Resumo: O presente trabalho tem por objeto, abordar inovações dentro do sistema previdenciário brasileiro, com foco na ocorrência de vícios e atos lesivos aos direitos da personalidade em processos de concessão de benefícios. Começaremos analisando os direitos fundamentais, a previdência social brasileira e o carácter alimentar dos benefícios previdenciários. Posteriormente vamos falar sobre a responsabilidade civil do Estado na reparação por Dano Moral no Direito Previdenciário. Ainda vamos aprofundar no conceito de dano moral, sua aplicação, a visão geral e as principais fontes jurídicas sobre o tema. Ainda, quanto ao tocante a responsabilidade civil do Estado, analisaremos a responsabilidade subjetiva e objetiva. Discorreremos sobre os vícios na concessão de benefícios, cuja os quais poderão ensejar a reparação por danos morais. Traçaremos um norte quanto a cumulação dos pedidos de dano moral e sobre os direitos previdenciários, se podem ou não ser propostos anexos na mesma demanda. Não menos importante, discorreremos também sobre o valor da indenização por dano moral a ser fixada nas ações que estiverem claras e evidencias a presença de vícios os quais serão sanados através da indenização por danos morais e por fim, traremos algumas jurisprudências do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

Palavras-chave: Dano moral; Previdenciário; Jurisprudência.

Abstract: This study's purpose, approach innovation within the Brazilian social security system, focusing on the occurrence of defects and harmful acts of personality rights of benefit payments processes. We will start by analyzing the fundamental rights, the Brazilian Social Security and the food nature of social security benefits. Later we will talk about the liability of the State in compensation for moral damage in the Social Security Law. Yet we delve into the concept of moral damage, its application, the overview and the main legal sources on the topic. Moreover, as regards the liability of the state, we analyze the subjective and objective responsibility. We will discuss the vices in granting benefits, which may give rise to compensation for moral damage. We trace a North as the accumulation of claims for moral damages and on social security rights, whether they can be proposed attachments the same demand. Not least, we will discuss also about the amount of compensation for moral damages to be determined in actions that are clear and evidence the presence of defects which will be remedied through compensation for moral damages and, finally, we will bring some jurisprudence of the Supreme Court and the Supreme Court of Justice.

Keywords: Moral damage; Social Security; Jurisprudence.

Sumário: Introdução; 1. Direitos previdenciários como direitos sociais fundamentais; 2. Responsabilidade do estado na reparação por dano moral no direito previdenciário; 3. Reparação por dano moral no direito previdenciário e a jurisprudência brasileira; considerações finais. Referências

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objeto o estudo da responsabilidade do Estado na reparação por dano moral no âmbito do Direito Previdenciário, decorrente de vícios na concessão de benefícios previdenciários e de vícios no custeio do regime geral de previdência social brasileiro.

A concessão de benefícios previdenciários ocorre mediante requerimento do segurado ou dependente que inicia um processo administrativo. Vários motivos geram negativas indevidas de concessão, ou o atraso na concessão, ou concessão equivoca dos benefícios previdenciários devidos aos requerentes. Há também diversos vícios ocorridos no custeio do Regime Geral de Previdência Social, especialmente a cobrança indevida de tributos ou lançamentos do nome de contribuinte de forma equivoca nos cadastros governamentais impedindo-os de acesso as certidões negativas necessárias ao desenvolvimento de sua atividade.

O objetivo geral desta pesquisa foi o de demonstrar que as falhas na atividade administrativa de concessão de benefícios previdenciários geram, para os requerentes, inclusive quando tratados de forma indigna, a necessidade de reparação por danos morais decorrentes da responsabilidade civil do Estado. O mesmo ocorre em relação ao contribuinte da Previdência Social, cujo prejuízo moral também merece reparação.

No primeiro tópico vamos abordar sobre o Direito previdenciário como Direitos Sociais e Fundamentais para a vida do ser humano, comparando-o com os demais direitos fundamentas existentes e classificados pelo ordenamento jurídico.

Em seguida, no segundo tópico vamos discorrer sobre a reponsabilidade do Estado na reparação por Dano Moral no Direito Previdenciário, esclarecendo a visão do Dano moral propriamente dito, as fontes jurídicas do tema, a responsabilidade objetiva e subjetiva, os vícios que no momento da concessão dos benefícios podem ensejar a reparação por dano moral. Abrangendo ainda, a cumulação do pedido de dano moral e do benefício previdenciário, e o valor da indenização, a título de dano moral, para a reparação das demandas que evidenciarem os vícios.

Por fim, no terceiro tópico abarcaremos algumas jurisprudências sobre o tema da pesquisa em questão, para demonstra a aplicação pratica do dano moral dentro do direito previdenciário.

A principal dificuldade para realização desta pesquisa foi encontrar obras especificas sobre o assunto, bem como uma quantidade significativa de julgados. Entretanto, após a coleta de todo o material, ainda que diante da escassez em relação a outros assuntos recorrentes em outros ramos do Direito ou mesmo do Direito Previdenciário.

Não obstante as limitação da presente pesquisa, conforme apontadas, a mesma tem a propensão de contribuir para o desenvolvimento do Direito Previdenciário, do regime geral de previdência social, especialmente alertando para a preocupação de se cuidar com mais eficiência da concessão do benefício previdenciário, ao mesmo tempo em que pode se torna um trabalho de relevância social na medida em que visa apresentar formas de coibir, por meio da imposição do dever de repara, as práticas nocivas aos segurados e dependentes da previdência social.

1. DIREITOS PREVIDENCIÁRIOS COMO DIREITOS SOCIAIS FUNDAMENTAIS

“Os direitos previdenciários, qualificam-se como direitos sociais, que, por sua vez, são classificados como direitos fundamentais dos seres humanos” (FOLMANN, 2008, p. 289).

“Não há, na literatura sobre o tema, a definição precisa quanto a melhor expressão a ser empregada para definir o que se entende por direito fundamentais, na verdade o tema abriga no seu âmbito, uma imprecisão conceitual, como a utilização de várias expressões que parecem significar realidades muito próximas” (SOARES, 2000, p.25).

Para além da limitação terminologia ou diferenciação de expressões, entende-se que a diversidade de expressões seja decorrente da pluralidade filosófica e a diferença do espaço e do tempo em que as mesmas foram cunhadas.

No entanto, o objetivo pretendido para a presente pesquisa é tomar por base a definição mais ampla possível, sem desconsiderar o foco concentrado no sistema jurídico brasileiro. Por isso, preferiu-se trabalhar com a expressão “direitos fundamentais” do ser humano devido ao fato de ser expressão positivada na constituição de 1988, sem qualquer demérito para outra expressão.

Observando o verdadeiro significado da palavra fundamental percebe-se que traduz o significado de essencial, isto é, tudo aquilo que se considera primordial, sem o qual a própria existência estaria comprometida.

Direito fundamental, em seu sentido subjetivo, significa a constelação de liberdades necessárias para uma existência digna no seio de uma sociedade humana.

É importante enfatizar que os direitos fundamentas são conquistas que se dão ao longo do tempo de acordo com a necessidade básica de uma determinada sociedade, tendo como finalidade essencial de uma determinada sociedade, tendo como finalidade o reconhecimento e a preservação da liberdade. Assim preceitua Jose Afonso da Silva:

“Direitos fundamentais do homem constitui a expressão mais adequada a este estudo, porque além de referir-se a princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar, no nível do direto positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias e uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas”. (SILVA, 1997, p. 177).

Neste ínterim, percebe-se que são direito realizadores da pessoa como ser humano lhe ofertando o que é básico para a sua própria sobrevivência e realização pessoal também da própria convivência deste individuo no meio social.

Observa-se que os direitos fundamentais devem ser vistos, então, como consequência da conquista da liberdade que floresceu no instinto do homens e os declarou como essências a qualquer humano num dado momento histórico.

Destarte, pode-se dizer que surge a indagação quanto aos direitos que seriam essenciais ou fundamentais para que uma pessoa possa viver bem e feliz num determinado espaço ao longo de sua existência. A resposta vem por meio da descoberta e aplicação dos direito fundamentais.

Ao logo do tempo, mesmo que de forma diferente, o homem sempre se pautou em conquistar direitos. Os direitos fundamentais foram conquistados por meio de árduas lutas corporais ou intelectuais existentes em determinadas épocas com o fim especifico de dar autonomia às pessoas.

A título de ilustração pode-se citar como exemplo das primeiras manifestações inerentes ao direito fundamente a famosa Carta do Rei João Sem Terra de 1.215 a 1.225 – conhecida como Magna Carta –, a Petition of Rights, de 1.628, o Habeas Corpus Amendment Act, de 1.679; e o Bill of Rigths, de 1.688.

A dignidade da pessoa humana encontra-se elencada no rol dos princípios e garantias fundamentais que regem o Estado, conforme consta do art. 1, inc. III da Constituição Federal de 1988. Também consta do mesmo capítulo de nossa Carta Magna o direito à reparação do dano moral. Citamos:

“Artigo 5º, […]

V. “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem.

X. são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

Nesse diapasão pode-se argumentar que vários movimentos revolucionários culminaram na conquista de direitos cada vez mais importantes para aquela época e que repercutiram em várias outras conquistas até hoje existentes.

Direito fundamental, pois, é todo o direito básico, elementar e necessário para a sobrevivência do ser humano. Entende-se por fundamental todo direito que dignifica a existência humana, tendo sido oriundo das diversas dimensões.

Os benefícios previdenciários possuem caráter alimentar, eis que se prestam a custear as necessidades vitais básicas da pessoa humana e de sua família, como moradia, alimentação, saúde, transporte, higiene, vestuário e educação, dentre outra. Esse é o entendimento de Wladimir Novaes Martinez, segundo o qual:

“Embora sua definição não seja perfeitamente delineada até hoje no Direito Previdenciário, a idéia de alimentaridade das prestações securitárias é bastante aceita entre os especialistas, com alguma repercussão na inteligência do Poder Judiciário. Embora não aprofundada cientificamente ou disciplinada o suficiente é muitas vezes referida como fundamento para pensar.

Entendida esse idealização em seu espectro mais amplo, qual seja de que o benefício (tanto quanto o salário mínimo) se destina à subsistência da pessoa humana, respondendo pelas despes com alimentação, vestuário, habitação, transporte e saúde, ter-se-á que o direito securitário ao benefício detém essa característica e assim precisa ser compreendido.

Com efeito, isso é verdade, a prestação previdenciária assuma natureza alimentar garantidora da subsistência, da mesma forma como a prestação assistenciária preserva os meios de sobrevivência.” (MARTINEZ, 2005, p. 65).

O caráter alimentar dos benefícios previdenciários constitui expressão de fundamentabilidade dos direitos sociais, parte dos direitos fundamentais do ser humano, eis que visam criar condições de sobrevivência das pessoas no momento em que estão sob contingências em suas vidas. Nestas condições os benefícios previdenciários e a renda mensal que eles proporciona soa vitais à humanidade.

Não bastasse isso, o caráter alimentar dos benefícios previdenciários trazem o princípio da dignidade humana do plano abstrato para o plano concreto, pois são os alimentos condições de possibilidade de concretização da dignidade humana, que certamente neles não se esgota, mas deles necessita.

Resta assim, à importância dos benefícios previdenciários que são responsáveis pela cobertura dos riscos inerentes à atividade de trabalho. O ser humano pode sofrer várias contingencias em razão da invalidez, idade avançada, tempo de contribuição, atividades especiais que prejudiquem a saúde e integridade física, doença, dever de cuidado com os filhos, gestação, adoção de crianças, acidente, morte e reclusão.

Fica claro que estas situações fragilizam a condição humana ou são fragilidades desta, que decorrem da própria natureza humana, e requerem cuidados por parte do Estado, eis que são situações delicadas em que as pessoas se encontram em estado débil, física ou mentalmente. Por isso, o dever de cuidado do Instituto Nacional do Seguro Social para que as concessões desses benefícios sejam a solução para as contingências que lhe deram causa e não para que se constituam em um problema a mais para a pessoa ter que resolver.

Qualquer abalo causado à pessoa que já se encontra debilitada é impactante sobre a sua órbita moral, sobre sua higidez psicológica e equilíbrio intelectual. É evidente, pois, que os vícios nas concessões de benéficos previdenciários constituem causa de abalo moral, porquanto se constituem um problema a mais atormentar as pessoas que já se encontram em estado frágil, exigindo que sejam prevenidos e, acaso ocorram, reprimidos exemplarmente para evitar a pratica rotineira de realização desses vícios.

2. RESPONSABILIDADE DO ESTADO NA REPARAÇÃO POR DANO MORAL NO DIREITO PREVIDENCIÁRIO

A fundamentabilidade dos direitos previdenciários é inequívoca, porquanto se tratam de direitos básicos para a sobrevivência das pessoas. Os benefícios previdenciários são direitos subjetivos do segurado e seus dependentes no momento em que ocorrer o fato gerador, sendo seus proventos de natureza alimentar.

Na condição de fundamentais, os direitos previdenciários exigem a sua aplicabilidade imediata e principalmente efetivação, de modo a torna-los concretos a fim de dignificar a pessoa humana.

Uma das formas de se efetivar os direito previdenciários, realizando uma ação integrada no âmbito da Justiça, é garantir a proteção dos mesmos contra os vícios oriundos do processo e do ato administrativo de concessão de benefícios, mediante a imposição de reparação moral a ser suportada pelo INSS quando causar abalo moral para os segurando e dependentes.

Neste diapasão, é importante conhecer os possíveis vícios que causam dano moral e as razões pelas quais eles podem acontecer e devem ser evitados.

É importante notar que, ao passo que o direito à indenização por dano moral é uma questão já pacificada, ainda há considerável discussão acerca de seu alcance, e mesmo de sua própria conceituação. Passaremos em revista as principais vertentes doutrinárias que se propõe a tratar do assunto.

Dano é o resultado de uma agressão (humana ou não), ainda pode ser uma diminuição do patrimônio de alguém – que deixa de ganhar ou perde, ou ainda uma afetação moral individual da vítima. O universo moral do lesado incluiu o patrimônio de seus bens materiais e do seu organismo, logo, a agressão pode atingir toda a sua riqueza humana, mas existem hipóteses em que o corpo fica a salvo e apenas os bens materiais são atingidos (também aí os morais) e, derradeiramente, apenas sua reputação pessoal é prejudicada, sem violência contra o corpo ou contra o seu patrimônio físico. Em todas essas circunstâncias sobrevém o dano.

Perceba-se, em De Cupis, a imperatividade de sua colocação: não é sequer possível definir o Dano Moral sem lançar o olhar para o Dano Material e, somente a partir daí alcançar, por exclusão, a conceituação. Nessa mesma diapasão, é possível encontrarmos na doutrina pátria a persecução do mesmo caminho conceitual, como vemos em Pontes de Miranda e Agostinho Alvim:

“Dano Patrimonial é o dano que atinge o patrimônio do ofendido; dano não patrimonial é o que, só atingindo o devedor como ser humano, não lhe atinge o patrimônio”. (MIRANDA, 1959, p. 30).

“Dano moral ou não patrimonial é o dano causado injustamente a outrem, que não atinja ou diminua o seu patrimônio”. (ALVIM, 1949, p. 195).

O que se pode notar destes exercícios conceituais é que eles caem numa tautologia que, além de algo redundantes, parecem estacar antes do alcançar de seu intento, que seria definir o Dano Moral. Através dos enunciados chegamos a saber que, de fato, o Dano Moral não é Dano Material, e que dele se diferencia, mas, por outro lado, para chegar-se ao âmago da definição e da compreensão do que ele de fato é, se faz necessário dar passos além para caracterizá-lo não por diferença ou exclusão, mas pelas suas características particulares e intrínsecas. 

A conceituação de dano moral é complexa, eis que difere dos danos materiais, estes fisicamente demonstráveis, visíveis e quantificáveis, enquanto aquele por vezes não pode ser demonstrado, não é aparente e guarda um problema em sua quantificação. Danos morais são aqueles ocorridos na:

“Espera da subjetividade, ou no plano valorativo da pessoa na sociedade, alcançando os aspectos mais íntimos da personalidade humana (“o da intimidade e da consideração pessoal”), ou da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua (“o da reputação ou da consideração social”).” (THEODORO JÚNIOR, 2001, p. 2)

Com efeito, o abalo moral é aquele que atinge a órbita interna da pessoa, gerando um sentimento de derrota e pesar que lhe impõe uma alteração de comportamento ou psíquica, causando prejuízo à sua parte social ou afetiva. Segundo Wladimir Novaes Martinez (2009, p. 40) dor moral é tida como um “[…] sofrimento, respeitável desconforto íntimo, inconformidade com o constrangimento derivado da injustiça, da angústia e do desaponto”.

A ofensa material é perfeitamente passível de recomposição na maioria dos casos, no entanto, o mesmo não ocorre em reação ao dano moral, pois o sofrimento moral não pode ser recomposto, sendo irreversível e a reparação assume nítido caráter sancionatório para a pessoa do ofensor e uma das formas de minimizar as consequências suportadas pelo ofendido. A dor não tem preço, mas sua intensidade pode ser diminuída por meio de retribuição patrimonial.

Importante destacar que as situações a seguir analisadas são hipóteses que podem perfeitamente ocorrer na prática, no entanto, não se pode deixar de ressalvar que se exige uma análise do caso concreto a fim de perceber se realmente houve abalo moral, passível de ser indenizado ou um mero transtorno, como um ato cotidiano da vida de qualquer pessoa, que deve ser suportado pelo seu titular.

É válida a observação de Wladimir Novaes Martinez:

“Sucedem pequenas ofensas, por vezes, embaraços com significado apenas momentâneo, choques naturais das relações humanas, falta de respeito de pequena monta, cujo dia a dia deve abstrair e não chegam a se constituir em dano moral. O certo é assimilá-las, perdoá-las ou ignorá-las. Não já quem não as sofreu ou as causou. São fatos que não justificam a ação processual, bastando a reclamação verbal.” (MARTINEZ, 2005, p. 30)

Não podemos banalizar as praticadas ilícitas reiteradamente praticadas pelo INSS como se fossem do cotidiano, como o caso de atraso injustificado na concessão de benefícios previdenciários, a não concessão do reajuste nos proventos e não concessão injustificada ou ao atraso injustificado na concessão de benefício previdenciário, pois o costume antijurídico deve ser coibido e não incentivado.

Em sentindo contrário, a posição do Doutrinador acima citado vejamos a definição do jurista brasileiro Aguiar Dias, por notar-se que ele inicia a sua definição valendo-se do conceito diferencial ou excludente para, a seguir chegar à atribuição positiva. Para este autor, o que representa o Dano Moral:

“[…] não é o dinheiro nem coisa comercialmente reduzida a dinheiro, mas a dor, o espanto, a emoção, a vergonha, a injúria física ou moral, em geral uma dolorosa sensação experimentada pela pessoa, atribuída à palavra dor o mais largo significado”. (AGUIAR DIAS, 1987, p. 852)

Esta definição é sobremodo importante, pois ela chega a tocar na questão indenizatória: se será pela via pecuniária que tentar-se-á sanar o dano à moral de outrem, é pela impossibilidade que se impõe a outros meios de reparação a uma dor que não é necessariamente física, mas, nem por isso, deixa de ser profunda, e capaz de alterar o estado psicológico e/ou emocional do indivíduo.

Não menos importante é perceber que a integridade emocional do segurado ou dependente é extremamente sensível a uma negativa ou uma demora de concessão de benefício previdenciário, por vícios ocorridos no processo administrativo ou no ato administrativo de concessão dos mesmos, pois se trata de um direito de carácter fundamental e essencial para a sobrevivência da pessoa, bem como a manutenção de sua higidez física e mental, principalmente nos momentos difíceis da vida da pessoa, que estará diante de várias contingências.

A legislação não oferece conceito a dano moral e a norma ordinária não teve a preocupação de definir, configurar ou descrever o que entende por esse constrangimento físico com aplicações na sua ordem psíquica, restando à doutrina fazê-lo.

Com isso cometeu ao apreciador enorme tarefa, significativo conhecimento a um bom nível de sensibilidade.

Para alguns seres humanos o único bem que preservam é a honra pessoal, depois, pensam na saúde e, por último, no patrimônio físico amealhado.

O Código Civil, berço em que teve nascimento o instituto, não desejando capitular cada caso, foi genérico e não se presta como indicação útil.

Embora tenham ocorrido muitíssimos casos no Direito do Trabalho, a CLT não fornece esse conceito. A legislação previdenciária é muda a respeito. Mas as ações condenadas não são tão atípicas que justificam maior individualidade. As características básicas e os pressupostos lógicos são praticamente os mesmo. Ninguém pode causar prejuízo ou ofender ninguém sem ter de pagar por isso.

Embora seja comum constatar as fontes materiais sob o enfoque ora adotado a injúria moral propriamente dita não são muitas as fontes formas do dano moral a serem consultadas.

Exemplarmente, diz o art. 5ª, V, da Constituição Federal de 1.988: “[…] é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”.

Alcindo Pinto Falcão faz comentários ao art. 5º, X, quando ele diz: “[…] são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. (FALCÃO, 1990, p. 185-186).

Além de fixar a responsabilidade objetiva de forma muito clara e assegurar a ação regressiva, diz o art. 37º, §6º, da Constituição Federal que: “[…] as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadores de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nesta qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

Correspondendo ao art. 159 da versão anterior (CC de 1.916), diz o art. 186 da Lei nº 10.406/02 – Código Civil: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

O texto é implementado com o art. 187: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites imposto pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

Particularmente, o art. 927: “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos caos especificados em lei, ou quando atividade moralmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direito de outrem.

A Lei de Imprensa nº 6.250/1.967, dispôs amplamente sobre a reparação de dano moral, definiu-o no art. 49 e regulo a petição inicial (art. 56), estabelecendo um curto prazo prescricional de três meses para a ação, a ser cotejado com o de cinco anos contra a União e de três anos em reação a particulares, contudo tal norma foi declarada inconstitucional pelo STF.

Entre outras, as principais normas que trama o dano moral são a Lei nº 4.117/1.962 – Telecomunicações, Lei nº 4.737/1.965 – Código Eleitoral, Lei nº 5.988/1.973 – Direitos Autorais e a Lei nº 8.069/1.990 – Estatuto da Criança e do Adolescente.

Se o dano é inauferível em sua expressão ou se não tem vulto econômico, descabe falar em sua mensuração e, nesse caso, não há compensação do dano.

Fora dessa circunstância, faz parte integrante a ação que o autor, com a ajuda de profissional sensível, mensure o nível do dano e o montante da indenização.

No caso de injuria, difamação ou calunia, o quantum corresponderá à gravidade do dano. (CÓDIGO CIVIL, 2002, art. 953).

Verdadeiramente, ela deve refletir a extensão do dano, art. 944. Buscar-se a norma adjetiva para apurar-se o valor, caso a lei não a fixe ou a obrigação seja indeterminada, art. 946 do Código Civil.

A responsabilidade civil do Estado tem como cerne o dever de reparação do Estado em virtude de um dano causado a outrem, por culpa ou dolo de seus agente de forma omissiva ou comissiva, no exercício de sua função, a Constituição Federal de 1.988, determina que a responsabilidade é objetiva.

Para Marçal Justen Filho (2005, p. 792) “[…] a responsabilidade civil do Estado consiste no dever de indenizar as perdas e danos materiais e morais sofridos por terceiros em virtude de ação ou omissão antijurídica imputável ao Estado”.

Fala-se em responsabilidade civil por esta ser de natureza pecuniária, eis que visa, através de caráter pedagógico e, por vezes punitivo, em caso de excessos, coibir a prática abusiva de desrespeito a um ser humano em situações de contingências.

A responsabilidade subjetiva, para se configurar, exige o ato ou fato lesivo, o dano, o nexo causa e a culpa ou dolo do agente. Este tipo de responsabilidade é aquela que decorre de ato ou fato antijurídico, em que há um efeito danoso, ou seja, deverá haver um transtorno ou abalo material ou moral. Deverá haver também culpa, seja por motivo de negligência, imperícia ou imprudência, ou dolo do agente. Ainda, exige-se o nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano efetivo. Nesta espécie de responsabilidade aplicada ao Estado, há de se provar a culpa ou dolo do agente público ou do Estado para se gerar o dever de indenizar ou reparar o dano.

O declínio desta teoria veio com o pensamento inovador de que o dever de indenizar recai sobre o Estado independentemente de culpa ou dolo, eis que é decorrente de ato do servidor público.

Assim, bem define Júlio César dos Santos Esteves:

“A culpa então exigida para suscitar o dever de indenizar era decorrente da chamada falta pessoal (faute personnelle), inconfundível com a conhecida falta do serviço (faute du service), que, um pouco mais adiante, seria admitida como geradora da responsabilidade estatal, inaugurando uma fase de tendência publiscista”. (ESTEVES, 2003, p. 50)

Para Edimur Ferreira de Faria:

“[…] a responsabilidade subjetiva caminha para a objetiva. A exigência da demonstração da culpa do agente público desaparece. Basta a comprovação do dano e do nexo causalidade, isto é, a constatação de que o fato danoso foi causado pelo Estado, por ação comissiva ou omissiva, culposa ou não”. (FARIA, 2007, p. 627)

A responsabilidade objetiva consiste na obrigação de reparar o dano independentemente de se provar culpa ou dolo do agente público na conduta ativa ou omissiva. O Estado deverá repara ou indenizar o dano, sem saber por que motivo foi a conduta danosa do agente, se errou ou não, se agiu com o devido cuidado ou não, a não ser para acioná-lo regressivamente, mas tais circunstâncias não podem ser oponíveis ás vítimas. Por conseguinte, após indenizar ou repara a vítima, o Estado poderá ajuizar uma ação de regresso conta o agente público.

No direito brasileiro aplica-se a teoria da reponsabilidade civil objetiva do Estado, nos termos do Artigo 37, § 6º da Consituição Federal de 1.988, que assim dispõem:

“Art. 37 […]

§6º. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadores de serviços públicos responderão pelos danos que seus agente, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável, nos casos de dolo ou culpa.”

Os benefícios previdenciários são concedidos aos segurados e dependentes da Previdência Social por meio de ato administrativo realizado no âmbito da Autarquia previdenciária, o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS –, precedido de um processo administrativo para verificação do preenchimento dos requisitos que habilitam a concessão do benefício previdenciário aos segurados e dependentes. Por isso, os vícios podem ocorrer:

Processo administrativo é aquele conjunto de atos coordenados que visam à consecução da função administrativa. Alguns autores distinguem processo e procedimento, mas isso não é determinante, desde que se entenda que “[…] procedimento administrativo ou processo administrativo é uma sucessão itinerária e encadeada de atos administrativos que tendem, todos, a um resultado final e conclusivo” (BANDEIRA DE MELLO, 2004, p. 446).

 Neste sentido, o processo administrativo previdenciário constitui-se em uma série de atos preparatórios para uma decisão final – conceder ou não um beneficio previdenciário.

O processo administrativo previdenciário de concessão de benefícios rege-se pelas normas dispostas na Constituição de 1.988, na Lei 8.213/91 e na Lei 9.784/99, além do Decreto 3.048/99.

Destarte, o processo administrativo previdenciário deve transcorrer também, e especialmente, em obediência aos princípios previstos na Constituição de 1.988 e na Lei de Processo Administrativo, como a publicidade, o devido processo legal, a ampla defesa, o contraditório, o impulso oficial, razoável duração do processo ou celeridade processual, a informalidade, a legalidade, a finalidade, a motivação, a razoabilidade, a proporcionalidade a moralidade, a segurança jurídica, a indisponibilidade do interesse público, a eficiência, a impessoalidade do interesse público, a eficiência, a impessoalidade, a gratuidade, a pluralidade de instâncias, a lealdade, a boa-fé, a verdade material, a economia processual, a gestão democrática e a juricidade.

Vícios decorrentes da não observância das regras e dos princípios aplicáveis ao processo administrativo de concessão de benefício previdenciário pode ensejar dano moral ao segurado ou dependente, impondo-se a sua reparação civil, porquanto se trata de uma conduta antijurídica, em um momento de fragilidade da condição humana.

Por tudo isso é que o processo administrativo deve seguir os princípios que lhe informa, a fim de permitir a cobertura adequada aos riscos sociais, sem maiores prejuízos para os beneficiários.

No entendimento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2002, p. 188) ato administrativo é a “[…] declaração do Estado ou de quem represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob o regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário”.

Celso Antônio Bandeira de Mello, por sua vez, entende que ato administrativo é a:

“Declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providencia jurídicas complementares, da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional”. (MELLO, 2004, p.352).

O ato de concessão de benefício previdenciário é uma declaração, em sentido lato, do INSS, Autarquia Federal integrante da estrutura da União Federal, no exercício de função pública executiva de materializado do comando da lei, que produz efeitos jurídicos em relação aos segurados e dependentes beneficiados por ele, logo, trata-se de ato administrativo.

Como ato administrativo, pode-se afirmar que a concessão de benefício previdenciário é o ato individual ou concreto, simples, perfeito, constitutivo, unilateral e vinculado.

A não concessão de benefícios previdenciários com base em discricionariedade e por vezes em arbitrariedades dos servidores públicos do INSS implica em desvirtuamento do ato vinculado a que estão sujeitos, podendo causar danos morais aos beneficiários prejudicados.

Os vícios no ato administrativo de concessão de benefícios previdenciários podem ocorrer em relação aos elementos que compõem e, em consequência, podem gerar abalo moral ao segurado e ao dependente.

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2002, p. 227-232) os vícios são relativos ao sujeito (incompetência ou incapacidade), ao objeto, à forma, ao motivo e à finalidade.

Haverá o vício na competência, em relação ao agente público, se houver desvio de poder, ou seja, quando o servidor público excede os limites de sua competência abusando de sua autoridade (DI PIETRO, 2002, p. 228). É o caso, por exemplo, de um agente administrativo do INSS que negue a aposentadoria por invalidez, sem a realização de uma perícia médica.

Haverá também vício na competência em razão da incapacidade do agente público, nos casos de impedimento ou suspeição nos moldes dos arts. 18 e 20, da Lei 9.784/99. Um benefício negado ou indevidamente concedido por ato de um agente público algoz do beneficiário pode lhe gerar danos morais.

Os vícios com relação ao objeto podem ser aqueles proibidos por lei, diverso do previsto na lei, impossível imoral ou incerto (DI PIETRO, 2002, p. 230). Assim, qualquer conduta do INSS vedada por lei, ainda que prevista em atos normativos, por exemplo, pode configurar dano moral aos segurados e dependentes.

Os vícios de forma são todos aqueles que comprometem a regularidade do processo e do ato administrativo previdenciário, já analisado anteriormente e que podem dar azo a dano moral ao beneficiários.

A inexistência ou a falsidade de motivos para a negativa de benefícios previdenciários implica em vicio de ato administrativo previdenciário capaz de gerar danos morais aos segurados e dependentes.

Por fim, no processo administrativo, o desvio de finalidade ou desvio de poder é potencial causa de dano moral aos benefícios do INSS.

Com relação aos requisitos legais para a concessão dos benefícios previdenciários também podem ocorrer vícios que induzem ao abalo moral do segurado ou dependente e sua consequente obrigado do dever de repara.

A má interpretação da norma legal ou a diagnóstico fático indevido da situação da contingencia de uma pessoa são os vícios mais comuns, que podem privar, indevidamente, o segurado ou dependente de seu benefício previdenciário.

Convém analisar alguns dos benéfico previdenciários e os seus requisitos para identificar possíveis ocorrências de danos morais.

No caso da aposentadoria por invalidez, considerar um trabalhador capaz para o exercício do oficio quando, na verdade, ele ostenta uma incapacidade laborativa permanente, é um erro de avaliação pericial da mais extrema gravidade, que impõe ao segurado uma negativa de receber a aposentadoria por invalidez, o que pode gerar um abalo na órbita interna do segurado, passível de reparação.

Da mesma forma, considerar uma incapacidade permanente como se temporária fosse, obrigado à concessão de auxílio-doença, ao invés de aposentadoria por invalidez, pode ser causa de abalo moral sujeita a reparação.

Nestas duas últimas situações o abalo moral se agrava porque ele é acompanhado de um dano material, eis que, na primeira situação, há ausência de proventos, e na segunda situação, há redução nos proventos do segurado, pois recebendo auxílio-doença aufere 91% (noventa e um por cento) do salário-de-benefício e não 100% (cem por cento), como é pago na aposentadoria por invalidez.

Com relação à aposentadoria por tempo de contribuição, o INSS deve primar pela correção das informações que possui a respeito do segurado, para evitar problemas na concessão da aposentadoria do mesmo nesta modalidade. A negativa da averbação de tempo de contribuição inequivocamente comprovado pelo segurado, que lhe causa prejuízos na contagem para fins de aposentadoria, pode também ser causa de dano moral ao segurado.

Quanto à aposentadoria especial, a negativa indevida de concessão de aposentadoria especial ao segurado que tiver trabalhado em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante, 15, 20 ou 25 anos, conforme legislação pertinente de cada categoria profissional, pode acarretar dano moral ao segurado. Com efeito, o INSS deve estar absolutamente seguro quando houver qualquer empecilho na concessão da aposentadoria especial, para que não ocasione dano moral ao segurado.

No que concerne ao auxílio-doença, negá-lo na avaliação errônea de que o segurado esteja apto para o trabalho é seguramente causa de dano moral. A manutenção deste benefício por tempo excessivo, que ultrapasse a noção razoável da temporariedade da incapacidade também pode ser causa de dano moral.

Com referência ao auxílio-acidente, o retorno do segurado ao trabalho, com uma redução de sua capacidade laborativa devida a um acidente que lhe cause sequelas, por si só já é traumática, não podendo o INSS negar-lhe este benefício, sob pena de lhe impor sofrimento moral passível de reparação. A avaliação da redução da capacidade laborativa em casos de acidente do trabalho deve ser segura, precisa e justa, a fim de presta ao segurado o amparo material devido, sem agravar o seu estado psicológico seguramente já debilitado em razão do acidente e de suas sequelas.

No que tange à pensão e ao auxílio-reclusão, pode vislumbrar-se abalo moral ao dependente cuja condição seja indevidamente não reconhecida pelo INSS. Na reconhecer como dependente o companheiro, a companheira, o convivente de união homoafetiva, o cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato, que dependa de alimento do seguro, todos comprovadamente incluídos nesta condições, pode lhes causar ofensas na órbita moral, por revel uma manifestação estatal que não reconhece o seu respectivo estado civil ou de fato comprometendo inclusive suas relações sociais. Ofensa moral igual sofre o pai, mãe e irmãos menores de 21 anos ou inválidos, cuja dependência seja indevidamente questionada pelo INSS em completo divorcio com as provas que lhe foram apresentadas.

Todas as situações certamente não esgotam a análise integral das possibilidades de ocorrência de danos morais aos segurados e dependentes em relação aos requisitos do benefícios previdenciários, mas apontam algumas hipóteses que não raro acontecem na pratica e devem ser coibidas.

A reponsabilidade civil do Estado por vícios na concessão de benefícios previdenciários é objetiva e ela se rege pelo disposto no art. 37º, §6º, da Constituição de 1.988. No entanto tal fato não afasta a aplicação dos ditames da teoria geral da responsabilidade previstas no Código Civil, naquilo que for cabível. Segundo o art. 186, do Código Civil de 2002:

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntaria, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

Assim, a apuração da responsabilidade civil do Estado, sendo objetiva, prescinde da verificação de dolo ou culpa do agente público, bastando o nxo causal e o dano para surgi o dever de indenizar. A ocorrência de dolo ou culpa, apesar de não ser determinante para impor obrigações ao Estado de indenizar a vítima, deve ser tida como causa de agravamento do dever de indenizar e certamente deverá influir na fixação do valor indenizatório. Como efeito, os magistrados devem cuidar para que, nos casos em que ficar demonstrado que os agentes públicos, ou quem lhes faça as vezes, agiram com culpa ou dolo, haja uma elevação do quantum indenizatório, pois nesses casos a situação é mais grave e merece reprimenda maior.

Ademais, a apuração do dolo ou culpa será importante para verificar a possibilidade do Estado agir regressivamente contra o agente público, o que de fato deve ocorrer a fim de proteger o interesse público e erário.

A reparação moral é garantida no sistema constitucional brasileiro, especialmente no art. 5º, V e X, da Constituição de 1.988.

Na seara previdenciária é inequívoca a possibilidade de ocorrer dano moral, consiste naquele prejuízo imaterial que refere na intimidade e na privacidade, experimentado pelo segurado ou dependente em decorrência dos vícios no processo, no ato administrativo de concessão de seus benefício ou nos requisitos deste, seja por má interpretação, seja por diagnóstico equivocado de uma situação fática de contingencia da pessoa. O mesmo ocorrerá em relação ao contribuinte da Previdência Social que, na reação tributaria de custeio, sofrer qualquer abalo em sua órbita moral.

Embora sejam compatíveis os pedidos de reparação por dano moral com a concessão de benefícios previdenciários em ação judicial, não se recomenta tal acumulação, pois, a discussão sobre a reponsabilidade civil poderá prejudicar o transito em julgado que determine a concessão de benefícios. Por isso, a pratica oriente a propositura de ações autônomas, no entanto, não é necessário aguardar o desfecho da ação de concessão de benefício previdenciário para iniciar a ação de reparação por dano mora, desde que este já esteja devidamente caracterizado.

Como temos anteriormente comentando, o dano moral, diferente do dano material não tem por resultado um prejuízo de ordem patrimonial, para o qual a reparação se refere a uma restituição de um valor pecuniário correspondente ao prejuízo financeiro sofrido. No caso do dano moral, estamos falando de um prejuízo profundo, porém subjetivo: a morte de um ente querido, o desfiguramento de uma face, a vergonha impingida, a difamação moral, etc, são exemplos de injúrias à dignidade de alguém, mas que não necessariamente causam prejuízos de ordem material.

Nesse sentido, convém discorrer um pouco acerca do estabelecimento de valores indenizatórios em tais casos, isto por que, a despeito de ser evidente o fato de que um sofrimento pode não necessariamente prejudicar financeiramente um indivíduo, mas pode, por outro lado, atingir-lhe de tal forma que lhe impeça até mesmo de prosseguir com o curso normal de sua vida, não obstante esse fato, há diversas críticas que tocam aos valores indenizatórios, justamente pela dificuldade de estabelecer um limite indenizatório claro. Cabe comentar, a respeito do assunto, que a indenização por danos morais possui uma dupla função: reparar a dor, o sofrimento ou exposição indevida sofrida pela vítima e, ao mesmo tempo, servir para desestimular o ofensor a praticar novamente a mesma conduta que deu origem ao dano, portanto, nota-se também uma função de cunho pedagógico, a qual é, sem dúvida, de grande importância. A propósito do assunto, o Professor Araquen de Assis, Desembargador do TJRS, nos diz que "é imperioso, na sociedade de massas, inculcar respeito máximo à pessoa humana, frequentemente negligenciada, e a indenização do dano moral, quando se verificar ilícito e dano desta natureza, constitui um instrumento valioso para alcançar tal objetivo".

Assim, considerando que o estabelecimento da indenização por danos morais tem também por fim o desestímulo da reincidência por parte do causador da ofensa, o valor a ser-lhe imputado deve considerar a sua capacidade econômica, para que não cause-lhe um abalo excessivo, mas que sirva de aprendizado para que não venha a incorrer em falta semelhante outras vezes.

Nesse sentido, Yussef Said Cahali (1998, p. 177) afirma:

“Demarcam-se, como dados propiciadores da configuração do dano moral, a necessidade de a ação judicial acarretar a exigível intimidação para que fatos análogos não se repitam, além de se constituir, sob certo aspecto, em forma punitiva civil dirigida ao ilícito, sem desconsiderar que propicia a pecúnia um conforto maior para quem suportou tão grande trauma.”

Mais do que isto, é importante considerar que a dor moral derivada da ofensa aos valores e bens essenciais de uma pessoa é, sem dúvida, Sem dúvida, são por demais insubsistentes as teorias da indenidade do dano moral, eis que a dor moral, um terrível prejuízo, quiçá o maior que se pode sofrer.  Neste sentido, a indenização pecuniária é uma tentativa – quase nunca alcançável – de reparar os efeitos do dano ou mitigá-lo. Assim, além de se prestar ao desestímulo à prática de ilícitos, a indenização tem uma perspectiva compensatória ou permutativa: ao passo que, de alguma forma busca minorar os efeitos do dano sofrido, ela também afeta o patrimônio daquele que provocou o dano, obrigando-o a, em certa medida “sofrer” em si mesmo os efeitos de sua conduta danosa.

Note-se que a questão jaz em uma nebulosa: como valorar um sofrimento? E, ainda mais, porque o sofrimento de uns “custa mais caro” do que o de outros? De fato, a dor não tem preço, o que dificulta o alcance de um entendimento exato e definitivo. Porém, a manutenção do debate valoriza a evolução da questão e da própria ciência jurídica.

A despeito de não estabelecer um quantum – e, como nem temos visto, nem o poderia – o ordenamento jurídico vigente nos oferece os caminhos que conduzem a esta determinação, que deve atentar para os seguintes aspectos:

· a situação econômica do causador do dano;

· seu grau de dolo ou culpa;

· se é reincidente em atos ilícitos similares;

· sua conduta, frente ao lesado, após o ato ilícito;

· as consequências do ato ilícito;

· a situação econômica do lesado e sua conduta, à época do fato.

Além disso, conforme prevê o artigo 948 do Código Civil, para o estabelecimento da indenização prevalecerá sempre o valor mais favorável ao lesado. Entendimento semelhante encontramos na jurisprudência:

“DA INDENIZAÇÃO REFERENTE AO DANO MORAL.

A indenização referente ao dano moral visa compensar a dor, a mágoa e o sofrimento sentidos pela vítima, possuindo ainda efeito pedagógico para o ofensor, mas deve o seu valor ser fixado sem extrapolar os limites da razoabilidade. Pode-se utilizar, por analogia, para calcular o valor do dano moral, os parâmetros estabelecidos pela Lei Nº 4.117/62 – Código Brasileiro de Telecomunicações, que adota o critério de que o montante da reparação não será inferior a cinco, nem superior a cem vezes o maior salário mínimo vigente no País, variando de acordo com a natureza do dano e as condições sociais e econômicas do ofendido e do ofensor. Recurso Ordinário Patronal parcialmente provido. Recurso Adesivo Obreiro improvido”. (RO 5027/01, 1ª Turma, Juíza Relatora Virgínia Malta Canavarro, DOE/PE 13.07.02) 

O ordenamento vigente oferece material para a construção de uma equação plausível para o estabelecimento da valoração da indenização por dano moral. Vejamos: o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil diz que: quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.

Neste mesmo sentido, encontramos no Código Civil: art. 159 – aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.

As questões atinentes à verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regulam-se pelo disposto neste mesmo Código Civil, arts. 1518 a 1532 e 1537 a 1553, o qual contém disposições específicas referentes a contextos pontuais, por exemplo, os casos de injúria ou calúnia (art. 1547), ofensa à saúde (art. 1538), ofensa à liberdade pessoal (art. 1550).

É importante notar, ainda que o valor do dano moral tem por objetivo buscar uma reposição do status quo ante da vítima, procurando assim ajudá-lo a recompor-se das perdas sofridas. É evidente que o dinheiro não é capaz de resolver o problema concreto, mas pode, ao menos mitigá-lo.

Em Theodoro Júnior (2010, p. 45), citando Caio Mário da Silva Pereira, encontramos um bom norte para o caminho a percorrer para o arbitramento dos valores indenizatórios:

“A vítima de uma lesão a algum daqueles direitos sem cunho patrimonial efetivo, mas ofendida em um bem jurídico que em certos casos pode ser mesmo mais valioso do que os integrantes de seu patrimônio, deve receber uma soma que lhe compense a dor ou o sofrimento, a ser arbitrada pelo juiz, atendendo as circunstancias de cada caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situação pessoal do ofendido. Nem tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva.”

Quando estamos falando em ações de dano moral envolvendo matéria previdenciária, como já evidenciado, se está falando de vencimentos alimentares, portanto, há que se levar em consideração que as restrições ao recebimento de uma aposentadoria, pensão ou seguro afetam de forma drástica as possibilidades de manutenção da própria vida dos segurados ou de seus dependentes, razão pela qual fica patente a seriedade da questão que ora estamos a encarar.

Como nos diz Campos (2010, p.  118 e 119):

“O valor a ser fixado deve ter como finalidade empreender o caráter pedagógico, de forma a alertar ao INSS ou a união para que evite condutas iguais ou similares à que gerou o dano moral. O caráter pedagógico da reparação consiste numa lição pecuniária dada ao agressor para que esta conduta ilícita não seja repetida. Visa, na verdade, a inibir o sujeito passivo de causar este tipo de dano a outrem.

Lado outro, diante da pratica reiterada de atos antijurídicos por parte do INSS ou da União, a fixação do valor do dano moral deve se converter para um caráter punitivo, gradualmente aumentado na proporção da reincidência das condutas nocivas.

A fixação do valor da reparação moral na seara previdenciária deve levar em conta que o ato antijurídico que casou o abalo moral não é bastante em si mesmo, eis que se trata de um agravamento de uma situação em que o segurado e dependente já se encontra debilitado física ou psicologicamente, por vezes das duas formas. Logo, constituindo causa de aumento de um problema já existe, deve impor uma reparação de certa monta que supere os prejuízos materiais e morais do ofendido e evite a repetição do ato lesivo por parte do ofensor.”

Colamos, a seguir, dois exemplos de decisões de ações de danos morais em matéria previdenciária, nas quais se trata do arbitramento de valores indenizatórios, a seguir dos mesmos, tecemos comentários breves comentários acerca dos mesmos.

“DANOS MORAIS. ATO ADMINISTRATIVO DE CANCELAMENTO DO BENEFÍCO – REATIVAÇÃO DO BENEFÍCIO POR ACORDO APÓS AÇÃO JUDICIAL.

1. O cancelamento incorreto do benefício da Autora, portadora de AIDS e com fratura na coluna vertebral, a manteve privada de recursos por oito anos, dificultando seu tratamento médico e causando sofrimento inaceitável, que só foi afastado após a autarquia finalmente reconhecer seu erro, firmando acordo.

2. Esse fato permite deduzir a existência do dano moral e, considerando-se as peculiaridades do casos concreto, como a induvidosa invalidez e o longo tempo de quase uma década que a Autora passou sem o benefício por culpa da burocracia do INSS, justifica-se o valor de indenização dado na sentença (R$100.000,00), contra o qual o INSS nem mesmo recorreu.

3. Remessa improvida.” (RO 2004.33.00.012391-1, Quinta Turma, Tribunal Regional Federal da 1ª Região, Relator Desembargador Federal Fagundes de Deus, julgado em 08.08.2007).

Trata-se de um caso de cancelamento indevido de um benefício previdenciário (auxílio-doença), dificultando o tratamento da autora, em situação de saúde bastante delicada, como portadora do vírus HIV e com a espinha fraturada. A indenização por danos morais, no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) foi deferida, sob fundamento do enorme sofrimento passado pela requerente, que passou oito anos sem receber o benefício a que claramente teria direito.

“RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. PERÍCIA MÉDICA. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. CONDUTA ABUSIVA. DEVER DE

REPARAÇÃO. VALOR DA INDENIZAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REDUÇÃO. Comprovado que a parte autora sofreu constrangimento durante consulta médica, previamente agendada pelo INSS, visando à realização de perícia em sua acompanhante para futura concessão ou manutenção de benefício previdenciário. Reconhecida a presença dos requisitos da responsabilidade civil da ré. Abalo emocional passível de reparação. Valor da indenização reduzido com base nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Redução de honorários advocatícios para 10% do valor da condenação. Precedentes deste Tribunal.” (Apelação Cível 2007.71.00.044003-5, Quarta Turma, Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 08/02/2010).

O caso acima trata de uma situação de constrangimento sofrido por uma segurada em uma consulta para realização de exame pericial, para a manutenção do benefício previdenciário a que fazia jus. A segurada teria ido acompanhada e, na consulta, o médico pretendido fazer exame na acompanhante, e, segundo consta do inteiro teor da decisão, teria também feito comentários depreciativos a respeito de sua aparência. Nesta decisão, os valores indenizatórios inicialmente requeridos foram reduzidos com base nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, sendo o valor arbitrado por fim em R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Com base nos dois exemplos, é possível perceber quais questões informam as diferenças dos valores arbitrados: em um caso, temos um constrangimento, causador de vergonha e desconforto em uma segurada; noutro, temos a supressão por um largo lapso temporal do benefício, chegando a ameaçar a própria vida da segurada, pois que a mesma estava em pleno tratamento médico. Percebe-se, portanto, que além de se basear em quesitos tais como as condições econômicas das partes envolvidas, a perspectiva de não gerar um enriquecimento indevido, e a qualidade pedagógica da punição, também se leva em conta a dimensão do dano sofrido.

Ainda que se leia trate de uma análise tão subjetiva quanto é o próprio dano, ele é factível de ser avaliado, mesmo se valendo de uma tentativa de olhar empático do jurista para com a vítima da ofensa. Percebe-se, assim, a grande importância do papel desempenhado pelo julgador para chegar a uma decisão equilibrada nos casos concretos que lhe chegam às mãos.

3. REPARAÇÃO POR DANO MORAL NO DIREITO PREVIDENCIÁRIO E A JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA

A pesquisa de jurisprudências sobre a reparação por dano moral no Direito Previdenciário baseou-se em julgados proferidos pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, coletados mediante análise no sítio eletrônico de cada um, com as seguintes palavras chaves: “dano”, “moral”, “INSS” e “União”.

“Decisão: Vistos. Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão da 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais do Estado de de Pernambuco, assim ementado: “RESPONSABILIDADE CIVIL. EMPRÉSTIMO BANCÁRIO NÃO AUTORIZADO. DESCONTO NO BENEFÍCIO. INSS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. RESPONSABILIDADE. DEVER DE INDENIZAR. RECURSO INOMINADO DO INSS IMPROVIDO – Cuida-se de Recurso Inominado interposto pelo INSS contra sentença que julgou procedente o pedido contido na inicial, condenando a autarquia ré e a instituição financeira a restituírem os valores descontados do benefício previdenciário da parte autora e ao pagamento de indenização por danos morais, no importe de R$ 3.000,00 (três mil reais).  (…)A irresignação não merece prosperar, haja vista que no que diz respeito aos fatos ensejadores dos danos morais, bem como à responsabilidade do recorrente em indenizá-los, o acórdão recorrido baseou seu convencimento amparado no conjunto fático-probatório que permeia a lide e da legislação infraconstitucional pertinente. Nesse caso, para acolher a pretensão da recorrente e ultrapassar o entendimento firmado pelo Tribunal de origem, no sentido de afastar o nexo causal verificado, seria necessário o reexame dos fatos e provas constantes dos autos e da legislação aplicada à especie, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 279 desta Corte. Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes: (…) Os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o "eventus damni" e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente público, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva imputável a agente do Poder Público que tenha, nessa específica condição, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou não, do comportamento funcional e (d) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal. Precedentes. – O dever de indenizar, mesmo nas hipóteses de responsabilidade civil objetiva do Poder Público, supõe, dentre outros elementos (RTJ 163/1107-1109, v.g.), a comprovada existência do nexo de causalidade material entre o comportamento do agente e o "eventus damni", sem o que se torna inviável, no plano jurídico, o reconhecimento da obrigação de recompor o prejuízo sofrido pelo ofendido. – A comprovação da relação de causalidade – qualquer que seja a teoria que lhe dê suporte doutrinário (teoria da equivalência das condições, teoria da causalidade necessária ou teoria da causalidade adequada) – revela-se essencial ao reconhecimento do dever de indenizar, pois, sem tal demonstração, não há como imputar, ao causador do dano, a responsabilidade civil pelos prejuízos sofridos pelo ofendido. Doutrina. Precedentes. – Não se revela processualmente lícito reexaminar matéria fático-probatória em sede de recurso extraordinário (RTJ 161/992 – RTJ 186/703 – Súmula 279/STF), prevalecendo, nesse domínio, o caráter soberano do pronunciamento jurisdicional dos Tribunais ordinários sobre matéria de fato e de prova. Precedentes. – Ausência, na espécie, de demonstração inequívoca, mediante prova idônea, da efetiva ocorrência dos prejuízos alegadamente sofridos pela parte recorrente. Não-comprovação do vínculo causal registrada pelas instâncias ordinárias” (STF – ARE: 856649 PE – PERNAMBUCO 0510812-43.2013.4.05.8300, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 24/02/2015, Data de Publicação: DJe-062 31/03/2015)

“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ERRO NO INDEFERIMENTO DA CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. NEXO CAUSAL E RESULTADO LESIVO RECONHECIDOS PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. REVALORAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. REPARAÇÃO POR DANO MORAL. 1. O indeferimento de benefício previdenciário imotivado acarreta injusta privação de verba alimentar, colocando em risco a subsistência do segurado, sobretudo em casos de pessoas de baixa renda, como é o caso dos autos. 2. A compensação por danos morais foi feita, pelo juízo sentenciante, com esteio em extensa e minuciosa análise dos elementos probatórios da dor e das dificuldades pessoais que afligiu o agravado, que mesmo comprovando a gravidade da moléstia que o acometia, teve seu benefício negado, sendo obrigado, por mais de quatro anos, a sacrificar sua saúde e bem estar trabalhando no mercado informal como vendedor ambulante, a despeito do câncer de laringe em estado avançado que apresentava. 3. Constatado o nexo de causalidade entre o ato da Autarquia e o resultado lesivo suportado pelo segurado, é devida a reparação dos danos morais. 4. Agravo Regimental do INSS desprovido”. (STJ – AgRg no AREsp: 193163 SE 2012/0128525-0, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 24/04/2014, T1 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/05/2014).

“ADMINISTRATIVO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FRAUDULENTO. DESCONTOS INDEVIDOS EM PROVENTOS DE APOSENTADORIA. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. LEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS CONFIGURADA. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO DEMONSTRADA. DANOS MORAIS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ARESTOS CONFRONTADOS. 1. A Corte de origem dirimiu a controvérsia de forma clara e fundamentada, embora de maneira desfavorável à pretensão do recorrente. Não é possível se falar, assim, em maltrato ao art. 535, II, do Código de Processo Civil. 2. Nos termos do art. 6º da Lei 10.820/03, cabe ao INSS a responsabilidade por reter os valores autorizados pelo beneficiário e repassar à instituição financeira credora (quando o empréstimo é realizado em agência diversa da qual recebe o benefício); ou manter os pagamentos do titular na agência em que contratado o empréstimo, nas operações em que for autorizada a retenção. Ora, se lhe cabe reter e repassar os valores autorizados, é de responsabilidade do INSS verificar se houve a efetiva autorização. 3. Consignado no aresto recorrido que o ente público agiu com negligência, o que resultou em dano para o autor, fica caracterizada a responsabilidade civil do Estado. 4. É indispensável para o conhecimento do recurso especial sejam apontados os dispositivos que o recorrente entende violados, sob pena de incidência, por analogia, da súmula 284/STF. 5. O conhecimento da divergência jurisprudencial pressupõe demonstração, mediante a realização do devido cotejo analítico, da existência de similitude das circunstâncias fáticas e do direito aplicado nos acórdãos recorrido e paradigmas, nos moldes dos arts. 541 do CPC e 255 do RISTJ. 6. Recurso especial conhecido em parte e não provido.” (STJ – REsp: 1260467 RN 2011/0140025-0, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 20/06/2013, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/07/2013).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Este estudo pretendeu abordar aspectos ligados ao dano moral em matéria previdenciária, visto a importância que a Previdência Social representa para a sociedade como um todo, como mantenedora de direitos fundamentais que compõe o conjunto dos direitos da personalidade e que visam, antes de tudo, assegurar a dignidade da pessoa humana.

Como podemos ver, o Dano Moral não se confunde com dor, tristeza ou aborrecimento, não obstante a lesão a direitos possa acarretar tais sentimentos nas vítimas dos atos lesivos. Afastada a teoria da dor ou alteração do estado anímico, pudemos vislumbrar o Dano Moral em sua real face: a lesão a direitos da personalidade, cuja proteção consta dos direitos fundamentais humanos, do mesmo modo, abre-se também o panorama para considerar como sujeitos que podem ser alvo de lesão aqueles que estão temporária ou permanentemente incapacitados de sentir sofrimento, como as crianças, os portadores de limitações de ordem psíquica, dentre outros.

É nesse sentido que devemos tomar a possibilidade de ocorrência de dano moral na matéria previdenciária, tema do qual tratou este trabalho.

Nele, procuramos discutir e destacar a enorme responsabilidade que tem a Previdência Social perante a sociedade, como gestora dos benefícios previdenciários, aos quais todo cidadão em atividade laboral na iniciativa privada é automaticamente inserido, devendo contribuir para o Regime Geral da Previdência Social, tornando-o, ao mesmo tempo, contribuinte do sistema e segurado. Assim, em caso de infortúnio, ou na chegada da idade avançada, as suas contribuições lhe serão revertidas na forma de benefício previdenciário.

Trata-se de um sistema que visa proteger os indivíduos em momentos de vulnerabilidade, tais como a idade avançada ou a doença. Acrescente-se, ainda que a Constituição Federal reconheceu os direitos previdenciários como direitos fundamentais, portanto, direitos que são inerentes à dignidade da pessoa humana, isto é, os direitos previdenciários são equipados aos direitos à vida, à saúde, à integridade física, a convivência social e familiar. Mais do que isso, não raro, o benefício previdenciário tem justamente o fim de contribuir para a manutenção da vida e da saúde.

Neste sentido, o trabalho procurou destacar o caráter alimentar do benefício previdenciário, que é destinado à manutenção do segurado ou de seus dependentes, razão pela qual o indeferimento não fundamentado de um pedido é tão relevante, visto que afeta diretamente as possibilidades de subsistência dos indivíduos. Por isso mesmo, tentamos destacar que os vícios que impeçam o segurado ou dependente de acessar um benefício previdenciário constituem em ofensa aos seus direitos fundamentais, podendo, não raro, afetar até mesmo as suas possibilidades de manutenção da existência.

Portanto, a Previdência acaba por assumir um dever de proteger seus contribuintes de riscos eventuais. E, nesse sentido, espera-se que esta proteção seja eficaz, e livre de vícios, em momentos tão drásticos da vida, em que a necessidade de apoio e serviços eficazes é fundamental.

Não obstante, a situação real está longe de atender ao que dela se espera e, na prática, são encontrados diversas situações de vícios no curso de processo administrativos, razão pela qual se faz necessário o ingresso com ações visando reparação dos erros e a indenização por danos morais. Ao contrário de se deparar com um tratamento adequado, célere e que atende às expectativas de auxiliar o segurado em um momento de fragilidade, a realidade encontrada é a das filas e espera intermináveis, atendimento pouco satisfatório e impessoal, dificuldade de acessar informações e serviços, dentre tantos outros entraves que tem, dentre outros resultados, contribuído para um fenômeno pouco desejável: o aumento de ações judiciais visando a concessão de benefícios previdenciários que não foram devidamente analisados pela via administrativa. O resultado é bem mais do que o inchaço do Poder Judiciário: é também retirar da Previdência Social a tarefa de cumprir algo que é sua obrigação.

Nesse diapasão, é fato que o Estado, na pessoa do INSS é primeiramente responsabilizado pelos danos morais que seus servidores venham a causar. Isto atentando, também aos princípios que devem gerir os serviços públicos como um todo. No mais, no que se refere aos servidores públicos, as medidas punitivas ligadas às práticas lesivas ao curso do processo servem-lhe de regulador de conduta, para que não se sintam incentivados a incorrer novamente em práticas que não se coadunam com aquilo que se espera dos serviços públicos, muito menos ainda quando se tem em foco o sistema previdenciário.

Assim, a obrigação de indenizar os danos morais causados a beneficiários ou dependentes cumpre a função pedagógica mesmo quando o réu é o ente abstrato Estado, uma vez que, de uma parte, a ação de regresso contribui para que o ente estatal procure garantir que os serviços prestados por seus servidores serão adequados; de outra parte, a ação regressiva, que atribuirá a responsabilidade direta do agente público que cometeu o ato lesivo fará com que ele próprio procure ter mais zelo para não incorrer no mesmo erro em situações futuras.