Civil da Justiça Federal). ”
Assim, em resumo, chega-se à conclusão de que os honorários advocatícios de sucumbência têm sua imputação regrada quando do encerramento da fase de conhecimento, incluindo-se na reconvenção, assim como no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente, como é verificado no Código de Processo Civil.
De titularidade do advogado da parte vencedora e devidos pela parte sucumbente (vencida), têm seus parâmetros de fixação definidos em lei e podem ser majorados, desde que seguidos os requisitos legais e as determinações feitas pelos tribunais superiores.
- DA DESISTÊNCIA DA AÇÃO, DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E DO RECENTE POSICIONAMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
A desistência da ação se trata do direito do autor de desistir da tramitação do feito, já iniciado, hipótese em que não se analisará o mérito da causa, como é verificado no artigo 485, inciso VIII, do Código de Processo Civil:
“Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: (…)
VIII – homologar a desistência da ação; ”
Rios Gonçalves, em sua obra Direito Processual Civil (2021, p. 677), ensina que:
“O autor pode desistir da ação proposta. Ao fazê-lo, estará postulando a extinção do processo, sem exame do mérito. Não se confunde com a renúncia, em que o autor abre mão do direito material discutido, e o juiz extingue o processo com julgamento de mérito.
A desistência pode ser requerida e homologada até a prolação de sentença em primeira instância. Depois, não mais, como decidiu o Supremo Tribunal Federal no RE 163.976-1/MG, DJU 16/04/1996, e, mais recentemente, o Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.115.161/RS, de 5 de março de 2010, Rel. Min. Luiz Fux.”
Resumidamente, caso o autor desista da ação, antes da prolação da sentença de primeiro grau, o juiz extinguirá o feito sem resolução de mérito. Situação essa que não ocorre quando da renúncia do direito, em que haverá a resolução do mérito, como previsto no artigo 487, inciso III, alínea “c”, do Código de Processo Civil.
A desistência da ação, embora pareça, não é tão simples. Rios Gonçalves (Ibid., 2021, p. 677) explica que:
“Se ela for manifestada depois de oferecida contestação, a sua homologação dependerá da anuência do réu, conforme art. 485, § 4º. Se o réu não a ofereceu, tornando-se revel, desnecessário o consentimento. O consentimento do réu se justifica porque, depois da resposta, ele pode querer que o juiz examine as suas razões e profira sentença de mérito, com o que a decisão tornar-se-á definitiva, vedada a reiteração, que não seria obstada pela simples desistência. Mas o réu, ao manifestar eventual discordância, deverá fundamentá-la, expondo as suas razões. Se apenas silenciar, ou manifestar discordância sem nenhum fundamento, ou com algum que não seja razoável, o juiz homologará a desistência. ”
A situação fica um pouco mais complexa quando da existência de litisconsórcio passivo. Nesse prisma, pontua Rios Gonçalves (Ibid., 2021, p. 677):
“Havendo litisconsórcio passivo, a desistência dependerá da anuência de todos os que tiverem apresentado contestação. Se houver desistência em relação a apenas um dos réus, só este precisará consentir, desde que já tenha respondido. Nesse caso, a desistência repercutirá sobre o prazo de resposta do corréu, conforme CPC, art. 335, § 2º. Quando há mais de um réu, o prazo de contestação para todos eles só flui do instante em que todos estiverem citados (CPC, art. 231, § 1º). Pode ocorrer que um tenha sido citado, e esteja aguardando a citação dos demais, para que seu prazo de resposta possa fluir. Se o autor desistir da ação em relação aos demais, o citado deverá ser intimado para que o seu prazo corra. ”
Ocorre que para a regra há exceção. Rios Gonçalves (Ibid., 2021, p. 677), prosseguindo seu estudo, ensina que:
“Há uma hipótese legal em que a desistência da ação, mesmo depois da contestação, independe da anuência do réu. Trata-se daquela prevista no art. 1.040, § 1º, do CPC, quando a ação, em curso no primeiro grau de jurisdição, versar sobre questão jurídica afetada para o julgamento de recurso repetitivo. Se o autor propuser uma ação versando sobre determinada questão, idêntica àquela que é objeto do recurso paradigma, resolvida a questão em sentido contrário ao proposto pelo interessado, poderá ele desistir da ação, agora fadada ao insucesso, independentemente de consentimento do réu. Caso a desistência ocorra antes da contestação, o autor ficará isento de custas e honorários de sucumbência. Caso ocorra depois, eles serão devidos. ”
Justamente acerca desta previsão legal, feita lá nos parágrafos do artigo 1.040 do Código de Processo Civil, que surgiram grandes equívocos interpretativos do texto legal, no que se refere à condenação ou não do autor desistente aos honorários advocatícios de sucumbência.
Analise-se o que prevê o Código de Processo Civil, nos parágrafos de seu artigo 1.040:
“Art. 1.040, CPC/15. (…)
- 1º A parte poderá desistir da ação em curso no primeiro grau de jurisdição, antes de proferida a sentença, se a questão nela discutida for idêntica à resolvida pelo recurso representativo da controvérsia.
- 2º Se a desistência ocorrer antes de oferecida contestação, a parte ficará isenta do pagamento de custas e de honorários de sucumbência.
- 3º A desistência apresentada nos termos do § 1º independe de consentimento do réu, ainda que apresentada contestação.”
De extrema importância ressaltar, reiteradamente, que essa regra é válida para ações propostas com conteúdo afetado por recurso repetitivo, ou seja, está dentro desse microssistema relativo aos recursos extraordinário e especial repetitivos.
A sistemática é basicamente essa: o autor propõe a ação e, ao se proceder à análise pelo juízo, verifica-se questão jurídica afetada por recurso extraordinário ou especial repetitivo, devendo o feito ficar suspenso até a questão ser discutida pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça, respectivamente.
Publicado o acórdão, sendo a questão nela discutida idêntica ao recurso representativo da controvérsia, a parte autora poderá, antes de proferida a sentença de primeiro grau, desistir da ação em trâmite. Desistência a qual, se feita antes de oferecida a contestação, isentará a parte desistente do pagamento de custas e de honorários de sucumbência.
Aliás, o legislador foi além e, acertadamente, previu a desnecessidade de consentimento do réu à desistência, que, como vimos, é a regra para os demais casos de desistência. Isso não significa que o autor estará isento ao pagamento de custas e honorários, no caso de já ter sido apresentada a contestação pelo réu.
Justamente daí que surgem diversos erros de interpretação, em razão da aplicação equivocada dessa regra aos demais casos, uma vez que não foi essa a intenção do legislador ao reservá-la exclusivamente aos casos afetados por recursos repetitivos.
Nos demais casos, deverá ser seguida a regra geral, em que a desistência só será homologada com a anuência do réu, caso tenha apresentado a contestação.
Além disso, caso haja a citação válida do polo passivo antes do pedido de desistência, mesmo que não apresentada a contestação, o autor será condenado ao pagamento de honorários advocatícios. Esse é o recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça, conforme seu informativo nº 713:
“STJ. Informativo nº 713.
PROCESSO: REsp 1.819.876-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021.
RAMO DO DIREITO: DIREITO PROCESSUAL CIVIL
TEMA: Desistência da ação após a citação e antes da contestação. Honorários advocatícios. Cabimento. Fixação. Regra geral prevista no § 2º do art. 85 do CPC/2015.
DESTAQUE: Em caso de desistência da ação após a citação e antes de apresentada a contestação, é devida a condenação do autor ao pagamento de honorários advocatícios, que deve observar a regra geral prevista no § 2º do art. 85 do CPC/2015.
INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR: No caso, o Tribunal local entendeu ser indevida a condenação em honorários advocatícios porque a desistência da ação ocorreu antes de apresentada a contestação, aplicando o § 2º do art. 1.040 do CPC/2015, segundo o qual, “Se a desistência ocorrer antes de oferecida contestação, a parte ficará isenta do pagamento de custas e de honorários de sucumbência”.
Nesse contexto, os §§ 1º, 2º e 3º do art. 1.040 do CPC/2015 prevêem regras específicas acerca da verba honorária para os casos de desistência apresentada pelo autor em demandas que tramitem em primeiro grau de jurisdição, desde que a matéria neles discutidas seja idêntica àquela resolvida pelo recurso representativo da controvérsia.
Assim, publicado o acórdão proferido do recurso especial repetitivo, a parte pode desistir da ação antes de proferida a sentença, independentemente do consentimento do réu, ficando o autor isento do pagamento de custas e de honorários de sucumbência se tal ato ocorrer antes de oferecida a contestação.
Nessa hipótese, o legislador criou medidas processuais com o intuito de fazer com que o autor deixe de prosseguir com uma demanda a respeito da qual há uma tese vinculante fixada pelo Superior Tribunal de Justiça. Há, em tais circunstâncias, uma forma de compensação destinada ao autor, com a isenção de custas e de honorários advocatícios.
Conforme a doutrina, tais medidas são de natureza indutiva, também chamadas de sanções premiais, as quais somente podem ser adotadas pelo magistrado se estiverem expressamente previstas em lei.
Em face disso, observa-se que a norma do art. 1.040, § 2º, do CPC/2015 é de aplicação restrita aos casos de desistência formulada dentro do microssistema do recurso especial repetitivo.
Some-se a isso o fato de que a própria posição topográfica dos dispositivos em análise – art. 1.040, §§ 1º, 2º, e 3º, -, destacada das regras gerais acerca “Das Despesas, dos Honorários Advocatícios e das Multas”, permite concluir que o legislador estabeleceu regras específicas aplicadas somente nas situações ali tratadas.
Para as demais situações, a responsabilidade pelo pagamento da verba honorária sucumbencial surge com a citação do réu, por ser este momento da consolidação da relação processual, conforme o caput do art. 238 do CPC/2015. Dessa forma, aplica-se o princípio da causalidade, motivo pelo qual aquele que deu causa à extinção do processo deve ser responsabilizado pelo pagamento das despesas processuais e dos honorários.
Por fim, para as situações de desistência da ação, os honorários devem observar inicialmente a regra geral prevista § 2º do art. 85 do CPC/2015, somente cabendo a aplicação do § 8º se o proveito econômico for inestimável ou irrisório ou se o valor da causa for muito baixo. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Informativo de Jurisprudência nº 713/STJ. Disponível em: < https://www.stj.jus.br/publicacaoinstitucional/index.php/Informjuris20/article/view/11995/12101>. Acesso em: 22 fev. 2022). ”
Daí a importância da hermenêutica jurídica: a correta interpretação, não somente gramatical, mas também sistemática, bem como a limitação da análise interpretativa aos sistemas e microssistemas criados pelo legislador.
O posicionamento trazido pelo Superior Tribunal de Justiça, na realidade, reflete o que já vinha sendo decidido em recursos outros, já que o entendimento é de que “[…] a norma do art. 1.040, § 2º, do CPC/2015 é de aplicação restrita aos casos de desistência formulada dentro do microssistema do recurso especial repetitivo (STJ. Informativo nº 713).
Não somente isso, mas pela própria posição topográfica da regra do artigo 1.040 do Código de Processo Civil, conforme se verifica do informativo já citado, limitando a referida regra ao microssistema dos recursos repetitivos.
Tem-se, assim, que, nos casos em que a ação proposta contenha questão jurídica idêntica afetada por recurso extraordinário ou especial repetitivo, o autor poderá, mesmo sem o consentimento do réu, desistir da ação. Caso feita antes de apresentada a contestação pelo réu, isento estará o autor ao pagamento de custas e honorários advocatícios.
Essa regra não se aplica, entretanto, aos demais casos, hipótese em que, mesmo que não apresentada a contestação, porém, após a citação do réu, a parte autora deverá ser condenada ao pagamento de honorários advocatícios, uma vez que inaplicável a regra contida no artigo 1.040 do Código de Processo Civil, conforme posicionamento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça.
CONCLUSÃO
O legislador processual civil, ao trazer ao mundo jurídico os institutos e microssistemas relativos aos recursos extraordinário e especial repetitivos, delineou regramento específico no que se refere à possibilidade de desistência da ação.
Nesse prisma, deu a chance ao autor da ação judicial, cuja questão jurídica se encontra afetada por recurso repetitivo, de desistir da ação, antes de se proferir a sentença de primeiro grau, sem ser prejudicado pelo ônus da sucumbência.
Essa hipótese se justifica em razão da obrigatoriedade de respeito às decisões do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, pelos Tribunais e pelos juízos de primeiro grau, não somente pelo status vinculativo de tais decisões, conforme incisos do artigo 1.040 do Código de Processo Civil, mas, também, em respeito ao Princípio da Segurança Jurídica.
Evidentemente, os operadores do direito, os magistrados, os advogados e as próprias partes devem se atentar às limitações da regra, que se restringem, como já descrito, ao microssistema dos recursos repetitivos, não podendo se valerem das demais hipóteses de desistência da ação.
Conclui-se, assim, que, com o informativo de jurisprudência nº 713, do Superior Tribunal de Justiça, não há dúvidas de que, não se enquadrando nas hipóteses de ações afetadas por recursos extraordinário e especial repetitivos, em se verificando a desistência da ação após a citação e antes de apresentada a contestação, é devida a condenação do autor ao pagamento de honorários advocatícios, hipótese em que se aplicará a regra disposta no § 2º, do artigo 85, do Código de Processo Civil.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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BRASIL, Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art1040. Acesso em: 01 jul. 2022.
BRASIL, Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994. Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8906.htm. Acesso em: 01 jul. 2022.
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BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil. Volume Único, 5. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.
PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Manual de Direito Processual Civil Contemporâneo. 2. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020.
RIO GONÇALVES, Marcus Vinicius. Direito Processual Civil. 12. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021.
RIOS GONÇALVES, Marcus Vinicius. Curso de Direito Processual Civil – Teoria Geral. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2021.
[1] Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Alta Paulista, graduado em 2018. Advogado e Funcionário Público. Pós-graduando em Direito Público e em Direito Civil e Processo Civil. OAB/SP nº 407.578. E-mail: [email protected].
[2] Bacharel em Direito pela Universidade do Oeste Paulista (Unoeste), graduado em 1997. Advogado. Especialista em Planejamento e Gestão Municipal pela UNESP e em Direito do Estado pela Universidade Estadual de Londrina (UEL). OAB/SP nº 150.180. E-mail: [email protected].
