Cadastro de Contribuintes: Inconstitucionalidade do impedimento de inscrição em virtude da existência de débitos fiscais em nome de sócios.

A Constituição Federal, em seu o
art. 5º, inc. XIII, assegura liberdade de trabalho, ofício ou profissão, desde
que atendidas as qualificações profissionais estabelecidas em lei.

O conceito de liberdade de
trabalho é preceito constitucional aplicável não somente a pessoas físicas, mas
extensivo também às pessoas jurídicas.

Pinto Ferreira, sobre o tema,
leciona que “O conceito de liberdade de profissão, de origem francesa, é amplo
e abrange a liberdade do comércio e da indústria. No Brasil, ambas são apenas
facetas diversas de um mesmo direito, como relembra Alcino Pinto Falcão,
complexo de subgênero.”

E continua o autor, “O preceito
constitucional é amplo e abrangente, para assegurar a liberdade de escolha de
profissão ou tipo de trabalho, indústria ou comércio, extensivo às pessoas
jurídicas… O exercício da atividade mercantil baseia-se destarte no preceito
constitucional da liberdade de profissão.”

Leciona o doutrinador alemão Has
Juergen Abraham, que “A liberdade de profissão não é somente a liberdade de
exercer determinada profissão, pois cabe também às pessoas jurídicas.”

Ao tratar da Atividade Econômica,
a Carta Política de 1988, em seu art. 170, parágrafo único, dispõe ser
assegurado a todos o livre exercício de atividade econômica, independentemente
de autorização de órgãos públicos.

Portanto, a Constituição Federal
assegura, de modo literal e expresso, a qualquer pessoa o exercício de qualquer
atividade profissional, não podendo o poder público arvorar-se na condição de
ente responsável pela autorização ou não de tal exercício, visto que somente
por lei podem ser estabelecidos condições e requisitos.

Quando assegura a todos o livre
exercício de qualquer atividade econômica, independente de autorização de
órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei, a Constituição Federal
reserva à legislação comercial a competência para normatizar essa matéria.

A competência para legislar sobre
direito comercial, conforme disposto no art. 22, inc. I, da Lei Maior, é
conferida em âmbito privativo à União, e nem poderia ser de forma diversa,
visto que inimaginável a situação em que determinada pessoa estivesse apta ao
comércio em determinada localidade do território brasileiro e não em outra, em
virtude de existência de norma restritiva emanada pelo poder estadual ou
municipal local, mas tão somente em virtude de lei federal, tal como ocorre em
relação ao empresário que tenha sofrido processo de falência, em virtude de
determinação constante do Código Comercial.

A obrigatoriedade de um
estabelecimento comercial encontrar-se inscrito junto ao Cadastro de
Contribuintes (Receita Federal, Estados, Distrito Federal ou Municípios) para
poder entrar em funcionamento não tem por cunho restringir o princípio
constitucional da livre atividade econômica.

Não agem, os Entes de Direito
Público, no gozo de Poder Discricionário, quando gerenciam o seu Cadastro de
Contribuintes, visto que não lhes compete estabelecer requisitos para que
alguém se torne comerciante, não lhes sendo permitido que concedam inscrição
cadastral a alguns deixando de concedê-la a outros; isso porque a exigência de
inscrição junto ao Cadastro de Contribuintes para que possa um estabelecimento
comercial entrar em funcionamento não tem por objetivo estabelecer restrições à
livre atividade econômica, mas tão-somente proporcionar aos Entes de Direito
Público a identificação e o controle de seus contribuintes, não sendo inclusive
requisito para definir-se contribuinte como tal a inscrição no respectivo
Cadastro de Contribuintes.

A obrigatoriedade do contribuinte
em inscrever-se no Cadastro de Contribuintes antes de iniciar suas atividades
somente se apresenta em consonância com o ordenamento jurídico vigente quando
considerado, o ato administrativo de conceder inscrição, como ato plenamente
vinculado.

A administração, após receber do
contribuinte a documentação que lhe permita identificá-lo, tem a obrigação de
conceder a este inscrição no Cadastro de Contribuintes. A atitude de utilização
do cadastro para cercear a atividade de contribuintes cujos sócios se encontrem
em débito para com a Fazenda Pública, ou que participem do quadro societário de
empresas detentoras de débitos fiscais, além de ferir o princípio da livre
atividade econômica, ofende também ao instituto que prescreve que não se
confundem a pessoa jurídica com a pessoa física que participe do quadro
societário daquela.

Como se sabe, as pessoas jurídicas
não podem agir por si, pois, como definia, Teixeira de Freitas, possuem
existência ideal, em contraposição às pessoas naturais (ou físicas) que possuem
existência visível. Por esse motivo, devem ser, as pessoas jurídicas,
representadas, ativa e passivamente, nos atos judiciais e extrajudiciais, por
quem os respectivos estatutos designarem, ou, não o designando, pelos seus
diretores (art. 17 do Código Civil).

Lecionava Clovis Bevilaqua que “As
pessôas jurídicas são realidades do direito, porém não realidades
physiopsychicas. Não podem agir por si, como as pessôas naturaes. Necessitam de
órgãos, para a sua vida de relação, que são os seus representantes, diretores
ou agentes”.

As pessoas jurídicas, apesar de
possuírem existência própria, sendo uma criação do direito, não podem
manifestar sua vontade senão através de uma ou mais pessoas naturais investidas
de poderes para tanto, que são seus representantes legais., todavia, em momento
algum se confunde a pessoa jurídica ficcional, criação do direito, com as
pessoas naturais de seus sócios, gerentes, administradores, diretores,
representantes legais, apesar destes agirem em nome daquela, não havendo
controvérsia na doutrina e nem tampouco na jurisprudência quanto às
considerações dantes expostas.

Transcreve-se Ementa de julgado do
Superior Tribunal de Justiça:

“Mandado de Segurança.
Legitimidade Ativa. A personalidade jurídica da sociedade não se confunde
com a personalidade jurídica dos sócios. Constituem pessoas distintas.
Distintos também os direitos e obrigações. O sócio, por isso, não pode
postular, em nome próprio, direito da entidade. Ilegitimidade ativa ad causam”.
(STJ, RT, 662/170)

Todavia, apesar de distintas a
pessoa física (representante legal da pessoa jurídica) da pessoa jurídica, em
situações específicas pode ser levada aquela a responder solidária ou
pessoalmente, neste último caso em substituição a esta, sendo porém
juridicamente impossível a situação inversa, a de imputar-se à pessoa jurídica
a responsabilidade por atos praticados por seus sócios.

De fácil compreensão a matéria, o
representante legal da pessoa jurídica, quando pratica ato com excesso de
poderes, fraude, conluio, infração à lei ou ao estatuto social, responde
pessoalmente porque, a título de representar a pessoa jurídica, extrapolou os
poderes a ele conferidos, o que não é de possível ocorrência em sentido
inverso, visto que a pessoa jurídica não tem por finalidade ou objeto representar
os seus sócios, nem sequer agir em nome destes, nem tampouco se responsabilizar
por atos por estes praticados.

Por conseguinte, inconstitucional
o procedimento adotado por parte dos diversos Entes Públicos quando estabelecem
restrições quanto à inscrição, em seu Cadastro de Contribuintes, de pessoas
jurídicas em virtude de terem estas sócios que se encontrem em débito para com
a Fazenda Pública ou que participem do quadro societário de outras empresas que
sejam detentores de débitos fiscais, por implicar em desconsiderar
arbitrariamente e ilegalmente a personalidade jurídica das empresas, ferir o
princípio da reserva legal em matéria penal, bem como desrespeitar o princípio
da livre atividade econômica.

Agindo dessa forma, esquece-se a
Fazenda Pública de que o Direito lhe concede instrumentos adequados para a
cobrança de seus débitos, tais como a Medida Cautelar Fiscal ou mesmo a Ação de
Execução Fiscal, não sendo necessária a utilização de mecanismos abusivos e
constrangedores, não amparados por qualquer norma.

Bibliografia:

BEVILAQUA, Clovis; Código Civil dos
Estados Unidos do Brasil, Rio de Janeiro, 2ª ed., Livraria Francisco Alves,
1921, vol. I, pág. 212.

FREITAS, Augusto Teixeira de, Esboço
do Código Civil (com as respectivas notas), iniciado em 1859. Trabalho suspenso
sem conclusão.

ABRAHAM,
Hans Juergen, Bonner Kommentar, Hamburg, 1950.

FERREIRA, Pinto, Comentários à
Constituição brasileira, São Paulo, Ed. Saraiva, v. 1. p. 88.