Resumo: A implementação do instituto do divórcio por encontrar-se interligado a questões sócias, políticas e religiosas foi recepcionada de forma gradativa pelo sistema jurídico brasileiro. Inicialmente pela manutenção da separação judicial, instituto este que em que pese suas particularidades, não extingue de fato o matrimônio. Desta forma e frente às alterações implementadas pela Constituição Federal de 1988 e pelo Código Civil de 2002, nota-se uma crescente importância atribuída ao divórcio em contraposição ao instituto da separação.
Palavras-chave: Histórico. Separação. Divórcio. Importância.
Abstract: The implementation of divorce as an institution, once it has found itself interconnected to social, political and religious issues, has gradually been adopted by the Brazilian juridical system. At first by maintaining Judicial Separation, institution which despite the force of its particularities does not extinguish matrimony. Hence, and also due to alterations implemented by the Brazilian Constitution from 1988 and by the Brazilian Civil Law of 2002, an increasing importance attributed to divorce when contrasted to the institution of separation has been noticed.
Keywords: Development. Separation. Divorce. Importance
Sumário: 1)Introdução: Da evolução histórica e dos institutos da separação e divorcio no Brasil; 2) Da separação; 3) Do divórcio; 4) Da crescente importância atribuída ao divórcio; 5) Conclusão; Referências; Notas.
1 INTRODUÇÃO: DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA E DOS INSTITUTOS DA SEPARAÇÃO E DIVORCIO NO BRASIL
A promiscua imperatividade da proliferação das espécies, frente à racionalidade e a necessidade de estabilidade das relações entre seus pares, levou o homem – ser social, a busca continua por garantias cruciais que permitissem uma maior segurança em relação aos seres de mesma espécie. Neste sentido, utilizando-se cada vez mais de sua racionalidade em oposição à sua força física inata, séculos e milênios se passaram, gerando costumes, tradições e por fim codificações que permitiram o aprimoramento do ser em família e em sociedade.
Estes mecanismos se manifestaram através de diversos institutos solidificadores das relações humanas, dentre ao quais e com especial destaque encontra-se o casamento.
Partindo do berço de nosso Direito Civil, originário do Direito Romano, e fugindo a qualquer evasiva histórica estranha ao objeto do presente estudo, extrai-se de Modestino (século III), definição o qual expressa a acepção preponderante do período clássico romano, “Nuptiae sunt conjunctio maris et feminae et consortium omens vitae: divini et humani juris comunicatio”, ou seja, a conjunção do homem e mulher para toda a vida com a comunicação do direito divino e humano.
Mais tarde, o cristianismo sublimou o casamento à categoria de sacramento. [1] E assim, mesmo não exprimindo taxativamente a definição do casamento, o Codex Juris Cannonici anterior, estabeleceu em seu cânon 1.013 a finalidade do casamento, qual seja, primariamente a procriação e a educação da prole, e em segundo plano a colaboração mútua e no remédio contra concupiscência.
Atualmente, tem-se que o vigente Codex, de 1983, em seu cânon 1.055, define o casamento como aliança matrimonial pela qual o homem e a mulher constituem entre si uma comunhão de vida toda. Desta acepção histórica, tradicionalista e religiosa, é que se extrai a indissolubilidade do vínculo matrimonial: uma união humana sob as benções de Deus transformando os pretensos cônjuges em uma só entidade física e espiritual, uma só carne, a que Deus uniu e que ao homem não compete separar.
Assim, por muito tempo, o casamento foi considerado indissolúvel, uma instituição permanente e eterna, a qual o Estado resguardava de tal modo, que não conferia aqueles que o contraíram a possibilidade de separação, divorcio ou quaisquer outros remédios desvinculadores do vinculo matrimonial ou mesmo que permitisse aqueles que o contraíram a realização de novas núpcias.[2]
Neste sentido, é inegável a importância do casamento que não se restringe ao campo das relações civis entre os cônjuges, alcançando de fato o status de um dos institutos jurídicos pelo qual se origina a família, célula fundamental da sociedade, protegida pelo Estado constitucionalmente inclusive.[3]
Ressalta-se ainda, que não há dúvidas que a liberdade de casar é direito natural e fundamental do homem. Tanto o é verdade que se encontra este consagrado nas mais diversas legislações como na Convenção Européia dos Direitos do Homem (art. 12),[4] e também pelo artigo 16 da Declaração Universal de Direitos do Homem.[5] Frisa-se até, que neste último diploma encontra-se preconizado como requisito para tanto o consentimento livre e pleno de ambos nubentes.
Interpretando como contrato, ou como ato jurídico,[6] tem-se como exigência fundamental de sua instituição a vontade das partes. Não seria razoável também que uma vez constituído e não havendo mais o animo dos seus agentes em sua manutenção que este se perpetuasse a custa do sacrifício e da interferência estatal nas relações privadas ao ponto de solidificar matrimônios socialmente fictos e tornar clandestinos relacionamentos outros.
Agindo desta maneira, o Estado estaria a se desestabilizar, pois incentivaria a criação de fatores de insegurança jurídica em deturpação a realidade social.
É neste diapasão, que não raro, e sem efeitos sob o prisma legal brasileiro, cônjuges divorciavam no exterior visando tão somente um respaldo social que justificassem sua nova relação tida em tempo como concubinato.[7]
De fato a sociedade clama por mudanças e o direito como ciência humana as acompanha.[8] Foi assim que em substituição ao fadado instituto do desquite, em 1977, foi promulgado a Lei nº. 6.515 que implementou o divórcio no Brasil.
A Lei nº. 6.515/77 acarretou mudanças fundamentais, sendo que nominalmente os institutos do desquite litigioso e desquite por mútuo consentimento utilizados para proceder à dissolução da sociedade conjugal, passaram a serem denominados de separação litigiosa e separação consensual, respectivamente.[9] A separação então passou a poder ser utilizada como base para um vindouro divórcio, e se não bastasse findou-se a questão da verificação da culpa de um dos cônjuges como condição necessária para a concessão da separação.
No entanto, o grande avanço neste aspecto foi de fato a autorização do divórcio. A principio o divórcio pela conversão, de forma que aqueles que encontrassem separados judicialmente (entendia-se até então estes como desquitados), pelo prazo de três anos, estariam aptos a requerer a conversão deste em divórcio. [10] Já num segundo momento seria possível àqueles casais que estivessem separados de fato há mais de cinco anos em 28 de junho de 1977 requisitarem o divórcio direito.[11]
A constituição cidadã[12]modificou os requisitos temporais expressos na Lei nº. 6.515 de 1977, minimizando o lapso temporal de conversão da separação em divórcio de três para dois anos e estabelecendo a possibilidade do divórcio direto uma vez comprovada separação de fato por mais de dois anos.[13]
Por fim inclusive o próprio Código Civil de 2002 regulamentou a matéria expressando que para a conversão da separação judicial em divórcio, bastaria o prazo de um ano decorrido do transito em julgado da sentença que decretar a separação judicial ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos. [14]
Em tempo salienta-se que tanto a separação como divórcio embora sejam meio para dissolução do casamento, os mesmos apresentam características bem diversas.
Enquanto a separação resulta na dissolução da sociedade conjugal, o divórcio culmina com o desfazimento do vínculo matrimonial. A separação judicial assim resulta no encerramento dos deveres de coabitação, fidelidade recíproca, e ao regime de bens.[15] Já o divórcio extrapola: extingue o casamento.[16]
Ambos admitem a forma contenciosa e voluntária, sendo que em qualquer das hipóteses de separação é autorizado aos cônjuges restabelecer, a qualquer o tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juízo, instituto este nomeado de reconciliação.[17]
O divórcio, no entanto, não permite a reconciliação, impondo, portanto aos divorciados interessados em restabelecer a união conjugal que estes o façam através de um novo casamento.
Já para obter desde logo o divórcio, há de se comprovar a separação de fato por mais de dois anos.[18] Ocasião em que será denominado de divórcio direto, em oposição ao divórcio por conversão.
Assim se extrai a existência da conjunção dos institutos da separação e divórcio no direito Brasileiro.[19]
2 DA SEPARAÇÃO
A separação constitui um instituto processual admissível nos casos de casamentos sem sucesso. A separação embora não extinga o vínculo matrimonial impõe termo à obrigação de coabitação, fidelidade e ao regime de bens, permanecendo o óbice quanto à possibilidade de contrair novo matrimônio, admitindo a reconciliação a qualquer tempo e por fim mantendo-se o dever de respeito e consideração mútuos, bem como da obrigação de sustendo, educação e guarda dos filhos.
Como já ressaltado, admite tanto a forma consensual como a litigiosa. Por consensual entende-se a hipótese em que desde que casados há mais de um ano, seja consentido e requerido por ambos os cônjuges.[20]
O prazo em questão pauta-se na possibilidade de se conferir um decurso de tempo para serem procedidos ajustes que viabilizem a convivência comum e harmônica. É neste sentido que critica a doutrinadora Regina Beatriz Tavares da Silva:[21]
“O requisito referente ao prazo de duração do casamento, que na legislação anterior era de dois anos (Lê n. 6.515/77, art. 4ª), tem em vista proporcionar aos cônjuges certo tempo para a verificação da possibilidade de continuação da vida em comum. No entanto, os cônjuges não podem ser acorrentados a um casamento “falido” ou “falhado” (v. João de Matos Antunes Varela, Dissolução da sociedade conjugal, Rio de Janeiro, Forense, 1980, n.31). Deve se eliminado o prazo de duração do casamento para a decretação da separação consensual, inclusive em face da diretriz do Código Civil de intervenção mínima nas relações familiares.”
Por outro lado, não havendo acordo quanto da separação a forma viável será a litigiosa, admissível em três situações distintas:
1) Pela Separação “Sanção”: sistema pelo qual as causas são genéricas competindo apenas a comprovação de um ato a que se importe grave violação dos deveres do casamento tornando por fim insuportável a vida em comum.[22]
2) Pela Separação “Ruptura”: espécie em que independente dos motivos que condicionem o desejo da ruptura da vida conjugal basta que se comprove a separação de fato por um ano contínuo e a impossibilidade de reconstituição do laço que unia o casal.[23]
3) Pela Separação “Por grave doença mental”: em que é permitida sua requisição quando o outro cônjuge estiver acometido de doença mental grave e de cura improvável, manifestada posteriormente ao casamento e que após o prazo de dois anos torne impossível a continuação da vida em comum.[24]
3 DO DIVÓRCIO
O divórcio é o remédio processual pelo qual se possibilita a dissolução do vínculo matrimonial, permitindo aos agentes que o realizaram que contraiam novo casamento. É este de fato a única forma em vida para dissolver a casamento válido.[25]
Neste ponto observação oportuna é feita pelo Professor Inácio de Carvalho Neto:[26]
“A conseqüência do divórcio é tão-somente a cessação destes efeitos civis do matrimônio religioso, não se imiscuindo na esfera confessional. O casamento religioso persiste, até porque a lei civil não pode contradizer a lei religiosa. Bem por isso há quem afirme não ser correto chamar-se de divórcio à cessação dos efeitos civis do matrimônio religioso. Mas esta persistência do casamento religioso não induz a qualquer efeito civil, podendo os cônjuges contrair novo matrimônio civil. Competirá à Igreja aceitar ou não, para efeitos confessionais, este novo matrimônio; sendo que esse matrimônio que resta puramente religioso não tem qualquer efeito civil.”
O divórcio ainda, modifica a relação dos pais quanto à guarda a ser estabelecida aos filhos,[27] não altera em nada, no entanto, os diretos e deveres existentes entre estes e seus filhos. É o que se extrai da legislação, bem esboçado pelo posicionamento de Áurea Pimentel Pereira:[28]
“Salvo, portanto, com relação ao efetivo exercício do direito de guarda, as relações jurídicas entre pais e filhos permanecem íntegras, após o divórcio, que assim não altera: o dever que têm os pais de sustentar os filhos menores e dirigir-lhes a educação; a prerrogativa de conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para contrair matrimônio; o direito de nomear-lhes tutor em testamento; representá-los ou assisti-los e reclamá-los de quem ilegalmente os detenha e administrar-lhes os bens, subsistindo, em contraposição, a cargo dos filhos em relação aos pais os deveres de obediência e respeito e de prestação de serviços próprios de sua idade e condição.”
A sentença obtida declarando o divórcio será uma sentença constitutiva, a qual deverá ser averbada em registro público, sendo tal ato inclusive indispensável para a habilitação em novo matrimônio.[29]
O divórcio sob a via judicial indiscutivelmente poderá ser concedido sem que haja prévia partinha dos bens,[30] sendo condição necessária para sua concessão que se preserve o interesse dos filhos ou dos cônjuges sob pena de seu óbice pelo poder público.
Por fim salienta-se poder ser o divórcio por duas formas, existindo sua possibilidade ou por conversão ou na forma direta.
O divórcio por conversão poderá ser requerido expressamente por qualquer das partes, sendo possível sempre que decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos. O intercurso do lapso mencionado constitui condição da ação, podendo, se ao tempo da solicitação não houver sido completado o prazo em questão, ser renovado o pedido mencionado. Observa-se que o foro competente pra sua conversão será o da residência da mulher,[31] tendo como rito necessário o ordinário.
No caso do pedido de conversão ser formulado por ambos os cônjuges instaura-se um procedimento de jurisdição voluntária doutrinariamente denominado de conversão consensual. Já requerida à conversão por apenas um dos cônjuges concretiza-se a hipótese de jurisdição contenciosa.
Quanto ao divórcio direto, entende-se aquele em que os cônjuges, desde que se encontrem separados de fato por um período superior a dois anos, solicitam-no de imediato, independendo, portanto, de exigência de prévia separação judicial.[32] O divórcio direito pode ainda ser solicitado por um só dos cônjuges, ocasião em que terá o divórcio direto contencioso, ou por ambos os cônjuges perfazendo o chamado divórcio direto consensual.
4 DA CRESCENTE IMPORTÂNCIA ATRIBUÍDA AO DIVÓRCIO
Tendo em vista que para de fato dissolver o vínculo matrimonial há de se proceder ao divórcio, uma questão teleológica vem aguçando os empregadores do direito frente à utilidade da aplicação prática dos institutos da separação e do divórcio. Qual seria o real interesse em se proceder à separação e sua posterior conversão em divórcio se ao prazo de dois anos separados de fato é possível o divórcio pela sua forma direta?
É neste sentido que em recente artigo publicado Éderson Garin Porto afirma:[33]
“Cabe lançar a indagação da necessidade de se manter este instituto, pois tendo em vista as sensíveis mudanças na sociedade, surgem vozes ressonantes da doutrina que pugnam pela extirpação da duplicidade: separação e divórcio”
Ainda sobre a questão a Douta Desembargadora Maria Berenice Dias faz as seguintes ponderações:[34]
“A partir do momento em que a lei assegurou a possibilidade do divórcio direto, mediante o só implemento do prazo de dois anos do término da relação, perdeu utilidade a mantença do instituto da separação judicial. Inclusive, cabe questionar a vantagem de alguém se socorrer do pedido de separação, pelo decurso do prazo de um ano da separação de fato, quando o transcurso de dois anos autoriza a decretação do divórcio direto. É que, decorrido o prazo de um ano da separação, necessitam as partes retornarem a juízo para a sua conversão em divórcio, duplicidade procedimental que, além de inócua, é desgastante e onerosa. Certamente acaba por ser mais demorado obter o rompimento do casamento se forem usados os dois expedientes legais em vez de se buscar diretamente o divórcio, ainda que seja necessária a espera de dois anos para sua propositura.”
Assim, na prática, é vultosa e significativa a parcela de casais que sob a devida instrução optam por aguardar o decurso do tempo de dois anos para dissolver em ato conjunto a sociedade conjugal e o matrimonio[35] ao invés de realizarem os procedimentos de uma separação seguida pela sua conversão em divórcio.
Deste modo, com a possibilidade do divórcio direto, o instituto da separação teve sua importância reduzida a tal ponto que ao se utilizar do divórcio direto encontra-se em verdade primando pela economia processual e financeira, reduzindo o lapso a que os cônjuges encontram-se obrigatoriamente vinculados e poupando por fim um desgaste e sofrimento advindos desta situação.
Se não bastasse embatendo aos que asseguram a necessidade da separação como instituto pelo qual se torna viável a imputação de culpa, importante elemento se soma.
Em verdade diante da primazia constitucional dos direitos da liberdade, tanto na constituição como na desconstituição de entidade familiar, e observando também ao direito à intimidade e a vida privada, a culpa não mais deve ser discutida.
Não há beneficia em atribuir ao judiciário o encargo de determinar quem ensejou tal elemento. De fato a culpa compõe mera manifestação pela qual se denota que o limiar de um vínculo foi desconstituído ou que já desta forma se encontrava. Averiguar quem nos percalços do dia a dia ensejou o rompimento do elo ou se uma culpa concorrente foi estimulada pela própria desarmonia do casal incumbe adentrar na subjetividade e entrelinhas dos relacionamentos o que é impossível.
Sob efeito prático a culpa na separação refletiria quanto à manutenção de sobrenome, definição de alimentos ou guarda. Tal interpretação não mais impera visto que ao prisma princípiológica tais questões tem sido dirimidas por outra forma: o sobrenome como elemento do nome é direito da personalidade do indivíduo passando então competir tão somente aquele que o adquiriu autorizar sua retirada ou não; a guarda deve prevalecer aquele que melhor atender aos interesses do menor; e os alimentos devem ser analisados sobre o binômio necessidade e possibilidade.
Assim em um processo de separação dá-se por prejudicado a utilidade da análise da culpa, não devendo ser considerada, vigendo, portanto, as interpretações basilares acima elencadas sobre as quais tem se atribuído o nome de principio da ruptura também denominado de deterioração factual ou teoria do desamor.
Atento a tais circunstâncias, seja pela presença do divorcio direto seja diante do principio da ruptura, buscando a simplicidade e utilidade dos institutos ora estudados, e ainda visando desonerar o judiciário, o Deputado Federal, Sérgio Barradas Carneiro apresentou nova proposta de Emenda à Constituição identificada pelo número 33 de 2007 (PEC/33), através do qual se visa dissipar com o instituto da separação estabelecendo ao divórcio como a forma direta e resolutória para todo procedimento de extinção do casamento e da sociedade conjugal.
Segundo o deputado tal dicotomia procedimental não se justifica, sendo que esta dualidade “é fruto de um momento histórico ultrapassado e que não há mais motivos para mantê-la no direito brasileiro”, asseverando ainda que “a submissão a dois processos judiciais resulta em acréscimos de despesas para o casal, além de prolongar sofrimentos evitáveis”. [36]
O texto proposto ao artigo em sua nova redação dispõe:
“Art.226…
§6º – O casamento civil pode ser dissolvido pelo divorcio consensual ou litigioso, na forma da lei.”
Apesar de encontrar-se ainda sobre o tramite legal, é de se concluir que a proposta em tela é de grande valia vez que ao extinguir o instituto da separação e viabilizar o divórcio, consensual ou litigioso, como forma singular a dispor sobre a dissolução da sociedade conjugal e do matrimônio, encontra-se de fato primando de forma realmente eficaz pelos princípios da razoável duração do processo e da celeridade, introduzidos por ocasião da Emenda Constitucional nº. 45 de 2004.
5 CONCLUSÃO:
A implementação do instituto do divórcio por encontrar-se interligado a questões sócias, políticas e religiosas foi recepcionada de forma gradativa pelo sistema jurídico brasileiro.
Tanto o é verdade que ao se instituir o divórcio no País, face à delicadeza do tema e a nítida resistência ofertada por conservadores, primou-se pela manutenção da separação judicial, instituto em que, no que pese promover a dissolução da sociedade conjugal, não extingue de fato o matrimônio.
Questiona-se, portanto, frente às alterações implementadas pela Constituição Federal de 1988 e pelo Código Civil de 2002, qual seja o real interesse em se proceder à separação e sua posterior conversão em divórcio já que atualmente ao prazo de dois anos separados de fato se é possível realizar o divórcio pela sua forma direta.
Concluir-se por fim que primando pelos princípios da razoável duração do processo e da celeridade, e ainda, visando descongestionar a máquina judicial, apresentar-se relevante a tendência legislativa de dissipar tal dualidade, suprimindo o instituto da separação e viabilizando pelo divórcio, consensual ou litigioso, a forma única a dispor sobre a extinção do casamento e da sociedade conjugal.
Informações Sobre o Autor
Eugênio Guedes de Oliveira
Bacharel em Direito, Pos graduado em Direito Notarial, funcionário público pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais
