Interceptação telefônica face às provas ilícitas

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Resumo: A interceptação de
comunicações telefônicas surgiu como instrumento eficaz na luta contra o crime.
Assim, é necessário estudar as hipóteses em que poderá ser aceita como prova
sem ser declarada sua inconstitucionalidade e, por via de conseqüência, determinado
seu desentranhamento dos autos do processo em que foi produzida.

Sumário: 1.
Conceito; 2. Correntes doutrinárias; 3. Prova ilícita por derivação.

1. Conceito

Prova ilícita é aquela
“colhida com infringência às normas ou princípios colocados pela Constituição e
pelas leis, freqüentemente para a proteção das liberdades públicas e,
especialmente, dos direitos de personalidade e mais especificamente do direito
à intimidade” [1].

“A garantia constitucional da ação tem como objeto o direito ao
processo, assegurando às partes não só a resposta do Estado, mas ainda o
direito de sustentar suas razões, o direito ao contraditório, o direito de
influir sobre a formação do convencimento do juiz”[2].

O direito à prova engloba todo e qualquer
meio probatório ao dispor das partes. A regra é a liberdade probatória. Há,
todavia, exceções, que devem ser razoavelmente justificadas.

Abandona-se, portanto, na atualidade, a enumeração taxativa dos
tradicionais meios de prova para permitir que “se recorra a expedientes não previstos
em termos expressos, mas eventualmente idôneos para ministrar ao juiz
informações úteis à reconstituição dos fatos (provas atípicas)”[3].

Normalmente, estabelece-se uma confusão entre os termos “prova
ilegal”, “prova ilícita” e “prova ilegítima”, mas há diferenças.

A prova ilegal é o gênero, i.e., o conjunto de todas as provas obtidas
com infração às normas de direito (prova vedada).

Prova ilícita e ilegítima são espécies de prova ilegal. A primeira
viola proibição de direito material, i.e., infringe normas ou princípios postos
pela Constituição e pelas leis, a fim de proteger as liberdades públicas, os
direitos da personalidade e sua manifestação – o direito à intimidade e a
segunda infringe proibição de ordem processual.

“A prova ilícita, entre nós, não se reveste da necessária idoneidade
jurídica como meio de formação do convencimento do julgador, razão pela qual
deve ser desprezada, ainda que em prejuízo da apuração da verdade, no prol do
ideal maior de um processo justo, condizente com o respeito devido a direitos e
garantias fundamentais da pessoa humana, valor que se sobreleva em muito, ao
que é representado pelo interesse que tem a sociedade em uma eficaz repressão
aos delitos. É um pequeno preço que se paga por viver-se em estado de direito
democrático. A justiça penal não se realiza a qualquer preço. Existem, na busca
da verdade, limitações impostas por valores mais altos que não podem ser
violados , ensina Heleno Fragoso, em trecho de sua obra Jurisprudência
criminal, transcrita pela defesa. A Constituição brasileira, no art. 5o,
inc. LVI, com efeito, dispõe, a todas as letras, que são inadmissíveis, no
processo, as provas obtidas por meios ilícitos”[4].

2. Correntes doutrinárias

Nos trabalhos da Assembléia Constituinte que elaborou a Constituição
Federal de 1988, exerceu grande influência um grupo de juristas que assessorou
os congressistas. Entre eles predominava a corrente da não admissão das provas
obtidas ilegalmente. Deve-se a isto a proibição categórica do art. 5o,
LVI.

Não obstante esta proibição é
perfeitamente possível que uma prova considerada ilícita venha a tornar-se
lícita por força do princípio da proporcionalidade, corolário do Estado de
Direito e grande colaborador da repressão ao crime, devido ao caráter relativo
do princípio constitucional da inadmissibilidade das provas ilicitamente
adquiridas. Por isto tem sido admitida, entre nós, respeitando-se o princípio
da presunção de inocência, a prova ilícita, exclusivamente, para inocentar.

A jurisprudência do STF é uníssona no
sentido de que o princípio da proporcionalidade deve ser aceito somente pro
reo, mas há uma decisão isolada do STJ que admite o princípio da
proporcionalidade pro reo ou pro societate:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL
PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. ESCUTA TELEFÔNICA COM ORDEM JUDICIAL. RÉU CONDENADO POR
FORMAÇÃO DE QUADRILHA ARMADA, QUE SE ACHA CUMPRINDO PENA EM PENITENCIÁRIA, NÃO
TEM COMO INVOCAR DIREITOS FUNDAMENTAIS PRÓPRIOS DO HOMEM LIVRE PARA TRANCAR
AÇÃO PENAL (CORRUPÇÃO ATIVA) OU DESTRUIR GRAVAÇÃO FEITA PELA POLÍCIA. O INCISO
LVI DO ART. 5O DA CONSTITUIÇÃO, QUE FALA QUE ‘SÃO INADMISSÍVEIS…AS
PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO’, NÃO TEM CONOTAÇÃO ABSOLUTA. HA SEMPRE UM
SUBSTRATO ÉTICO A ORIENTAR O EXEGETA NA BUSCA DE VALORES MAIORES NA CONSTRUÇÃO
DA SOCIEDADE. A PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA, QUE É DIRIGENTE E
PROGRAMÁTICA, OFERECE AO JUIZ, ATRAVÉS DA ‘ATUALIZAÇÃO CONSTITUCIONAL’
(VERFASSUNGSAKTUALISIERUNG), BASE PARA O ENTENDIMENTO DE QUE A CLÁUSULA
CONSTITUCIONAL INVOCADA É RELATIVA. A JURISPRUDÊNCIA NORTE-AMERICANA,
MENCIONADA EM
PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NÃO É TRANQÜILA.
SEMPRE É INVOCÁVEL O PRINCIPIO DA ‘RAZOABILIDADE’ (REASONABLENESS). O
‘PRINCÍPIO DA EXCLUSÃO DAS PROVAS ILICITAMENTE OBTIDAS’ (EXCLUSIONARY RULE)
TAMBÉM LÁ PEDE TEMPERAMENTOS. ORDEM DENEGADA.”[5]

Como bem assevera José Frederico Marques, “limitações várias,
decorrentes dos princípios constitucionais de proteção a garantia da pessoa
humana, impedem que para a procura da verdade lance-se mão de meios condenáveis
e iníquos de investigação e prova (…) inadmissível é, na Justiça Penal, a
adoção do princípio de que os fins justificam os meios, para assim tentar
legitimar-se a procura da verdade através de qualquer fonte probatória”[6].

Acrescenta Ada
Pellegrini Grinover que é “inaceitável a corrente que admite as provas ilícitas
no processo, preconizando pura e simplesmente a punição daquele que cometeu o
ilícito (male captum bene retentum): significa ela, ao mesmo tempo, a prática
de atos ilícitos por agentes públicos ou por particulares e compactuar com
violações imperdoáveis aos direitos da personalidade. No Estado de Direito, a
repressão do crime não pode realizar-se pela prática de ilícitos, que são,
freqüentemente, ilícitos penais”.[7]

Se um acusado consegue demonstrar sua inocência de maneira inconteste,
mas com base em prova ilícita, tem-se inclinado a doutrina pela
não-aplicabilidade do art. 5o, LVI, CF, já que o direito de provar a
inocência se impõe sobre o interesse estatal de sancionar condutas típicas.
Além disso, não pode interessar ao Estado a condenação de um inocente em
detrimento da impunidade do verdadeiro culpado.

Encaixa-se aqui,
igualmente, a prova ilícita em legítima defesa, pois os direitos humanos
fundamentais, entre eles os direitos e garantias individuais e coletivos
consagrados no art. 5o, CF, não podem servir de escudo de proteção à
prática de atividades ilícitas e nem se prestar a afastar ou diminuir a
responsabilidade por atos criminosos, pois, desta forma, estar-se-ia
desrespeitando o Estado de Direito.

Se, v.g., uma vítima de extorsão grava sua conversa com o criminoso,
esta prova é válida, pois este invadiu a esfera de liberdades públicas da
vítima ao ameaçá-la e coagi-la e esta, em legítima defesa de suas liberdade
públicas (o que exclui a ilicitude da prova por ser causa de exclusão da
ilicitude) produziu a referida prova para responsabilizar o agente. Outro caso
é o do filho que realiza gravação de vídeo, clandestinamente, comprovando
maus-tratos por parte de seu pai e sem o conhecimento deste. Não se pode,
igualmente, objetivar a proteção da intimidade do pai agressor, pois este,
anteriormente, desrespeitou a dignidade e incolumidade física de seu filho,
que, em legítima defesa, produziu a referida prova.[8]

Neste sentido foi o voto
do Min. Moreira Alves no Habeas Corpus 74.678-1/SP: “seria uma aberração
considerar como violação do direito à privacidade a gravação pela própria
vítima, ou por ela autorizada, de atos criminosos, como diálogo com
seqüestradores, estelionatários e todo tipo de achacadores. No caso, os
impetrantes esquecem que a conduta do réu apresentou, antes de tudo, uma
intromissão ilícita na vida privada do ofendido, esta sim merecedora de tutela.
Quem se dispõe a enviar correspondência ou telefonar para outrem, ameaçando-o
ou extorquindo-o, não pode pretender abrigar-se em uma obrigação de reserva por
parte do destinatário, o que significa o absurdo de qualificar como
confidencial a missiva ou a conversa”[9].

Tal flexibilização não importa em ofensa ao princípio constitucional
da igualdade das partes, pois a acusação dispõe de recursos mais amplos que o
réu.

“Em tal perspectiva, ao favorecer a atuação da defesa no campo
probatório, não obstante posta em xeque a igualdade formal, se estará tratando
de restabelecer entre as partes a igualdade substancial. O raciocínio é hábil,
e, em condições normais, dificilmente se contestará a premissa da superioridade
de armas da acusação. Pode suceder, no entanto, que ela deixe de refletir a
realidade em situações de expansão e fortalecimento da criminalidade
organizada, como tantas que enfrentam as sociedades contemporâneas. É fora de
dúvida que atualmente, no Brasil, certos traficantes de drogas estão muito mais
bem armados que a polícia e, provavelmente, não lhes será mais difícil que a
ela, nem lhes suscitará maiores escrúpulos, munir-se de provas por meios
ilegais. Exemplo óbvio é o da coação de testemunhas nas zonas controladas pelo
narcotráfico: nem passa pela cabeça de ninguém a hipótese de que algum morador
da área declare à polícia, ou em juízo, algo diferente do que lhe houver
ordenado o ‘poderoso chefão’ local”.[10]

Antes da
Constituição de 1988, o Supremo Tribunal Federal já havia decidido três casos
eliminando as interceptações telefônicas clandestinas, posição que foi
corroborada com a advento da Carta Magna de 1988. Duas destas decisões são
referentes ao processo civil determinando o desentranhamento dos autos de fitas
gravadas clandestinamente, respectivamente em 11/nov./1977 e 28/jun./1984 e a
terceira é relativa ao processo penal, determinando, o STF, trancamento de
inquérito policial que se baseou em interceptação telefônica realizada por
particulares, esta em 18/12/1986.

Os tribunais têm
aplicado o dispositivo constitucional e o STF tem mantido sua posição de não
admissão de provas ilícitas, como se pode deferir do HC-69.912/RS, julgado em
30/jun./1993 e no julgamento da ação penal 307-3/DF contra o ex-Presidente
Collor e Paulo César Farias[11].

Necessário é ressaltar o caráter relativo do princípio constitucional
da inadmissibilidade das provas ilicitamente adquiridas.

Este caráter relativo só pode ser validamente aplicado no caso
concreto, em que se saberá qual interesse se sobreporá aos demais (princípio da
proporcionalidade). Cite-se, aqui, a sábia colocação do mestre Celso Ribeiro
Bastos: “o preceito constitucional há de ser interpretado de forma a comportar
alguma sorte de abrandamento relativamente à expressão taxativa de sua redação”[12].

A Constituição
estabelece, expressamente, que são inadmissíveis as provas obtidas por meios
ilícitos, mas não expõe a conseqüência da contrariedade de tal mandamento.
Todavia, os princípios gerais sobre a atipicidade constitucional abraçaram a
árdua tarefa de orientar o intérprete.

É cediço que, a
desobediência a um mandamento constitucional, acarreta, como sanção, no mínimo,
nulidade absoluta.  Com relação a esta
matéria, deduz-se que a aceitação de uma prova ilícita no processo importaria,
no mínimo, nulidade absoluta da prova, não podendo servir como fundamento de
decisão judicial.

Ada Pellegrini
Grinover leciona que “as provas ilícitas, sendo consideradas pela Constituição
inadmissíveis, não são por esta tidas como provas. Trata-se de não-ato, de
não-prova, que as reconduz à categoria da inexistência jurídica. Elas
simplesmente não existem como provas: não têm aptidão para surgirem como
provas. Daí sua total ineficácia”[13].

As provas
irregularmente admitidas no processo não poderão ser apreciadas em nenhuma
instância, pois não têm existência jurídica, e deverão ser desentranhadas dos
autos, conforme já determinou o STF.

Entretanto, a não
admissão, pelo STF, de provas ilícitas não tem o condão de gerar a nulidade de
todo o processo, pois como ressalta o Ministro Moreira Alves, a previsão
constitucional não afirma “que são nulos os processos em que haja prova
obtida por meios ilícitos” (voto do Min. Moreira Alves, no HC-69.912/RS,
DJU 25/mar./1994).

Poderemos
identificar três situações relativas à sentença que se baseou em prova viciada
pela ilicitude do meio com que foi obtida:

a) Se a sentença
transitou em julgado será nula e poderá ser desconstituída por revisão
criminal;

b) Se se tratar
de habeas corpus o tribunal anulará a sentença e determinará o desentranhamento
das provas viciadas;

c) Se a sentença
foi pronunciada por Júri. Esta questão desdobra-se em dois casos:

1o) A
decisão se apoiou na prova ilícita poderá ser reformada por recurso ou anulada
por habeas corpus. Neste último caso, não sendo impetrado o remédio
constitucional, o juiz Presidente não tomará qualquer providência, sendo,
porém, o veredicto dos jurados, inevitavelmente nulo.

2o)
Se, apesar de estar inserida no processo, a prova ilícita não foi levada em
consideração na pronúncia, o Presidente ordenará seu desentranhamento antes que
os jurados dela tomem conhecimento. Observe-se que, se a ela se fizer qualquer
referência no plenário, o juiz deverá dissolver o Conselho de Sentença.

Em síntese, se a sentença se basear em prova obtida por meio ilícito,
será nula, todavia, não o será se o juiz motivá-la em razões que provem que ela
não foi a única prova que fundamentou sua decisão ou que chegaria ao mesmo
convencimento independentemente da sua existência. Esta a orientação do Supremo
no HC 73.461 julgado em 11-06-96, do qual foi o relator o Min. Octavio Galotti:
“se as provas que serviram de base à sentença e ao
acórdão foram obtidas sem auxílio dos elementos informativos fornecidos pela
escuta telefônica, não há falar em nulidade da condenação. Hipótese em que não
se aplica a doutrina dos ‘frutos da árvore envenenada’ ”[14].
No mesmo sentido o HC-74.441/SP: “A escuta telefônica, prova ilicitamente
obtida, nenhuma influência exerceu, no caso, na formação do convencimento do
Magistrado de 1o grau e do Tribunal prolator do acórdão impugnado,
já que se basearam em outros elementos de prova, validamente recolhidos, sendo
certo, ademais, que as investigações policiais tiveram início com base em
denúncia anônima e não com a escuta referida. Nulidade inexistente.”[15]

Cite-se
o voto do Min. Ilmar Galvão, afirmando a interceptação telefônica, in casu, como subsidiária e ineficaz, não sendo possível atribuir-lhe o poder de
invalidar o processo e conseqüentemente a sentença condenatória.

Corrobora este entendimento o expresso a
seguir:

“EMENTA: HABEAS CORPUS. PROVA ILÍCITA. ESCUTA TELEFÔNICA. FRUITS OF THE POISONOUS TREE. NÃO-ACOLHIMENTO.
Não cabe anular-se a decisão condenatória com base na alegação de haver a
prisão em flagrante resultado de informação obtida por meio de censura
telefônica deferida judicialmente. É que a interceptação telefônica – prova
tida por ilícita até a edição da Lei nº 9.296, de 24.07.96, e que contaminava
as demais provas que dela se originavam – não foi a prova exclusiva que
desencadeou o procedimento penal, mas somente veio a corroborar as outras
licitamente obtidas pela equipe de investigação policial.”[16]

Sendo a prova vedada, entretanto,
fundamento da decisão, impossível é a aceitação do processo, salvo em benefício
da defesa, pois há que se prestigiar o bem de interesse público consistente na
paz social.

Isto posto, é evidente a dificuldade de
se chegar a conclusões definitivas a respeito da efetividade da inadmissão das
provas ilícitas, que só poderá ter orientação fixa diante do caso concreto que
se nos apresentar.

A decisão da nossa Corte Suprema
no HCQO-74.299/SP anulou o processo criminal, “com base no voto do relator, a
partir do entendimento de que toda a persecução criminal havia resultado de
escuta telefônica ilícita”[17].

Diametralmente oposto foi o voto
do Ministro Moreira Alves no HC-69.912/RS, j. 30/jun./1993 quando, referindo-se
ao art. 5o, LVI, CF, afirma que “não diz esse dispositivo que são
nulos os processos em que haja prova obtida por meios ilícitos. Portanto, se
num processo houver provas lícitas e ilícitas, a ilicitude destas não se
comunica àquelas para que se chegue à absolvição por falta de provas, ou se
anule o processo pela ilicitude de todas as provas produzidas”.

3. Prova ilícita por derivação

Esta é outra questão que gera
controvérsias, segundo a qual o processo com prova ilícita ressente-se de
nulidade totalmente ou somente sobre os atos subsequentes à produção da
famigerada prova.

“O problema das provas ilícitas por derivação, por uma imposição
lógica, só se coloca nos sistemas de inadmissibilidade processual das provas
ilicitamente obtidas. Concerne às hipóteses em que a prova foi obtida de forma
ilícita, mas a partir da informação extraída de uma prova obtida por meio
ilícito. É o caso da confissão extorquida mediante tortura, em que o acusado
indica onde se encontra o produto do crime, que vem a ser regularmente apreendido;
ou da interceptação telefônica clandestina, pela qual se venham a conhecer as
circunstâncias que, licitamente colhidas, levem à apuração dos fatos.”[18]

É o caso, v.g., da
interceptação telefônica através da qual a polícia descobre um esquema de
tráfico de drogas com nomes de envolvidos, local que o objeto do crime será
repassado etc. A gravação, sem dúvida constituiria prova ilícita e seria
excluída do rol probatório do processo.

Mas, e o flagrante dos envolvidos no delito, seria válido?

Ao nosso ver, não, pois o bem jurídico tutelado (a intimidade) seria,
igualmente, atingido. E, além disso, a interceptação não teve fulcro em ordem
judicial.

Isso decorre do fato de que “a regra da exclusão é aplicável a toda
prova maculada por uma investigação inconstitucional” [19].
É a conhecida teoria dos frutos da árvore envenenada, doutrina de procedência
norte-americana segundo a qual se não for
possível o acesso a outras provas sem o apoio da prova ilícita as demais ficam
contaminadas pela ilicitude desta, i.e., o vício de origem se tranfere para as
demais provas.

Mas a admissão dessa teoria não constitui proibição absoluta da
utilização de elementos derivados da prova ilícita, visto que tem encontrado
limitações na doutrina nacional, estrangeira e pela própria Corte Suprema
norte-americana. São eles: independent source (quando a prova ilícita não é
absolutamente determinante para a descoberta da prova derivada, i.e., se entre
elas não houver conexão de causa e efeito); inevitable discovery (quando a
prova seria, inevitavelmente, descoberta por investigação legal); purged taint
(quando for possível distinguir o meio de obtenção da prova secundária da
ilegalidade inicial).

A nossa Constituição relegou à doutrina e
jurisprudência a disciplina a respeito da prova ilícita por derivação, só tendo
manifestado seu posicionamento expresso quanto à inadmissão da prova ilícita.

Com efeito, de nada adiantaria vedações à admissibilidade de prova se,
por via derivada, informações colhidas através de condutas atentatórias ao
ordenamento, pudessem servir ao convencimento do juiz.

“Decorrendo as demais provas do que levantado via prova ilícita,
tem-se a contaminação daquelas, motivo pelo qual não subsistem.”[20]

A existência de uma prova ilícita no processo não anula todo o feito,
como bem ressaltou o min. Moreira Alves no HC 69.912-0/RS, DJU 25/03/1994.
Neste caso, será mister demarcar as conseqüências da inadmissibilidade de tal
prova, determinando se todas as provas que dela procederam serão contaminadas
ou se apenas a prova obtida com infringência ao direito material será excluída.

“As provas obtidas por meios ilícitos
contaminam as que são exclusivamente delas decorrentes; tornam-se inadmissíveis
no processo e não podem ensejar a investigação criminal e, com mais razão, a
denúncia, a instrução e o julgamento (CF, art. 5º, LVI), ainda que tenha
restado sobejamente comprovado, por meio delas, que o Juiz foi vítima das
contumélias do paciente. Inexistência, nos autos do processo-crime, de prova
autônoma e não decorrente de prova ilícita, que permita o prosseguimento do
processo.”[21]

O STF decidiu, por força dos votos dos Ministros Carlos Velloso, Paulo
Brossard, Sydney Sanches, Néri da Silveira, Octávio Gallotti e Moreira Alves,
no referido Habeas Corpus, pela admissibilidade das provas derivadas das
ilícitas[22].

O julgamento do referido HC 69.912/RS, indeferiu, inicialmente, a
ordem por maioria de 6 votos a 5, entendendo que a ilicitude da prova ilícita
não se comunica às provas derivadas foi, posteriormente, anulado pela
declaração de impedimento de um dos Ministros. Foi realizado novo julgamento,
no qual foi deferida a ordem pelo empate, já o Regimento Interno do STF (art.
150, §3o) determina que o empate favorece o paciente, decidindo-se,
portanto, pela contaminação das provas derivadas das ilícitas (teoria dos
frutos da árvore envenenada)[23].
In verbis:

“… NÃO OBSTANTE, INDEFERIMENTO
INICIAL DO HABEAS CORPUS PELA SOMA DOS VOTOS, NO TOTAL DE SEIS, QUE, OU
RECUSARAM A TESE DA CONTAMINAÇÃO DAS PROVAS DECORRENTES DA ESCUTA TELEFÔNICA,
INDEVIDAMENTE AUTORIZADA, OU ENTENDERAM SER IMPOSSÍVEL, NA VIA PROCESSUAL DO
HABEAS CORPUS, VERIFICAR A EXISTÊNCIA DE PROVAS LIVRES DA CONTAMINAÇÃO E
SUFICIENTES A SUSTENTAR A CONDENAÇÃO QUESTIONADA; NULIDADE DA PRIMEIRA DECISÃO,
DADA A PARTICIPAÇÃO DECISIVA, NO JULGAMENTO, DE MINISTRO IMPEDIDO (MS 21.750,
24.11.93, VELLOSO); CONSEQÜENTE RENOVAÇÃO DO JULGAMENTO, NO QUAL SE DEFERIU A
ORDEM PELA PREVALÊNCIA DOS CINCO VOTOS VENCIDOS NO ANTERIOR, NO SENTIDO DE QUE
A ILICITUDE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA – A FALTA DE LEI QUE, NOS TERMOS
CONSTITUCIONAIS, VENHA A DISCIPLINÁ-LA E VIABILIZÁ-LA – CONTAMINOU, NO CASO, AS
DEMAIS PROVAS, TODAS ORIUNDAS, DIRETA OU INDIRETAMENTE, DAS INFORMAÇÕES OBTIDAS
NA ESCUTA (FRUITS OF THE POISONOUS TREE), NAS QUAIS SE FUNDOU A CONDENAÇÃO DO
PACIENTE.”

Esta é a orientação do STF no
HC-72.588/PB:

“… 3. As provas obtidas por meios ilícitos
contaminam as que são exclusivamente delas decorrentes; tornam-se inadmissíveis
no processo e não podem ensejar a investigação criminal e, com mais razão, a
denúncia, a instrução e o julgamento (CF, art. 5º, LVI), ainda que tenha
restado sobejamente comprovado, por meio delas, que o Juiz foi vítima das
contumélias do paciente. 4. Inexistência, nos autos do processo-crime, de prova
autônoma e não decorrente de prova ilícita, que permita o prosseguimento do
processo.”[24]

É importante observar que, “pela apertada margem de um voto, a atual
posição do Supremo é pela inadmissibilidade das provas ilícitas por derivação”[25],
sendo suficiente, v.g., a
aposentadoria de um Ministro favorável à inadmissão de tais provas para que o
posicionamento jurisprudencial possa se alterar[26].

Diante de todas estas considerações, fica
uma indagação: a doutrina dos “frutos da árvore venenosa” não seria um fator de
ampliação das perspectivas para infratores atuais e potenciais de escapar às
sanções cominadas em lei gerando uma onda de impunidade devida à expansão da
criminalidade organizada?

Esta é, sem dúvida, uma questão, muito difícil de responder. Não se
deve, todavia, olvidar a colocação do mestre José Carlos Barbosa Moreira que
ressaltou “a enorme dificuldade que sentimos em aderir a uma escala de valores
que coloca a preservação da intimidade de traficantes de drogas acima do
interesse de toda a comunidade nacional (ou melhor: universal) em dar combate
eficiente à praga do tráfico – combate que, diga-se de passagem, é também um
valor constitucional, conforme ressalta da inclusão do ‘tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins’ entre os ‘crimes inafiançáveis e insuscetíveis de
graça ou anistia’ (art. 5o, nº XLIII)”[27].

 

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Notas:

[1] GRINOVER, Ada
Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As Nulidades do Processo Penal. 6a
ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 131.

[2] GRINOVER, Ada
Pellegrini; CINTRA, Antônio Carlos de Araújo e DINAMARCO, Cândido R. Teoria Geral do Processo. 4a
ed., São Paulo: Ed. Malheiros, 1996, p. 256.

[3] MOREIRA, José
Carlos Barbosa. A Constituição e as provas ilicitamente obtidas. Revista Forense. Rio de Janeiro: Editora
Forense, n° 337: 125-134, jan./fev./mar. 1997, p. 125.

[4] STF, Ação
Penal 307-3-DF, Plenário, rel. Min. Ilmar Galvão, DJU, 13/10/1995.

[5] STJ, 6a Turma, HC-3.982/RJ, Rel. Min.
Adhemar Maciel, j. 05/dez./1995, DJU 26/fev./1996.

[6] MARQUES, José
Frederico. Elementos de direito
processual penal
. 2a ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 1965,
p. 294.

[7] GRINOVER, Ada
Pellegrini. Liberdades públicas e
processo penal
. 2a ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982,
p. 150.

[8] MORAES,
Alexandre de. Direitos Humanos
Fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1o a 5o
da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência
.
2a ed., São Paulo: Atlas, 1998, 3 v, p. 261.

[9] STF, HC
74.678-1/SP, 1a Turma, Rel. Min. Moreira Alves, votação unânime, DJ
15/jul./1997.

[10] José Carlos
Barbosa Moreira, op. cit., p. 128.

[11] Rel. Min.
Ilmar Galvão, j. 07/dez./1994, DJU 13/out./1995.

[12] BASTOS, Celso
Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Comentários
à Constituição do Brasil
. São Paulo: Saraiva, 1989, 2 v., p. 273.

[13] Ada
Pellegrini Grinover Antônio Scarance Fernandes e Antônio Magalhães Gomes Filho,
op. cit., p. 141.

[14] Informativo
35, STF de 10 a
14-06-96.

[15] DJU,
09/10/1998, p.2.

[16] HC-74.599/SP,
1a Turma, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 03/dez./1996, DJU 07/fev./1997.
No mesmo sentido: RHC-72.463/SP, DJU 29/09/1995.

[17] 2a
Turma, Rel. Min. Néri da Silveira, votação unânime, j. 13/maio/1997, DJU
15/ago./1997.

[18] AVOLIO, Luiz
Francisco Torquato. Provas ilícitas.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 66-67.

[19] GOMES FILHO,
Antonio Magalhães. Proibição das Provas Ilícitas na Constituição de 1988.
MORAES, Alexandre de  (coord.). Os 10 anos da Constituição Federal. São
Paulo: Atlas, p. 249-266, 1999, p. 264.

[20] HC-74.299/SP
– 2a Turma – Rel. Min. Marco
Aurélio.

[21] HC-72.588/PB – Tribunal Pleno – Rel. Min. Maurício
Corrêa – j. 12/06/1996, DJU 04/08/2000.

[22] HC 69.912/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sepúlveda
Pertence, Rel. p/ acórdão Min. Carlos Velloso, j. 30-06-1993, DJU 26/out./1993.

[23] HC
69.912-0/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 16-12-1993, DJU
25/mar./1994.

[24] Tribunal
Pleno, Rel. Min. Maurício Corrêa, por maioria
(vencidos os Mins. Carlos Velloso, Octávio Gallotti, Sydney Sanches, Néri da
Silveira e Moreira Alves), j. 12/jun./1996, DJU 04/ago./2000. No mesmo
sentido: HC-73.351/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão; HC-73.461/SP, Rel. Min. Octávio
Gallotti.

[25] CAPEZ,
Fernando. Curso de Processo Penal. 6a
ed., São Paulo: Saraiva, 2001, p. 32.

[26] O Direito
alemão admite como válida a prova derivada da ilícita.

[27] José Carlos
Barbosa Moreira, op. cit., p. 134.

 


 

Informações Sobre o Autor

 

Eveline Lima de Castro

 

Acadêmica de Direito da Universidade de Fortaleza e Bolsista do Programa de Bolsas de Iniciação Científica, com o tema “Interceptação de Comunicações Telefônicas segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal”, sob a orientação do professor mestre Marcus Vinícius Amorim de Oliveira.

 


 

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