Da possibilidade de reconhecimento das uniões homoafetivas no ordenamento jurídico brasileiro

“CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. UNIÃO ESTÁVEL DEVIDAMENTE COMPROVADA. DIREITO AO BENEFÍCIO. I – A Constituição Federal reconhece e protege o instituto da união estável, possibilitando, assim, o deferimento do benefício previdenciário à companheira do servidor público falecido.II – Recurso improvido.” (Ap. Cív. 73742008 – 1ª Câmara Cível – TJMA – Rel. Jorge Rachid Mubárack Maluf – j. em 23.09.2008)[24]

Concluindo-se o presente item, no que tange à sucessão hereditária pode-se observar que, em função do regime de bens vigente durante a união estável, qual seja o da comunhão parcial, o ordenamento jurídico protege a meação do convivente sobrevivente.

Contudo, os direitos sucessórios reservados ao companheiro serão limitados no que disser respeito à herança, posto que o artigo 1.790 do diploma civil estabelece que este só poderá participar da sucessão do outro convivente no que se referir aos bens que tenham adquirido de forma onerosa na constância da união estável.

Limita-se ainda mais seu direito à sucessão, uma vez que resta estabelecido ao companheiro sobrevivente concorrência com os demais parentes sucessíveis, de modo que somente será possível que receba os bens adquiridos onerosamente na vigência da união em sua totalidade na ausência de concorrentes.

Nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves:

“[…] restritos a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho, se concorrer com filhos comuns, ou à metade do que couber a cada um dos descendentes exclusivos do autor da herança, se somente com eles concorrer, ou a um terço daqueles bens se concorrer com outros parentes sucessíveis, como ascendentes, irmãos, sobrinhos, tios e primos do de cujus, ou à totalidade da herança, não havendo parentes sucessíveis […]”[25]

A dissonância que se observa com o instituto matrimonial é latente, uma vez que o cônjuge sobrevivente ocupa o terceiro lugar na ordem de vocação hereditária, obtendo visível vantagem em razão de ter contraído casamento, ao invés de manter estado de fato conjugal.

3. UNIÕES HOMOAFETIVAS

Os relatos concernentes à homossexualidade e relacionamentos homoeróticos remontam às culturas primitivas, sendo esta prática aceita e tolerada nas civilizações antigas. No Egito não era incomum que faraós se unissem a jovens rapazes[26]. Na Grécia antiga relações homossexuais eram notórias, integrando histórias da mitologia, como prática exercida entre deuses e heróis, mas também do cotidiano de filósofos, militares, políticos e demais cidadãos. Em Roma, relações deste cunho eram tidas por naturais, no entanto sobre a parte que mantinha condição passiva no relacionamento recaia censura, posto que sua condição conotava debilidade de caráter ou impotência política[27].

Contudo, com a ascensão do cristianismo, a prática de relações entre pessoas do mesmo sexo passou a ser estigmatizada, sendo inclusive considerada como ato criminoso durante vários séculos[28]. Enquanto perdurou o vínculo entre Clero e Estado, sendo as leis ditadas em consonância com os mandamentos e dogmas sacros, qualquer ato sexual foi rebaixado a fonte de pecado[29]. O matrimônio, enquanto sacramento, era a única forma de conceder caráter puro e moral a estas relações, que mesmo assim deviam ser evitadas ao máximo, uma vez que, segundo a doutrina cristã, sua finalidade era a procriação[30].

Há que se salientar, todavia, que, embora tenha deixado de ser prática aceita em razão da adoção da doutrina cristã, a homossexualidade era prática que se podia observar na Idade Média, sendo relatada sua presença em mosteiros e acampamentos militares[31].

Consequentemente, se a concepção religiosa mantém valores rígidos até no que diz respeito ao ato sexual entre homem e mulher quando praticado com fim diverso da procriação, os relacionamentos homoafetivos não podem deixar de ser estigmatizados se analisados sob essa perspectiva, posto que não possui caráter reprodutivo, mas sim de satisfação individual.

O ato sexual com a finalidade exclusiva de procriação poderia ser um conceito lógico na Idade Média, na qual era meio para preservação de grupos étnicos, ocupação de territórios de vazio geográfico e reposição da humanidade, cuja expectativa de vida era de 30 anos à época[32]. Tais justificativas não mantém sua aplicabilidade atualmente.

As mudanças sociais que ocorreram ao longo dos anos, porém, foram alterando as perspectivas de casamento e família, aspectos que serão tratados posteriormente neste capítulo. Pode-se concluir, contudo, que as mudanças referidas se operaram em função do afastamento entre Igreja e Estado, em função da Revolução Industrial, calcada nos ideais da Revolução Francesa (igualdade, liberdade e fraternidade) e, em consequência, do movimento feminista. Estes movimentos foram capazes de devolver ao Estado sua autonomia, bem como permitiram uma flexibilização de valores sociais.

Esclarece Maria Berenice Dias:

“Desde o século passado – meados da década de 60 e início dos anos 70 -, houve o aumento da visibilidade de diversas formas de expressão de sexualidade. O movimento de liberação desfraldou suas, bandeiras, buscando mudar a conceituação, tanto social como individual, das relações homoafetivas […] Neste novo século, menores restrições pesam sobre os homossexuais, cedendo a intolerância a uma atitude de maior compreensão”.[33]

Tendo isso em vista, as práticas sexuais têm maior aceitação, não são criminalizadas, punidas ou diagnosticadas como doença, trata-se de orientação sexual, o desejo é orientado a pessoa de sexo equivalente, e este traço compõe o indivíduo e sua personalidade.

Uma vez que é maior a visibilidade concedida a estas uniões, é cada vez maior o número de processos que chegam ao Poder Judiciário objetivando seu reconhecimento enquanto entidade familiar, dissolução da união, partilha de bens adquiridos pelo esforço comum do casal, dentre outros direitos que dela possam resultar.

O fato de a maioria doutrinária interpretar a legislação brasileira como não possuindo previsão expressa acerca da temática não obsta que a Justiça solucione os litígios, posto que a lei raramente antecede os fenômenos sociais, como referido anteriormente[34].

As decisões judiciais proferidas nestes casos não são uniformes, tendem a se dividir entre o reconhecimento das uniões homoafetivas enquanto entidade familiar e entre o reconhecimento apenas na qualidade de sociedade de fato, aplicando-se, portanto, as normas relativas ao Direito das Obrigações, realizando-se a partilha dos bens que se puder provar terem sido adquiridos através do esforço comum de ambos os sócios.

Aplicar normas de direito obrigacional às uniões homoafetivas não parece ser a decisão adequada, visto que estas têm exatamente as mesmas características das uniões estáveis e baseiam-se no afeto tal qual as famílias formadas por casais heterossexuais, de modo que seria mais apropriado a aplicação das regras referentes ao Direito de Família.

Alicerçando-se sobre a posição na qual seria aplicado o Direito de Família por analogia às relações homoafetivas, depreende-se que a estas seriam aplicáveis todos os direitos decorrentes dos institutos da união estável e casamento (referidos no capítulo anterior), ou seja, os institutos do direito civil que mais se assemelham às uniões ora defendidas.

A Constituição Federal permite que assim se faça, como será desenvolvido nos capítulos posteriores, podendo ser interpretada de diversas maneiras a fim de que os direitos decorrentes de uniões homoafetivas sejam reconhecidos.

3.1. Entidade familiar na Constituição Federal

As Constituições de 1824 e 1891 não normatizaram entidade familiar de qualquer tipo, posto que eram dotadas de caráter não-intervencionista, limitando-se a regulamentar a forma de governo e como deveria se dar seu exercício, de modo que as demais matérias deveriam ser reguladas por lei ordinária. Conforme esclarece Nahas[35], a Constituição de 1891 faz uma única menção ao instituto familiar ao reconhecer o casamento civil em seu artigo 72, §4º[36], mas teve o mérito de estabelecer a separação entre Estado e Igreja[37].

“Rodrigo da Cunha Pereira buscou registro nas Constituições brasileiras para descrever o processo evolutivo pelo qual passou a família ao longo dos anos. Segundo o autor, a primeira Constituição do Brasil, outorgada em 1824 pelo Imperador D.Pedro I, não fazia nenhuma menção à família ou ao casamento, limitando-se a tratar, em seu Capítulo III (art.105 a 115), da família imperial e seu aspecto de dotação. A primeira Constituição republicana, datada de 1891, também não dedicou atenção especial à família, porém, em seu art.72, § 4º, dizia que “A República só reconhece o casamento civil, cuja celebração será gratuita”.[38]

O Código Civil de 1916 foi elaborado na vigência da Constituição da República de 1891, tendo reconhecido como entidade familiar apenas aquelas que eram constituídas através da celebração de casamento civil. Determinava-se uma hierarquia entre os cônjuges, sendo o homem responsável pela administração da sociedade conjugal[39] e incumbindo a mulher e aos filhos obediência a suas decisões. Neste sentido, refere Luciana Nahas:

“Consagrando a Família matrimonial, havia uma distinção no tocante aos filhos havidos durante o casamento – os chamados filhos legítimos – e os havidos fora do casamento, ou filhos ilegítimos. Os filhos ilegítimos poderiam ainda ser diferenciados entre aqueles derivados de relações entre pessoas impedidas de casar, como os filhos adulterinos, que seriam os havidos de relações extraconjugais de pessoas casadas, e os filhos incestuosos, havidos entre pessoas da mesma família, impedidos de contrair matrimônio […] Ainda, havia os filhos naturais, que seriam os havidos de relações entre pessoas livres, não impedidas de casar”.[40]

A Constituição da República promulgada em 1934 foi a primeira a dedicar um título específico à Família, limitando-se a determinar normas acerca do casamento indissolúvel[41]. As Constituições seguintes passaram a abordar a entidade familiar em títulos especificamente delimitados, mas permanecia a determinação de que a família somente era constituída através do casamento indissolúvel.

Com a Emenda Constitucional n. 9 de 1977, o vínculo matrimonial passa a ser passível de dissolução, tornando-se admissível o divórcio, desde que com a existência de prévia separação judicial.

“A sociedade ocidental por muito tempo aceitou como único modelo familiar legítimo o patriarcal, fundado no casamento solene, indissolúvel e sacralizado, predominante até a Constituição de 1988, mesmo amenizado em relação à dissolução do vínculo desde a Emenda Constitucional 9/77”.[42]

Com a promulgação da atual Constituição Federal em 1988 ocorreram algumas inovações no que concerne à entidade familiar constitucionalmente protegida. O casamento civil permanece como meio legítimo para a constituição de família, mas não é o único modo, podendo o vínculo familiar ser formado através da união estável ou através de comunidade existente entre um dos pais e seus descendentes, a denominada família monoparental.

“Portanto, ao se conceber a família brasileira presente na atualidade como fruto de um processo de democratização e, portanto, protegida constitucionalmente pelo Estado, deixou-se de lado a velha concepção de família, formada exclusivamente por meio do casamento e com nítida finalidade procriacional, ou seja, o casamento perdeu o status de único meio legítimo e fundante da família. Percebe-se, na atualidade, que o conceito de família foi ampliado e o artigo 226, parágrafos 3º e 4º, traduz-se em expressão máxima do princípio do pluralismo familiar, visto ter albergado, além da união estável, também a família monoparental, ou seja, aquela formada por um dos pais e sua prole”.[43]

A Constituição vigente moldou-se às mudanças sociais e morais ocorridas, dando novo sentido a interpretação das entidades familiares. A igualdade entre os cônjuges é adotada pela legislação e não se fazem diferenciações em relação à prole, haja vista a consanguinidade também deixou de ser priorizada. Atualmente, os aspectos patrimoniais decorrentes desse vínculo já não são tidos como prioridade, deste modo os vínculos familiares passam a ser permeados por uma aura de humanidade, visto que fundados na afetividade.

“A mudança dos costumes e da moral sexual, associada à evolução tecnológica e científica, alterou profundamente as representações sociais da família. Sexo, casamento e reprodução, esteios da organização jurídica da família, se desatrelaram definitivamente. Não é mais necessário sexo para haver reprodução, e o casamento há muito tempo não é mais o legitimador da sexualidade. Sexo pode ser só pelo sexo, pelo prazer, ainda que algumas religiões não admitam e continuem com um discurso na contramão da história, moralista, e hipócrita.”[44]

O Estado já não mais determina como a família deve ser formada, o casamento passa a ser uma opção e reconhecem-se outros institutos a fim de que a entidade familiar seja reconhecida. O conceito de família torna-se mais flexível e, portanto, mais inclusivo.

“Com a inserção, no conceito de entidade familiar, da união estável e do vínculo monoparental, rompeu-se a posição excessivamente privilegiada do casamento como base de formação da família […] a proteção da família é a proteção imediata, ou seja, no interesse da realização existencial e afetiva das pessoas. Não é a família per se que é constitucionalmente protegida, mas o locus indispensável de realização e desenvolvimento da pessoa humana.”[45]

O autor Rodrigo da Cunha Pereira, no entanto, critica a Constituição Federal, bem como o Código Civil, visto que estes não tem acompanhado o desenvolvimento da sociedade no que tange às relações interpessoais, permanecendo estanques. Em suas palavras:

“Desde a Constituição da República de 1988, as regras jurídicas (leis) infraconstitucionais ficaram desatualizadas. O Código Civil em vigor, embora aprovado em 2002, foi elaborado na década de sessenta. O livro da família já nasceu velho e traduz concepções morais completamente ultrapassadas. A vida mudou, a realidade sócio-econômica transformou valores e concepções, mas a realidade jurídica permaneceu atrelada a um passado que traduzia apenas concepções da família patrimonializada hierarquizada e patriarcal […] Casamento, uniões estáveis, famílias recompostas, monoparentais, nucleares, binucleares, homoafetivas, família geradas através de processo artificiais… Estes são alguns dos diversos arranjos familiares do século XXI, que compõem a nova realidade, cujo ordenamento jurídico atual não traduz essa realidade. A família não está em desordem. Ela foi, é, e continuará sendo o núcleo básico, essencial e estruturante do sujeito.”[46]

Em contrapartida, a partir do entendimento de Luciana Faísca Nahas, extrai-se:

“O novo paradigma familiar, proposto pela Constituição, é aberto e inclusivo. Não está moldado a família conforme os parâmetros que entende convenientes, mas deixa ao intérprete a tarefa de concretização conforme a vivência social. Os critérios para inclusão familiar não estão na Constituição, mas sim, na avaliação do caso concreto.”[47]

Sendo assim, embora possam ser feitas críticas, as legislações vigentes têm seu mérito, sobretudo por retirarem das relações de família o caráter patrimonial que a elas era inerente anteriormente, sendo hoje concebidas com base em vínculos afetivos.

 “Como a família é uma relação da ordem da solidariedade, tem o afeto como pressuposto. Portanto, todas as espécies de vínculos que tenham por base o afeto são merecedoras da proteção do Estado. Na infinita gama das relações humanas situam-se as relações afetivas, e nessas encontram-se heterossexualidade e homossexualidade.”[48]

O reconhecimento das relações homoafetivas enquanto entidades familiares, sob a ótica da atual concepção de família, é possível visto que, comparada às uniões heterossexuais, é dotada de idênticos pressupostos, inclusive o vínculo afetivo.

“A importância de tais relações serem inseridas no âmbito do Direito de Família surge a partir do momento em que se verifica que incluir tais relacionamentos no âmbito do Direito das Obrigações (sociedades de fato) implica desconsiderar, sobretudo, a afetividade para priorizar o elemento econômico acima de qualquer outra condição”.[49]

Isto posto, observa-se que, conforme decisões proferidas por alguns tribunais, muito embora o reconhecimento das relações homoafetivas como sociedades de fato permita a solução dos litígios referentes a esta matéria, acaba por descaracterizar tais uniões.

Reconhecer uniões homoafetivas, não como vínculo originário do afeto, mas de natureza obrigacional implica em um retrocesso, uma vez que ignoram-se anos de evolução social, moral e legislativa. No entanto, apesar da abertura da norma constitucional e da evolução acima apontada, as referidas decisões são reflexo da posição que adota a sociedade frente à homossexualidade.

3.2. Discriminação na sociedade brasileira

Em pesquisa divulgada pela revista ISTO É[50] através de endereço eletrônico em 2005 (ANEXO C), da qual participaram 5.180 homossexuais, 55% declararam terem sido discriminados de algum modo, dentre estes a maioria foi discriminada por conhecidos, através de piadas ou outro tipo de humilhação.

Dos indivíduos que se declararam discriminados por parentes 15% admitiram ter sido vítima agressão física por parte de algum familiar e 39% foram obrigados a fazer tratamento terapêutico. Reflexo deste resultado é que a maioria dos participantes da pesquisa busca assumir a homossexualidade em frente aos amigos e no ambiente profissional, sendo a família sua última opção.

Restou demonstrada também a importância de terem seus direitos civis reconhecidos, sendo que 80% gostariam de ter direito a unir seus bens aos do parceiro e fazer planos de saúde em conjunto.

Em pesquisa realizada pelo Centro Latino-Americano em Sexualidade e Direitos Humanos da Universidade Estadual do Rio de Janeiro em conjunto com outras entidades[51] (ANEXO D), indica-se que em 33,5% dos casos de discriminação, os homossexuais são vítimas dos próprios amigos, em 27% dos casos são vitimizados por familiares e em 26,8% a discriminação se dá no ambiente escolar.

O jornal O Globo publicou em fevereiro de 2009[52] (ANEXO E) pesquisa nacional elaborada pelas fundações Perseu Abramo e Rosa Luxemburgo. Os dados revelados são alarmantes, uma vez que o resultado apontou que 99% dos brasileiros maiores de dezesseis anos possui preconceito contra homossexuais, sendo que entre 26% e 29% assumem não gostar de gays, lésbicas, travestis ou transexuais.

Dentre os entrevistados, 16% admitiram ter forte preconceito, definindo a homossexualidade como doença ou falta de caráter. A pesquisa aponta também que “mesmo quando diziam não ter nada contra a opção sexual de outras pessoas, admitiam, por exemplo, que não gostariam de trabalhar, ou ter um vizinho, ou se relacionar com um médico ou professor homossexual.[53]”

É opinião compartilhada por 70% dos entrevistados que o governo não deve intervir nessa situação. Em resposta ao resultado do levantamento, Paulo de Biagi, coordenador do programa federal Brasil Sem Homofobia, informa que a cada três dias do ano de 2008 se operou pelo menos um crime de ódio em razão de orientação sexual e disse ainda que o Estado está envolvido nestes casos, posto que a intolerância vem se exteriorizando na forma de infrações, por vezes cometidas por agentes estatais.[54]

De acordo como Biagi, o Congresso Nacional está reestruturando o Projeto de Lei n. 122 – o qual tipifica a discriminação a homossexuais e transexuais, relegando tais atos à condição de crimes inafiançáveis – com base nos dados obtidos na referida pesquisa. Informa o sítio eletrônico do Senado Federal que o Projeto de Lei supracitado encontra-se na Comissão de Assuntos Sociais, desde o dia 13 de Agosto de 2009, no qual será objeto de audiência pública[55].

O último levantamento sobre a temática que se apresenta foi realizado pela Faculdade de Economia, Administração e Contabilidade da Universidade de São Paulo e divulgado pela Agência Brasil em 24 de Julho de 2009 (ANEXO F)[56]. Segundo os dados obtidos, 87% da comunidade escolar têm algum grau de homofobia.

O Ministério de Educação e de Cultura, em resposta ao resultado da pesquisa informa que “vem implementando várias ações contra esse tipo de preconceito, dentro do programa Brasil sem Homofobia. As principais estratégias são produzir material didático específico e formar professores para trabalhar com a temática.[57]”

Toni Reis, presidente da Associação Brasileira de Gays, Lésbicas, Bissexuais, Travestis e Transexuais, manifesta-se sobre o assunto:

“Muitos profissionais de educação ainda acham que a homossexualidade é uma doença que precisa ser tratada e encaminham o aluno para um psicólogo. Por isso nós temos pressionado os governos nas esferas federal, estadual e municipal para que criem ações de combate ao preconceito.”[58]

Em complemento aos dados apresentados, vale referir que no dia 31 de Julho de 2009, o Conselho Federal de Psicologia condenou uma psicóloga carioca à censura pública, haja vista que esta oferecia terapia, garantindo curar a homossexualidade, definindo esta condição como uma doença[59] (ANEXO G).

Frise-se ainda que na cidade de Rio Grande estão repercutindo casos em que homossexuais são proibidos de manifestar afeto publicamente, dançarem ou mesmo conversarem próximos uns dos outros nas casas noturnas do município, sob pena de expulsão dos locais, gerando constrangimento e humilhação destes indivíduos (ANEXO H).

Percebe-se que, embora tenha havido uma evolução histórica no que tange à percepção da homossexualidade e das entidades familiares, conforme abordado anteriormente, a sociedade brasileira ainda mantém o preconceito contra homossexuais. Isso acaba por se refletir nas decisões judiciais e na mora do Poder Legislativo em prover soluções para um assunto tão latente.

3.3. Projetos legislativos e Emendas à Constituição Federal

No Senado Federal está em tramitação o Projeto de Lei n. 5.003/2001, o qual dispõe sobre intervenções cirúrgicas que visem a alteração de sexo e “propõe sanções às pessoas físicas e jurídicas que pratiquem crime de discriminação e preconceito contra homossexuais e transgêneros”[60]. A esta proposta encontra-se apensado o Projeto de Lei n. 122/2006, já referido anteriormente, que pretende tipificar os atos de discriminação a homossexuais e transexuais. Estes projetos encontram-se na Comissão de Assuntos Sociais, desde o dia 13 de Agosto de 2009, e serão objeto de audiência pública[61].

O Projeto de Lei n. 3.099/2000 dispõe sobre a obrigatoriedade de disciplina relativa a orientação sexual, nos currículos de 5ª e 6ª séries do ensino fundamental das escolas públicas e privadas. Encontra-se apensado a outros projetos de lei que visam a alteração do currículo escolar e, atualmente, está em tramitação na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania[62].

Na Mesa Diretora da Câmara dos Deputados, encontra-se arquivado o Projeto de Lei n. 2.726/2003 proibindo a discriminação por orientação sexual que limite o acesso ou a manutenção do emprego. Em 15 de fevereiro de 2007 foi encaminhado requerimento pedindo o desarquivamento desta e outras propostas, o qual restou indeferido[63].

O Projeto de Lei n. 1.151/1995 visa disciplinar a união civil entre pessoas do mesmo sexo, a qual foi denominada “Parceria Civil Registrada”. Segundo informações obtidas no sítio eletrônico da Câmara dos Deputados[64], a proposta se encontra em Plenário pronta para a pauta, porém em razão de acordo entre líderes de partidos políticos, vem sendo constantemente adiada sua discussão.

No mesmo sentido, encontra-se em tramitação proposta mais recente, qual seja o Projeto de Lei n. 580/2007 que objetiva alterar o Código Civil, a fim de dispor sobre o contrato civil de união homoafetiva, aguardando parecer da Comissão de Seguridade Social e Família[65].

O Projeto de Lei n. 674/2007 tem por finalidade regulamentar o artigo 226, §4º da Constituição Federal, retirando a expressão “entre homem e mulher” para a configuração de união estável[66]. A proposta encontra-se na Câmara dos Deputados, aguardando parecer da Comissão de Seguridade Social e Família[67].

A proposta de Emenda Constitucional n. 66/2003 pretende dar nova redação aos artigos 3º e 7º da Constituição Federal, visando proibir a diferença de salários, exercício de função e de critério de admissão por motivo de discriminação por orientação e expressão sexual. A proposta encontra-se na Mesa Diretora da Câmara dos Deputados, desarquivada desde 14 de março de 2007, aguardando a criação de Comissão Temporária[68].

A proposta de Emenda à Constituição n. 70/2003, de autoria do Senador Sérgio Cabral, pretendia alterar o parágrafo 3º do artigo 226 da Constituição Federal, a fim de permitir a união estável entre casais homossexuais. No entanto, a proposta encontra-se arquivada desde 20 de Outubro de 2006, visto que o próprio autor solicitou a retirada da matéria de tramitação em caráter definitivo[69].

4. HERMENÊUTICA JURÍDICA EM FAVOR DAS UNIÕES HOMOAFETIVAS

A doutrina clássica posiciona-se no sentido de que às uniões homoafetivas não gozam de amparo legal, pois não são reconhecidas como entidade familiar constitucionalmente protegidas, desta forma, delas não resultariam efeitos de qualquer natureza, limitando-se a interpretar a norma jurídica em sentido estritamente gramatical, tornando-a taxativa.

É largamente repreendida pela doutrina voltada em defesa às relações entre pessoas do mesmo sexo, a conduta adotada pelo legislador constituinte ao omitir-se quanto aos direitos oriundos desses relacionamentos.

Alguns autores especulam ser o motivo de tal omissão a pouca visibilidade reservada a estes relacionamentos à época da elaboração da Carta Magna, de modo que o constituinte, simplesmente, não teria cogitado tais possibilidades.

Outros autores apontam que ao limitar as uniões as quais concedeu status de entidade familiar o fez propositalmente, a fim de discriminar àquelas uniões estabelecidas entre homossexuais, quer por recear sua conduta não fosse gozar de aprovação de seus eleitores, devido à ampla carga de preconceito social de que são alvo esses indivíduos ainda hoje, quer por preconceito inerente ao próprio constituinte.

Para fins de defesa dos direitos oriundos de uniões homoafetivas, no entanto, a discussão acerca de quais motivos levaram o constituinte a redigir a norma desta maneira não é produtiva. Além disso, os projetos de lei visando alterar tal situação não têm sequer previsão para serem votados, quanto mais de entrarem em vigor.

De qualquer modo, em virtude do direito de ação, consagrado no artigo 5º, XXXV da Constituição Federal, as restrições ou lacunas presentes tanto no artigo 226 quanto no artigo 1.723 do Código Civil não geram efeitos. Todos os indivíduos possuem o direito de terem suas demandas apreciadas pelo Poder Judiciário, não importa a quem direcionem seu interesse sexual.

Há que se desdobrar a norma no estado em que esta se encontra, interpretando-a da forma como for mais benéfica à situação, pois não existem óbices à concretização dos direitos que advém das referidas relações. Neste sentido, com base na hermenêutica jurídica, divide-se a doutrina em três posições distintas, as quais serão apresentadas na sequência.

4.1. Enfoque a partir da analogia

A analogia é o método de integração do Direito utilizado para prover soluções a situações que não encontram previsão legal, em razão de reconhecida lacuna na lei, aplicando-se medidas previstas pelo legislador para casos semelhantes.

Conforme entendimento de Miguel Reale:

“Pelo processo analógico, estendemos a um caso não previsto aquilo que o legislador previu para outro semelhante, em igualdade de razões […] Quando recorremos, portanto, à analogia, estendendo a um caso semelhante a resposta dada a um caso particular previsto, estamos, na realidade, obedecendo à ordem lógica substancial ou à razão intrínseca do sistema”.[70]

Em função do artigo 4º da Lei de Introdução do Código Civil, o qual determina que “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”, há um seguimento doutrinário que vai em defesa das uniões homoafetivas tendo por alicerce o enfoque analógico.

Isto significa dizer que, haja vista a omissão legal a respeito da tutela das uniões entre pessoas do mesmo sexo, haveria que se aplicar, segundo esta corrente doutrinária, normas jurídicas destinadas a solução de casos que a estes se assemelham, quais sejam os institutos reguladores das relações de família.

Os institutos da união estável e do casamento são os que mais se assemelham às uniões homoafetivas, posto que, como referido por Miguel Reale acima, pode-se identificar entre estes a igualdade de razões, ou seja, o núcleo dessas relações é essencialmente o mesmo, a única diferença que se observa é o sexo dos sujeitos de direito.

Apesar da identidade entre os institutos previstos em lei e as uniões homoafetivas, preconiza Maria Berenice Dias que devem ser observados alguns requisitos a fim de que seja utilizada a analogia. Em suas palavras:

“Para o uso de analogia é preciso o preenchimento de alguns requisitos. O primeiro é o vazio legislativo. Evidente a omissão quanto à união homoafetiva, que não foi regulamentada, mas sequer foi expressamente proibida pelo texto legal. O segundo requisito exige que o caso não contemplado em lei (a união homossexual) tenha com o previsto (união estável), pelo menos, uma relação de semelhança. Em ambos os casos há maior de todas as identidades entre os diferentes tipos de família: o afeto. O terceiro elemento requer verdadeira e real semelhança e a mesma razão entre ambas as situações.”[71]

Embora seja mais apropriado que esta análise seja feita no caso concreto, pode-se depreender, em um primeiro momento, que todos os requisitos apontados restam preenchidos, tornando-se plausível o uso do processo analógico para solução de conflitos relativos a uniões homossexuais.

Esta é a mesma posição defendida por Fabiana Marion Spengler, a qual refere:

“[…] pode-se compreender que é possível julgar por analogia à união estável ou ao casamento as lides advindas de uniões homoafetivas, pois essa forma de preencher as lacunas do Direito é adequada aos requisitos supramencionados, uma vez que não há previsão legal (o que identifica a lacuna) e existem semelhanças entre a união homoafetiva e a união estável, representada principalmente pela mútua afeição entre os companheiros (o que demonstra o elemento de semelhança e identidade).”[72]

Isto posto, compreende-se que os relacionamentos homoafetivos guardam verdadeiro caráter de entidade familiar, muito embora não tutelados pelo sistema jurídico. Em virtude dessas similitudes, aponta a doutrina para o método analógico como modo de solução das controvérsias derivadas destes relacionamentos.

Todavia, Luciana Faísca Nahas faz uma crítica a adoção deste método de integração do Direito, uma vez que, na sua percepção:

“O problema do uso da analogia com a união estável para conferência de direitos aos relacionamentos homossexuais é que se está analisando a questão somente do ponto de vista infraconstitucional, não sendo verificada a viabilidade do ponto de vista constitucional. A analogia somente é permitida se houver a compreensão de que estas uniões podem ser incluídas no conceito de Família constitucionalmente previsto […]”[73]

Este entendimento não é compartilhado pelos doutrinadores especializados em Introdução ao estudo do Direito, os quais referem que “afirmando-se a existência de uma lacuna, mas negando-se a existência de uma norma particular aplicável por analogia, o caminho que se abre […] é o dos princípios gerais de direito.”[74]

Como se percebe, muito embora a lacuna na lei seja latente, caso não fosse possível o uso de analogia, restaria a abordagem voltada para os princípios gerais de direito, dos quais se passa a tratar em seguida.

4.2. Enfoque a partir dos princípios constitucionais

Leciona Miguel Reale que, por ter inserido o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil:

“O legislador, por conseguinte, é o primeiro a reconhecer que o sistema das leis não é suscetível de cobrir todo o campo da experiência humana, restando sempre grande número de situações imprevistas, algo que era impossível ser vislumbrado sequer pelo legislador no momento da feitura da lei. Para essas lacunas há a possibilidade do recurso aos princípios gerais do direito […] Alguns deles se revestem de tamanha importância que o legislador lhes confere força de lei, com a estrutura de modelos jurídicos, inclusive no plano constitucional, consoante dispõe a nossa Constituição sobre os princípios de isonomia […]”[75]

Dentre os princípios gerais de direito, além do supramencionado princípio da isonomia, ainda são de suma importância para defesa dos direitos derivados de relacionamentos homoafetivos os princípios da liberdade e da dignidade da pessoa humana.

Tais princípios foram consagrados pela Constituição Federal de 1988, investidos do caráter de direitos e garantias fundamentais, ou seja, são direitos “considerados indispensáveis à pessoa humana, necessários para assegurar a todos uma existência digna, livre e igual. Não basta ao Estado reconhecê-los formalmente; deve buscar concretizá-los […].”[76]

Conforme salienta Maria Berenice Dias[77], “os grandes pilares que outorgam efetividade aos direitos humanos – verdadeira viga-mestra assentada de forma saliente na Carta Constitucional – são os princípios do respeito à dignidade humana, da liberdade e da igualdade.”

4.2.1 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

No artigo 1º da Constituição Federal de 1988 resta estabelecido o princípio da dignidade humana como fundamento do Estado Democrático, de modo que todo o ordenamento jurídico deve nele alicerçar-se.

Explica Maria Berenice Dias[78], tendo como base os ensinamentos de Ingo Sarlet[79], que:

“[…] dignidade da pessoa humana é a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, em complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.”

Em decisão prolatada nos Embargos Infringentes n. 70011120573, o Desembargador José Carlos Teixeira Giorgis salienta em seu voto que o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana:

“Alicerça-se na afirmação kantiana de que o homem existe como um fim em si mesmo e não como mero meio […] os seres humanos são pessoas, pois sua natureza já os designa com um fim, com valor absoluto. Reputa-se que o princípio da dignidade não é um conceito constitucional, mas um dado apriorístico, preexistente à toda experiência, verdadeiro fundamento da República brasileira, atraindo o conteúdo de todos os direitos fundamentais […] É um valor supremo, e acompanha o homem até sua morte, por ser da essência da natureza humana; a dignidade não admite discriminação alguma e não estará assegurada se o indivíduo é humilhado, perseguido ou depreciado, sendo norma que subjaz à concepção de pessoa como um ser ético-espiritual que aspira determinar-se e desenvolver-se em liberdade […] Assim, a idéia de dignidade humana não é algo puramente apriorístico, mas que deve concretizar-se no plano histórico-cultural, e para que não se desvaneça como mero apelo ético, impõe-se que seu conteúdo seja determinado no contexto da situação concreta da conduta estatal e do comportamento de cada pessoa.”[80]

Este princípio tem caráter limitativo da atividade estatal, impondo deveres ao Poder Público, uma vez que este deve voltar suas ações para promoção e preservação da dignidade da Pessoa Humana, possibilitando que dele se possa usufruir e exercer. Neste sentido, observa Fabiana Spengler:

“[…] valorizar e preservar os princípios constitucionais é objetivo do Estado Democrático de Direito, posto que desrespeitá-los é legitimar restrições a direitos determinados constitucionalmente, permitindo que o ser humano seja ferido naquilo que possui de mais caro: a sua dignidade e a sua liberdade […]”[81]

Portanto, o Princípio da Dignidade Humana é inerente a todas as pessoas sem restrição de qualquer natureza e, em virtude disso, os efeitos que dela emanam não variam dependendo do indivíduo. É princípio de fundamental importância, posto que dele derivam direitos individuais e sociais, existindo para assegurar o exercício destes. Afirma Patrícia Fontanella, corroborando para com esta assertiva, que:

“Nas sociedades em que a vida, a integridade física, a intimidade e a identidade das pessoas não forem respeitadas nem a igualdade jurídica garantida pelo Estado, não haverá a efetivação da dignidade da Pessoa Humana.”[82]

Considerando-se que em função da dignidade da Pessoa Humana possuem-se direitos à liberdade, à igualdade, à intimidade, pode-se concluir que a orientação sexual é abarcada e protegida por este princípio, de modo que qualquer ato de cunho discriminatório atenta contra a dignidade dos seres.

4.2.2 Princípio da Igualdade

A igualdade ou isonomia é consagrada no artigo 5º, caput da Carta Magna[83], no qual se estabelece a igualdade de todos os cidadãos perante a lei. Este dispositivo apresenta, segundo a doutrina, dois aspectos, denominados igualdade formal e igualdade material.

A igualdade no seu sentido formal tem o objetivo de aplicar as disposições normativas a todos, sem exceção. Isto é o que torna a todos, de forma igual, destinatários de direitos e deveres impostos legalmente.

A igualdade material, por outro lado, consiste em tratar igualmente aos iguais e desigualmente os desiguais, com a finalidade de se fazer cumprir o princípio da isonomia. Refere Rodrigo César Pinho sobre isto que:

“Nem todo tratamento desigual é inconstitucional, somente o tratamento desigual que aumenta a desigualdade naturalmente já existente. Não teria sentido conceder benefícios de forma igual para os que necessitam e para os que não necessitam da assistência do Poder Público”.[84]

Pode-se observar a necessidade de fazer a interpretação do Princípio da Igualdade neste sentido, visto que os indivíduos, por mais que devam ser destinatários de iguais direitos e deveres, conforme prevê a Lei Maior, em virtude de discriminação acabam por ter essa igualdade restringida. Acerca desta afirmação, desenvolve Fabiana Spengler:

“[…] o tratamento desigual somente poderá ser permitido se existirem motivos suficientes para tal, havendo justificativa para que isso aconteça. Essa afirmativa também deve ser norteada naquelas circunstâncias em que se discute a orientação sexual de duas pessoas, não podendo ambas sofrer discriminações por preferirem parceiros do mesmo sexo. Haveria aqui uma desigualdade de tratamento para que existisse uma igual aplicação dos princípios legais da isonomia, da liberdade e da dignidade humana.”[85]

Defende Maria Berenice Dias que, em complemento ao entendimento lançado acima, “[…] a igualdade configura direito à diferença. Em lugar de se reivindicar uma “identidade humana comum”, são contempladas as diferenças existentes entre as pessoas.”[86]

A igualdade interpretada em sua vertente material alicerça, por assim dizer, o direito a ser desigual em comparação à maioria e impõe dever a que esta desigualdade seja respeitada, ao invés de servir como alvo de discriminação.

4.2.3 Princípio da Liberdade

O Princípio da Liberdade encontra-se disposto no artigo 5º, II da Constituição Federal de 1988[87] e, tomado em seu aspecto mais genérico, consiste na faculdade que o indivíduo possui de fazer ou deixar de fazer o que lhe aprouver, desde que a lei não disponha de forma contrária. Assim sendo, percebe-se que esta liberdade não é absoluta.

No entanto, refere Hans Kelsen em sua obra Teoria Pura do Direito (KELSEN, 1979) que tudo que não é expressamente proibido por lei, resta implicitamente permitido. Complementando este entendimento, Maria Berenice Dias assevera que

“Cada um tem o direito a que o Estado não impeça as suas ações e/ou omissões, bem como a permissão para fazer ou não fazer o que quiser. Qualquer restrição a esta liberdade deve estar assentada em lei que, para isto, apresente razões relevantes e constitucionalmente válidas, assentadas, em geral, no direito de terceiros ou no interesse coletivo. Partindo dessas premissas, o direito geral de personalidade não permite influência do Estado na vida afetiva do indivíduo, tampouco na sua opção sexual, devendo ser-lhe assegurado o direito de constituir família com pessoa do mesmo ou do sexo oposto […]”[88]

Embora não se encontre expressamente consagrado no ordenamento jurídico, a doutrina relacionada a questões de sexualidade e homoafetiva tende a interpretar a opção ou orientação sexual como derivados do direito à liberdade.

Na legislação brasileira a prática homossexual é tipificada apenas pelo Código Penal Militar, decreto-lei nº 1.001/69, o qual se aplica tão somente na esfera das Forças Armadas, do qual transcreve-se:

“Art. 235. Praticar, ou permitir o militar que com êle se pratique ato libidinoso, homossexual ou não, em lugar sujeito a administração militar:

Pena – detenção, de seis meses a um ano.

Presunção de violência”[89]

A ressalva feita pelo decreto-lei acima referido, no entanto, não afeta atos da vida civil, tampouco penaliza cidadãos os quais não estejam a serviço das Forças Armadas Brasileiras, de modo que, conforme os ensinamentos de Kelsen, se não é uma prática coibida, é permitida. Sobre uniões entre pessoas do mesmo sexo, o mesmo entendimento se aplica, visto que não é feita nenhuma repressão expressa em lei com aplicação na esfera cível.

Por esta razão, há posição doutrinária no sentido de que esse fato não se trata de omissão legal, mas sim de abertura da norma, surgindo o entendimento de que as uniões homoafetivas são tuteladas e constitucionalmente reconhecidas enquanto entidade familiar, entendimento este que será tratado no item que se segue.

Acerca dos Direitos e Garantias Fundamentais anteriormente expressos, salienta Patrícia Fontanella:

“O reconhecimento das uniões entre pessoas do mesmo sexo corresponde à efetivação dos Direitos e Garantias Fundamentais, a partir do momento em que busca tutelar os direitos de cidadania, incluindo a garantia de expressão da sexualidade, sua liberdade de escolha, tais direitos pressupõem a liberdade de orientação sexual dos seres humanos […]”[90]

Os princípios da Liberdade e da Igualdade remontam à Revolução Francesa, discutir sua efetiva aplicação deveria ser tema ultrapassado, uma vez que se decorreram 220 anos desde a realização deste ato histórico. É constrangedor o fato de ainda hoje estes ideais não se encontrem devidamente incutidos na sociedade.

4.2.4 Colisão entre normas constitucionais

Haja vista os princípios referidos acima vão de encontro ao artigo 226 da Lei Maior, no que diz respeito ao reconhecimento das uniões homoafetivas enquanto entidades familiares, pois não são expressamente protegidas como tal, faz-se necessário tecer alguma argumentação neste sentido.

A fim de que se possa solucionar esta colisão, é preciso entender o texto constitucional é composto de normas, as quais dividem-se em regras e princípios, os quais não se confundem. Esclarece Canotilho que:

“Regras são normas que, verificados determinados pressupostos, exigem, proíbem ou permitem algo em termos definitivos, sem qualquer exceção […] Princípios são normas que exigem a realização de algo, da melhor forma possível, de acordo com as possibilidades fácticas e jurídicas. Os princípios não proíbem, permitem ou exigem algo em termos de ‘tudo ou nada’; impõem a optimização de um direito ou de um bem jurídico, tendo em conta a ‘reserva do possível’, fáctica ou jurídica.”[91]

Este entendimento é complementado por Miguel Reale, no momento em que o autor refere:

“[…] os princípios são ‘verdades fundantes’ de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da praxis.”[92]

Isto posto, conclui-se que a norma constitucional que prevê proteção à união estável entre homem e mulher trata-se de regra, visto que permite algo, reconhece o instituto e lhe confere proteção.

Percebe-se que os princípios são superiores à regra, visto que são seu fundamento, desta feita, havendo conflito entre ambos deve prevalecer a aplicação do primeiro. Sobre tal conflito entre regra e princípio, explana o autor Adauto Suannes:

“Diante desse aparente confronto entre a norma constitucional e os princípios que a norteiam, até por uma questão de coerência interna, a conclusão só pode ser uma: desde que uma norma constitucional se mostre contrária a um princípio, há de prevalecer o princípio.”[93]

4.2.5 Direito à intimidade

Na conclusão deste capítulo, cita-se a possibilidade de adotar, ainda, em defesa dos direitos que advém de relacionamentos entre pessoas do mesmo sexo, o direito à intimidade, consagrado no artigo 5º, X da Lei Maior e o princípio processual da imparcialidade.

O direito à intimidade tutela o interior de cada ser humano, sua vida íntima, refere-se a todas as suas características, bem como experiências individuais, dizendo respeito ao próprio indivíduo. Podem ser tuteladas enquanto direito à intimidade a orientação sexual de cada um, bem como relacionamentos sexuais, não sendo cabível a invasão do foro íntimo.

4.2.6 Princípio da imparcialidade do juiz

O princípio da imparcialidade é referido, visto que o Estado investe um juiz a fim de que este de solução a litígios com imparcialidade, vedando a auto-tutela. A imparcialidade consiste no fato de que nem autor, nem réu serão indevidamente favorecidos na decisão da demanda, posto que a decisão deve ser tomada tendo por base fatos e fundamentos expostos por cada uma das partes ao longo do processo judicial.

Faz-se referência a tal princípio, pois o juiz ao analisar qualquer demanda deveria despir-se de quaisquer valores de foro íntimo, morais ou éticos, concentrando-se unicamente nos fatos relatados pelas partes e na observância da legislação. Ocorre que por, em virtude de tais valores, acaba por prejudicar litigantes em razão de suas opções sexuais, discriminando-os, e tal atitude de modo algum é observar ao princípio da imparcialidade.

4.3. Enfoque a partir da abertura da norma constitucional

Como referido anteriormente, existe uma vertente doutrinária entende serem as uniões homoafetivas reconhecidas constitucionalmente como famílias, não havendo, portanto, omissão legal, haja vista que a norma constitucional é dotada de abertura e seria capaz de comportar uma atualização do conceito de família.

Com base nos ensinamentos de José Joaquim Gomes Canotilho[94], Luciana Nahas explica:

“A concepção atual de Constituição aberta acarreta a necessidade de estudos das normas que compõem o corpo da Constituição, já que o sistema jurídico do Estado de direito democrático é um sistema de regras e princípios […] É um sistema jurídico porque formado por normas; aberto, pois as normas constitucionais são capazes de se adaptar às mudanças da realidade […] normativo, visto que a estruturação se baseia em espécies normativas; e, finalmente, de regras e princípios, pois as normas constitucionais podem se revelar das duas formas.”[95]

A Constituição aberta tem por característica a flexibilidade de modo a possibilitar a adaptação e renovação conforme evolui a história, por conseguinte, não se limita à realidade social existente à época de sua elaboração.

Partindo destas colocações, aponta a doutrina que não era intenção do legislador constituinte, ao adotar um conceito aberto como é o de entidade familiar, esgotar o tema nos poucos artigos dedicados a ele, mas sim permitir a atualização e adaptação do conceito ao longo do tempo.

De acordo com posicionamento de Maria Berenice Dias:

“A circunstância de o constituinte, ao elencar as entidades familiares, ter se olvidado de fazer referência às uniões homossexuais não permite concluir que o convívio entre pessoas do mesmo sexo está fora do sistema jurídico ou que não é uma entidade familiar. Presentes os requisitos de vida em comum, coabitação e mútua assistência, não há como deixar de fora do conceito de família as uniões homoafetivas. É necessário que se conceda os mesmos direitos e se imponha as mesmas obrigações a todos os vínculos de afeto com idênticas características.”[96]

Isto posto, consideram tais autores que o artigo 226 da Constituição Federal possui caráter meramente exemplificativo, ou seja, ao citar como família constitucionalmente protegida aquelas constituídas através do casamento, união estável ou família monoparental não pretende abranger todas as entidades familiares existentes.

Destaca-se, ainda, o entendimento de Paulo Lôbo, citado na obra de Maria Berenice Dias[97], para quem consiste em erro interpretar as uniões homoafetivas e união estável de forma análoga, visto que se tratam de institutos diversos, embora ambos gozem de proteção constitucional.

A fim de reforçar esta colocação, cita-se:

“Paulo Lôbo destaca o equívoco de se excluir da proteção constitucional os modelos de família não expressamente elencados. Trata-se de problema hermenêutico, uma vez que a interpretação sistemática e teleológica dos preceitos constitucionais conduz, com mão segura a ideia de inclusão de outros modelos familiares […] Inexiste limitação às entidades familiares constitucionalmente previstas como merecedoras de amparo jurídico-constitucional.”[98]

Observa-se que, apesar da omissão legal, o direito oferece possibilidades para o reconhecimento das uniões homoafetivas enquanto entidades familiares, sendo plausível a concessão dos direitos que advém destas relações.

5. ANÁLISE JURISPRUDENCIAL

Embora não haja regulação expressa no ordenamento jurídico no que concerne às relações homoafetivas, nem posição uniforme adotada pela doutrina e pela jurisprudência nacional, algumas ações referentes a estas uniões têm sido levadas a apreciação do Poder Judiciário. Para fins de análise neste trabalho foram pesquisadas jurisprudências do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e Tribunais de Justiça, as quais serão apresentadas a seguir.

De acordo com Maria Berenice Dias, “nem o Supremo Tribunal Federal e nem o Superior Tribunal de Justiça proferiram julgamento enfrentando diretamente o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar”[99]. As decisões proferidas acerca desta temática vão em direção ao direito obrigacional, reconhecendo tais uniões como sociedade de fato, sendo necessário que se realize a prova do esforço comum.

“Direito civil. Ação de reconhecimento e dissolução de sociedade de fato entre pessoas do mesmo sexo. Efeitos patrimoniais. Necessidade de comprovação do esforço comum. – Sob a ótica do direito das obrigações, para que haja partilha de bens adquiridos durante a constância de sociedade de fato entre pessoas do mesmo sexo, é necessária a prova do esforço comum, porque inaplicável à referida relação os efeitos jurídicos, principalmente os patrimoniais, com os contornos tais como traçados no art. 1º da Lei n.º 9.278/96. – A aplicação dos efeitos patrimoniais advindos do reconhecimento de união estável a situação jurídica dessemelhante, viola texto expresso em lei, máxime quando os pedidos formulados limitaram-se ao reconhecimento e dissolução de sociedade de fato, com a proibição de alienação dos bens arrolados no inventário da falecida, nada aduzindo a respeito de união estável. Recurso especial conhecido e provido”. (REsp. 773.136/RJ – 3ª Turma – STJ – Relª. Min. Nancy Andrighi – j. em 10.10.2006)[100]

Em contrapartida, decidiu, recentemente, a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça pela possibilidade jurídica do pedido de reconhecimento de união homoafetiva, determinando que a Justiça do Estado do Rio de Janeiro retomasse o julgamento da ação em questão. Segundo ressaltou o Ministro Luís Felipe Salomão, em seu voto de desempate, só há impossibilidade jurídica do pedido quando a lei veda expressamente determinada prática, o que não ocorre nas ações que buscam reconhecimento de união estável homoafetiva. Sobre a decisão, segue em anexo notícia veiculada pelo site do Superior Tribunal de Justiça[101] (ANEXO A).

“PROCESSO CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE UNIÃO HOMOAFETIVA. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. OFENSA NÃO CARACTERIZADA AO ARTIGO 132, DO CPC. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. ARTIGOS 1º DA LEI 9.278/96 E 1.723 E 1.724 DO CÓDIGO CIVIL. ALEGAÇÃO DE LACUNA LEGISLATIVA. POSSIBILIDADE DE EMPREGO DA ANALOGIA COMO MÉTODO INTEGRATIVO. 1. Não há ofensa ao princípio da identidade física do juiz, se a magistrada que presidiu a colheita antecipada das provas estava em gozo de férias, quando da prolação da sentença, máxime porque diferentes os pedidos contidos nas ações principal e cautelar. 2. O entendimento assente nesta Corte, quanto a possibilidade jurídica do pedido, corresponde a inexistência de vedação explícita no ordenamento jurídico para o ajuizamento da demanda proposta. 3. A despeito da controvérsia em relação à matéria de fundo, o fato é que, para a hipótese em apreço, onde se pretende a declaração de união homoafetiva, não existe vedação legal para o prosseguimento do feito. 4. Os dispositivos legais limitam-se a estabelecer a possibilidade de união estável entre homem e mulher, dês que preencham as condições impostas pela lei, quais sejam, convivência pública, duradoura e contínua, sem, contudo, proibir a união entre dois homens ou duas mulheres. Poderia o legislador, caso desejasse, utilizar expressão restritiva, de modo a impedir que a união entre pessoas de idêntico sexo ficasse definitivamente excluída da abrangência legal. Contudo, assim não procedeu. 5. É possível, portanto, que o magistrado de primeiro grau entenda existir lacuna legislativa, uma vez que a matéria, conquanto derive de situação fática conhecida de todos, ainda não foi expressamente regulada. 6. Ao julgador é vedado eximir-se de prestar jurisdição sob o argumento de ausência de previsão legal. Admite-se, se for o caso, a integração mediante o uso da analogia, a fim de alcançar casos não expressamente contemplados, mas cuja essência coincida com outros tratados pelo legislador. 5. Recurso especial conhecido e provido”. (REsp. 820475/RJ – 4ª Turma – STJ – Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro – j. em 02.09.2008)[102]

O Superior Tribunal de Justiça, em acórdão não tão recente, admitiu a inclusão de companheiro como dependente em plano de assistência médica, entendendo que aplica-se às uniões homoafetivas a analogia, em razão da semelhança que guardam com a união estável.

PROCESSO CIVIL E CIVIL – PREQUESTIONAMENTO – AUSÊNCIA – SÚMULA 282/STF – UNIÃO HOMOAFETIVA – INSCRIÇÃO DE PARCEIRO EM PLANO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA – POSSIBILIDADE – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO-CONFIGURADA. -Se o dispositivo legal supostamente violado não foi discutido na formação do acórdão, não se conhece do recurso especial, à míngua de prequestionamento. – A relação homoafetiva gera direitos e, analogicamente à união estável, permite a inclusão do companheiro dependente em plano de assistência médica. – O homossexual não é cidadão de segunda categoria. A opção ou condição sexual não diminui direitos e, muito menos, a dignidade da pessoa humana. – Para configuração da divergência jurisprudencial é necessário confronto analítico, para evidenciar semelhança e simetria entre os arestos confrontados. Simples transcrição de ementas não basta.” (REsp. 238715/RS – 3ª Turma – STJ – Rel. Min. Humberto Gomes de Barros – j. em 06.03.2006)[103]

No Supremo Tribunal Federal, embora o órgão julgador não venha se manifestando acerca de uniões entre pessoas do mesmo sexo, entrou em vigor desde o dia 06 de Julho de 2009 o Ato Deliberativo 27/2009. Este ato permite aos funcionários que mantém uniões homoafetivas incluírem seus companheiros como dependentes do plano de saúde oferecido pelo Supremo Tribunal Federal. A íntegra da notícia veiculada pelo sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal segue em anexo[104] (ANEXO B).

Maria Berenice Dias informa em sua obra que:

“O Min. Celso de Mello, em 2006, ao extinguir a ação direta de inconstitucionalidade da legislação que regulamentava a união estável, por não contemplar as famílias homoafetivas, apontou que o caminho seria a arguição de descumprimento de preceito fundamental. Aproveitando essa deixa, em 2007, o Governador do Estado do Rio de Janeiro propôs Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental.”[105]

No que tange às decisões dos Tribunais de Justiça nacionais, não se encontra uniformidade nas decisões. Porém, alguns tribunais tem decidido para julgar tais demandas serem competentes as Varas de Família, como se observa na seguinte decisão prolatada pelo Tribunal de Justiça do Maranhão que manteve o reconhecimento e a dissolução de união estável mantida por pessoas do mesmo sexo, bem como determinou a partilha igualitária dos bens, tomando por base para tal decisão a analogia.

“CONSTITUCIONAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE DE FATO. RELAÇÃO HOMOAFETIVA. DIREITO DE FAMÍLIA. APLICAÇÃO. UNIÃO ESTÁVEL. EQUIVALÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ. COMPETÊNCIA. VARA DE FAMÍLIA. PARTILHA IGUALITÁRIA DOS BENS ADQUIRIDOS DURANTE A CONVIVÊNCIA. ARTS. 1º E 5º DA LEI Nº 9278/96. NÃO PROVIMENTO. I – O STJ, recentemente, através da 4ª Turma, decidiu que a ação que busca a declaração de união estável na relação homoafetiva deve ser analisada à luz do Direito de Família, sendo competentes, portanto, as Varas de Família para processo e julgamento do feito; II – equiparando-se tal relação homoafetiva à união estável, nos termos do art. 1º da Lei nº 9278/96, deve ser mantida incólume a sentença que, à luz do art. 5º da referida lei, dissolveu a união e determinou a partilha igualitária dos bens; III – apelação não provida.” (Ap. Cív. 020371/2008 – 3ª Câmara Cível – TJMA – Rel. Cleones Carvalho Cunha – j. Em 29.01.2009)[106]

Em acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, a decisão favorável ao companheiro homossexual foi alicerçada pelo princípio constitucional da Dignidade da Pessoa Humana, entendendo que as uniões homoafetivas geram efeitos previdenciários.

“APELAÇAO CÍVEL. 1) NORMA PREVIDENCIÁRIA MUNICIPAL. COMPANHEIRO HOMOSSEXUAL NAO CONTEMPLADO. FALTA DE MENÇAO EXPRESSA. IRRELEVÂNCIA. INTERPRETAÇAO CONSTITUCIONAL. ANSEIOS SOCIAIS. 2) UNIÃO HOMOAFETIVA. RECONHECIMENTO. CONSEQÜÊNCIAS PREVIDENCIÁRIAS. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PRECEDENTES DO STJ. PENSAO CAUSA MORTIS DEVIDA. 3) PRETENSO DÉFICIT NO ORÇAMENTO PÚBLICO. CONFLITO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. APLICAÇAO AO CASO CONCRETO. MAXIMIZAÇAO DOS EFEITOS. RECURSO IMPROVIDO. 1) Conquanto a norma previdenciária municipal não contemple expressamente o companheiro homossexual como dependente econômico do de cujus, óbvio que a ausência de uma menção expressa não obsta que o julgador, diante de princípios maiores, inclusive elevados a patamar constitucional, venha a conceder uma interpretação ampliativa à norma sub examine, de modo a compatibilizá-la com os anseios sociais. 2) Não há como sustentarmos a procedência das alegações recursais da Municipalidade no sentido de que, por força da expressa redação do art. 11, da Lei 4.399/97, não possa a união homoafetiva ter conseqüências previdenciárias, o que estaria a desprestigiar princípios constitucionais maiores como o da dignidade da pessoa humana, mormente já tendo o C. STJ manifestado-se em prol da possibilidade de concessão de pensão causa mortis ao companheiro homossexual. 3) Forçoso relembrar os estudos da doutrina alemã, em especial a de Robert Alexy, o qual ensinava que, diante de um conflito de princípios constitucionais, a fim de se escolher entre um e outro a ser aplicado ao caso concreto, a saída é encontrada a partir da maximização de seus efeitos. Recurso improvido.” (Ap. Cív. 024040071151 – 3ª Câmara Cível – TJES – Rel. Rômulo Taddei – j. em 21.11.2006)[107]

Apresenta-se, em seguida, decisão prolatada pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, não raras vezes apontado pela doutrina especializada na temática como o pioneiro em decisões favoráveis aos parceiros de mesmo sexo. Ao longo do acórdão, apresenta o desembargador diversos argumentos para ilustrar a decisão, desde princípios e garantias constitucionais até dados históricos e psicanalíticos. Acolhida por fim a demanda, posto que preenchidos os requisitos para o reconhecimento de união estável, restando configurada a união homoafetiva em razão, como se pode depreender, da aplicação analógica dos dispositivos legais referentes às uniões de fato, gerando seu reconhecimento enquanto entidade familiar.

“AÇÃO DECLARATÓRIA. RECONHECIMENTO. UNIÃO ESTÁVEL. CASAL HOMOSSEXUAL. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. CABIMENTO. A ação declaratória é o instrumento jurídico adequado para reconhecimento da existência de união estável entre parceria homoerótica, desde que afirmados e provados os pressupostos próprios daquela entidade familiar. A sociedade moderna, mercê da evolução dos costumes e apanágio das decisões judiciais, sintoniza com a intenção dos casais homoafetivos em abandonar os nichos da segregação e repúdio, em busca da normalização de seu estado e igualdade às parelhas matrimoniadas. EMBARGOS INFRINGENTES ACOLHIDOS, POR MAIORIA.” (Emb. Inf. 70011120573 – 4º Grupo de Câmaras Cíveis – TJRS – Rel. José Carlos Teixeira Giorgis – j. em 10.06.2005)[108]

Para conclusão deste capítulo, salienta-se o provimento nº 06/04-CGJ do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, citado pelo Desembargador José Carlos Teixeira Giorgis no desenvolvimento do acórdão acima referido, que dá permissão:

“[…] as pessoas plenamente capazes independente da identidade ou oposição de sexo, que vivam uma relação de fato duradoura, em comunhão afetiva, com ou sem compromisso patrimonial a registrar documentos que digam respeito a tal relação e que se estende também às pessoas que pretendam construir uma união afetiva na forma do expediente referido. A leitura deste provimento deixa à calva a inexistência de qualquer veto à orientação sexual, franqueando o registro a qualquer parelha que viva em união estável, desde que formada por pessoas capazes e em público congresso afetivo.”[109]

Trata-se de meio legítimo para registro de quaisquer documentos que digam respeito à união, não necessariamente de pessoas do mesmo sexo, pois que o texto não faz distinção de qualquer gênero, sendo meio idôneo para produção de prova futura.

Note-se que, mesmo sendo impostos óbices para a concessão dos direitos provenientes dessas relações por parte de alguns intérpretes da lei, demandas versando sobre este assunto são cada vez mais frequentes.

Ainda que não haja entendimento pacífico, decisões favoráveis aos relacionamentos homoafetivos têm sido obtidas, sendo o registro destes precedentes o primeiro passo para a modificação da consciência social e, por conseguinte, da legislação.

6. CONCLUSÃO

No decorrer desta pesquisa foram abordados os principais fundamentos utilizados pelos tribunais atualmente para o reconhecimento das uniões homoafetivas enquanto entidades familiares e concessão dos respectivos direitos e imposição de deveres que derivam dessa circunstância.

Em princípio, tratou-se sobre a união estável, pois, através da interpretação analógica da legislação, este é o instituto jurídico que mais se aproxima das relações de fato mantidas entre pessoas de mesmo sexo, uma vez que a única diferença existente entre ambos é o fato de haver naquele a diversidade de sexo dos conviventes.

Em seguida, foi necessário dissertar brevemente acerca de relatos históricos envolvendo a homossexualidade e práticas homoafetivas, a fim demonstrar que esta questão remonta às culturas primitivas. Contudo, se na Antiguidade esta orientação sexual gozava de aceitação, ou ao menos tolerância, este sentimento se perdeu com a ascensão do Cristianismo e atrelação do Estado ao Clero, mudanças estas observadas ao longo da Idade Média.

Abordou-se também o conceito de entidade familiar que abrange a Constituição Federal, sendo notável o caráter aberto de que é dotado a norma, embora esta causa ainda não goze de grande aceitação por parte da sociedade, a julgar pelos resultados obtidos em pesquisas realizadas no país e pela mora legislativa.

Não fossem todos estes argumentos suficientes para o reconhecimento e regulação das uniões homoafetivas, relaciona-se diretamente a esta temática o exercício dos princípios da Dignidade Humana, da Igualdade e da Liberdade, todos protegidos pela Carta Magna sob a nomenclatura de direitos e garantias fundamentais.

Seja dentro da doutrina ou da jurisprudência não há um posicionamento uniforme, alguns não reconhecem direito algum a relacionamentos mantidos entre pessoas do mesmo sexo, tendo por base a omissão legal; outros os reconhecem apenas como sociedade de fato, fazendo-se aplicar o Direito das Obrigações. No entanto, a corrente que impulsiona este trabalho é aquela que reconhece direitos advindos destas uniões, apesar da omissão legal e quaisquer outros óbices.

O fato é que as uniões homoafetivas são relações fundadas no afeto, sendo esta a principal base de um núcleo familiar, não sendo importante o gênero dos indivíduos que o constituem.

Foi apontado que, de fato, o ordenamento jurídico brasileiro é silente no que tange a esta temática, visto que não menciona qualquer direito referente a estes relacionamentos. Todavia, também não proíbe expressamente a celebração de uniões homoafetivas.

Estas uniões permanecem marginalizadas e sem regulamentação, pois foi essa a posição que a sociedade relegou a elas em função do preconceito que ainda hoje não foi possível ultrapassar. Os esforços de uma minoria que marcha em defesa dos direitos dos homossexuais, elaboram projetos de leis e emendas constitucionais, proferem decisões judiciais de vanguarda, visando pacificar esta temática, não têm sido recompensados em virtude unicamente de discriminação.

Tendo sido demonstrada a flexibilidade do sistema jurídico, o único obstáculo que resta transpor para o reconhecimento das uniões homoafetivas é o preconceito. Enquanto isso não ocorrer, resta aos homossexuais buscarem subterfúgios a fim de terem seus direitos reconhecidos e contarem com a sorte de encontrar aceitação social dentro do Poder Judiciário.

Informações Sobre o Autor

Beatriz Ribeiro Galante Abrahão de Mattos

Acadêmica de Direito da FURG