O aval e a meação do cônjuge

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Sumário: 1-
Introdução. 2- O aval e a fiança. 3- Do artigo 263 do CC. e sua interpretação.
4- Do caráter principaliter da dívida de Aval. 5- A jurisprudência. 6-
Conclusões.

1- Introdução

É pouco crível, mas em um tempo não muito distante os direitos de homens
e mulheres eram bastante dispares. Na vigência do direito reinícola, tinha o
marido sobre a mulher e filhos potestas
nec et vi
, considerando-os como quase se coisas fossem. Este quadro muito
evoluiu e inobstante permaneçam alguns bolsões legislativos nos quais ainda se
vislumbram resquícios destes tempos, como é exemplo o nosso Código Civil, ainda
com muitos dispositivos tornados vetustos e inaplicáveis frente à disciplina
constitucional.

Mas com a igualização dos direitos dos homens e das mulheres, preceito
hoje constante do artigo 5º, caput e inc. I, da CF/88, ovas demandas surgem
versando o exercício dos direito reconhecidos à mulher e mesmo passam a existir
demandas onde o cônjuge[1]
varão pleiteia a defesa de sua meação haja vista a atividade profissional da
esposa.

Interessa-nos, nesta ordem de idéias, a situação do aval frente à
meação do cônjuge, eis que começa a repontar na jurisprudência uma tendência de
atribuir o ônus ao credor de demostrar 
que dívida reverteu em benefício do outro cônjuge, invertendo a tradição
de nosso Direito. O aval e a meação do conjugue é o nosso tema. 

2- O aval e a fiança

Qualquer negócio de cunho econômico envolve em certa medida risco. Por
outro lado a máxima produtividade, maior produtividade e eficiência e conseqüentemente
maior lucro, dependem, na moderna economia de mercado, da previsibiliadade.
Destarte, a incerteza é fator que conspira contra os fins do modelo econômico
ocidental. Em tal circunstância, o risco é um ator indesejável e deve-se buscar
formas de redução ou eliminação da sua influência.

O desenvolvimento econômico e do trato negocial concebeu várias formas
de atenuação ou eliminação do risco, dentre as quais ressaltam-se os mecanismos
de garantia oriundos de negócios acessórios, celebrados no intuito de prover de
garantias uma avença a cujo inadimplemento estão ligados, pois este é o fator
de eficacização pratica destas garantias. As garantias poderão ser reais ou
fidejussórias. Nas primeiras existe obrigação de caráter pessoal. No segundo
caso, a obrigação é real, criando-se direito de seqüela  e preferência próprios dos direitos reais.

Duas, basicamente, são as formas de garantia fidejusssória,
materializadas no aval e na fiança. Embora ambas representem garantias
pessoais, ocorrem certas diferenças oriundas da natureza diversa que possuem. O
aval é de natureza comercial, ao contrário da fiança, que é de direito civil.
Como sabido, o direito comercial se pauta pela celeridade própria das relações
mercantis, defluindo deste fato outras diferenças entre ambos. Por isso, o aval
não carece da outorga uxoria do cônjuge, requisito cuja ausência pode redundar
em nulidade ou anulabilidade da fiança[2].
Da mesma forma, o aval, ao contrário da fiança, não comporta o beneficum excussionis, ou benefício de
preferência sobre os bens do devedor principal.

Especificamente no que tange ao direito sucessório, o artigo 263, inc.
X do Código Civil só faz referência á fiança, não  ao aval. Surge daí a pergunta, estaria o aval
excluído ex lege  da comunhão patrimonial mesmo ante sua
ausência no rol dos incisos do artigo 263? A resolução desta importante questão
perpassa pela correta inteligência do artigo em comento.

3- Do artigo 263 do CC.  e sua interpretação.

Em primeira plana, há que se considerar o artigos 262 e 263 do Código
Civil. O artigo 262, iniciando as tratativas acerca do regime da comunhão
universal de bens, estatui, litteris:  ” Art. 262– O regime da comunhão universal 
importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges
e suas dívidas passivas, com exceção dos artigos seguinte
s;”

Nos doze incisos que se seguem, dentro da disciplina do artigo 263,
cujo caput peremptoriamente afirma incomunicáveis os bens que elenca, em nenhum
momento se fez referência a avais, sendo o caso mais próximo o da fiança, que
consta do inciso X: ” X
A fiança prestada pelo marido sem outorga da mulher ( art. 178, § 9º. nº 1,
alínea “b”, e 235, nº III)”.

O artigo 235 do Código Civil, estabelece, de seu turno:       “Art.235– O marido não pode, sem o consentimento da mulher, qualquer que seja o
regime de bens:(…)III- Prestar
fiança ( arts. 178, § 9, nº I, “b” e 263, inc. 9º)”.

Verifica-se que o legislador não fez menção em momento algum à
limitação quanto à prestação de fiança. À luz da hermenêutica, as enumerações
não meramente exemplificativas têm função de excluir as hipóteses ali não
contempladas. A lição é velha e vem da melhor doutrina, pois “quod legis nom distinguit, nec nos
distinguire debemus”
.

Mas também na doutrina, tanto quanto se trata de direito de família
como de direito sucessório, a fiança é que surge e não o aval. Assim,
exemplificativamente, Pontes de Miranda
leciona
: ” A regra geral é que se comunicam todas as dívidas e demais
obrigações contraídas na constância da sociedade conjugal pelo marido, por
ambos os cônjuges ou pela mulher nos casos em que ela o pode fazer”[3].

Arnaldo Rizzardo, afirma
que: ” Não se aplica ao aval a norma do artigo 235, inc. III, e a do
artigo 248, inc. III do Código Civil, ou seja, válida é a garantia ou o ato de
vontade que pessoa casada presta sem o assentimento do cônjuge. Mas a execução
para cobrir o valor exigido não pode ser suportada por mais da metade dos bens
do casal, se o outro consorte manifestar o seu direito  no curso do processo. (…). O aval não é
considerado nulo, É ele válido e inatacável, mesmo sob o regime de comunhão de
bens e independentemente de licença do outro cônjuge. Apenas emerge da situação
a possibilidade de ingresso da medida de embargos de terceiro para salvaguardar
a metade do patrimônio”.[4]

Na seara específica do direito sucessório, a lembrança é da autorizada
doutrina de Carlos Maximiliano:
“Embora alguns bens ou a maioria hajam sido trazidos à sociedade conjugal
pela mulher, todavia responde a fortuna do casal pelas dívidas contraídas pelo marido“.[5]
Segue adiante o autor elencando as hipóteses de não comunicação, fazendo,
então, menção à fiança, não ao aval. Ainda que escrito a quase cinco décadas,
continua atual esta lição: a dívida de aval se comunica. 

Dir-se-á, em desabono de uma interpretação legal, que os tempos são
outros e que a doutrina invocada, assim como o CC encontram-se ultrapassados.
Ora, temos o Estatuto da Mulher casada, Lei 4.112/62 a demonstrar o contrário.
Podendo, não fez alteração para incluir o aval embora ele já existisse, o que
de resto não é de surpreender, tendo em linha de conta sua natureza mercantil.
Observe-se que a opinião Rizzardo é
bastante recente. Segundo ali se vê, diferentemente da fiança, o aval não se
tem por nulo ou anulável, mas simplesmente se impede que a meação seja atingida
se, veja-se bem, se a parte  prejudicada
manifestar seu inconformismo via embargos. Sem a oposição manifesta, o que vige
é a presunção de benefício comum. Aliás, a circunstância de não se invalidar o
aval acresce-se ao fato de não operar  a
incomunicabilidade ipso iure, para
reforçar as diferenças entre aval e fiança, afastando que apliquemos mesmos
princípio a ambos.      

É preciso que se repise que onde o legislador não fez distinção não é
lícito ao interprete e aplicador fazê-lo. Não previsto o aval no rol exaustivo
do artigo em questão, não se pode  criar
uma hipótese de incidência ao arrepio da letra da lei. Há aqui que se invocar o
magistério de Carlos Maximiliano acerca da interpretação do direito
excepcional. É na palavra do mestre que encontramos subsídio para descortinar a
pertinência da colocação da disposição do artigo 263 entre as norma de direito
excepcional. Diz ele:” Consideram-se excepcionais, quer estejam insertas
em repositórios de Direito Comum, quer se achem nos de Direito Especial, as
disposições: (…)  d) subtraem bens às
normas de Direito comum ou de Direito Especial, com estabelecer isenções a
impostos ou outra maneira qualquer”.[6] Em
outro trecho adverte: ” Também se
usa de exegese rigorosa: a) quando texto, entendido nos termos latos em que foi
redigido, contradita outro preceito de lei, ou do ato ajuizado
; …”[7]              

Ora, é certo que a norma do artigo 263, e todos os seus incisos,
estabelece uma exceção ao princípio do artigo antecedente, o qual, por sua vez,
estabelece a regra de comunicabilidade. Logo, as disposições do artigo 263
carecem ser interpretadas restritivamente.

Por outro lado, há que se complementar o raciocínio antecedente
fazendo menção à interpretação a contrario
sensu
. Decorre ele da natureza restritiva e enunciativa do artigo 263,
significando que previstas somente estas hipóteses (as do artigo 263) estão, a contrario sensu, interpretações a
aplicações do Direito que impliquem, em interpretação ou aplicação desbordante
da lei, na obtenção de um resultado prático equivalente a uma interpretação
extensiva dos dispositivos excepcionais.

Considerar-se incluído o aval quando o legislador não o fez é atingir
um fim não visado pela lei pois ” Ubi
lex voluit dixit, ubi noluit tacuit
“.(
quando a lei quis determinou; sobre o que não quis, guardou silêncio). O rol
não é meramente exemplificativo, é exaustivo, e “contra legem facit, quid id facit, quod 
lex prohibet: in fraudem vero, qui slvis verbis legis, sententiam ejus
circumvenit
“.( Procede contra a
lei quem faz o que a lei proíbe; age em fraude da mesma o que respeita as
palavras do texto e contorna, ilude a objeção legal).

Pelo que, opinamos que o aval comunica-se salvo prova em contrário a
cargo do interessado no afastamento. .

4- Do caráter principaliter da dívida de Aval

É imprescindível que façamos uma observação acerca do caráter principaliter da dívida de aval em
contraposição á divida oriunda da fiança. A fiança, bem o sabemos, é acessória,
e comporta o benefício de ordem, requerendo, ex vi dos dispositivos por nós já referidos, ao outorga uxória, e
frente ao texto da Constituição Federal,
art. 5º caput e inc. I
, autorização marital pena de nulidade ou
anulabilidade, já que o tema quanto á natureza do vício ainda é motivo de
discussão doutrinária e jurispudencial.

Mas o aval, ao revés obriga em caráter principaliter o avalista, não comportando beneficium excussionis e não carecendo de autorização do outro
cônjuge. Isto é de maior importância para perquirirmos da extensibilidade ou
não da ratio legis da
incomunicabilidade da fiança ao aval, porque se o aval ostente natureza diversa
da dívida de fiança, se quanto a ele os requisitos se abrandam, então é certo
que o aval é uma dívida como outra qualquer, e portanto comunica-se. 

Destarte, para a fiança o legislador previu sanção de nulidade ou
anulabilidade ( ?), como efeito da não anuência do outro cônjuge. O mesmo não
ocorre com o aval. Logo é de se observar uma diferença ontológica entre os
institutos, verificável no diferenciado tratamento a que estão sujeitos.  Natureza mercantil do aval lhe imprime um
cunho todo próprio, não sendo lícito fazer tábula rasa das diferenças
existentes entre o aval e a fiança.

O aval, funciona como dívida comum do cônjuge e a teor do artigo 262,
tais dívidas são absolutamente comunicáveis. Esta a regra, a exceção é a
incomunicabilidade e como tal a devemos interpretar e aplicar poiso aplicador
da lei não pode se irrogar a condição de legislador em um sistema de separação
rígida de poderes como o que adotamos. 

5- A jurisprudência

Consideremos, à guiza de argumentação, que seja admissível a criação
de uma incomunicabilidade no caso do aval. Sim, ad argumentantum tantum, porque não há base para a não aplicação da
lei e a contrario sensu para o afastamento de tudo quanto a contrarie. Tal
possibilidade ( de extensão) criou-se por obra da jurisprudência, mas note-se
bem, a jurisprudência admite condicionadamente a comunicação. Destarte o que
ilumina a jurisprudência é a equidade. Segundo os argumentos dos prosélitos da
corrente que admite a comunicabilidade, o fato de o aval implicar uma oneração
ao patrimônio não haveria substancial diferença de resultados  práticos entre a concessão de aval ou fiança
no patrimônio. No entanto, haja vista a natureza comercial da figura do aval a
equiparação entre ambos não se faz pura e simplesmente.

O que se defende é que  no aval
a exclusão não se opera ipso iure,
mas sim resultará do afastamento de uma presumptio
hominis,
que opera considerando que em regra o aval traz benefício para a
família, e, portanto, comunica-se. Estabelece-se assim uma regra: o aval se
comunica ao patrimônio do cônjuge que não o prestou , casado sob o regime da
comunhão universal, porque, em regra, gera benefício à família, cabendo ao
interessado afastar a presunção mediante o aporte de suporte probatório
suficiente. Não cumprindo o ônus de provar que não resultou benefício, valerá o
quod plerunque fit, ou seja, a
presunção de que gerou benefício para a família entra em linha de conta para
determinar a comunicação ex artigo
262 do CC.

Na jurisprudência, embora as opiniões estejam divididas, havendo
inclsive julgamentos no Superior Tribunal de Justiça transferindo o ônus de
comprovar que o aval reverteu em benefício da família ao credor, a tese
contrária, por nós esposada encontra acolhida conforme se vê em julgamento do
TARGS assim ementado: “Embargos de terceiro. Aval. Em regra, e de
exigir-se a embargante a prova de não haver a contração do débito beneficiado a
família ou a patrimônio comum. consagra a jurisprudência dominante a presunção
relativa, e, assim, elidível. A princípio, o aval constitui ato de favor,
cedendo ante prova em sentido contrario, ausente. Meação. apura-se em todos e
em cada um dos bens do patrimônio comum, mesmo que a penhora seja inferior a
metade desse patrimônio. deram provimento. (apc nº 189018922, Quinta Câmara
Cível, TARGS, relator: des. Paulo Augusto Monte Lopes, julgado em 18/04/1989).

No mesmo diapasão:” Embargos de terceiro. Meação. Presumem-se em
beneficio do casal as dividas contraídas pelo marido no regime da comunhão
universal. Inteligência do artigo 3 da lei n.4121 e dos artigos 246 e 262 do
Código Civil. (Apc nº 187049960, Quarta Câmara Cível, TARGS, relator: des.
Érico Barone Pires, julgado em 01/10/1987)”

No STJ, julgamentos mais recentes como o RESP 282753/SP, julgado em
16/11/2000, cuja ementa é a seguinte: “Processo civil e civil. Execução.
Penhora. Meação da mulher. Dívida. Contraída pelo marido.
Benefício da família. Inclusão na execução. Ônus da prova. precedentes. recurso
provido.

I – A meação da mulher casada não responde pela
dívida contraída exclusivamente pelo marido, exceto quando em benefício da
família.

II – É da mulher o ônus de provar que a dívida contraída pelo marido
não veio em benefício do casal, não se tratando, na espécie, de aval.”[8]

Também o
RESP 161002/RS,de 02/03/1999, onde a matéria é versada, embor atenah sido
improvido o recurso por outros motivos: “Embargos de Terceiro – Mulher
CasadaAval dado pelo marido
-Ausência de prequestionamento dos temas versados nos paradigmastrazidos para
comprovar dissídio jurisprudencial – Recurso especial não conhecido.

I –
Compete à mulher do avalista executado provar que a dívida não foi contraída em
benefício da família, para efeito de exclusão da meação da
penhora, quando o aval tenha sido dado em favor de sociedade por quotas junto à
qual o varão-executado era sócio.

II – No
caso concreto, entretanto, verifica-se que tais discussões, sobre ser ou não o
marido sócio da empresa avalizada ou a quem cabe o ônus da prova, não constaram
da decisão recorrida, que limitou-se a dizer que por dívidas de natureza
cambial, assumidas por apenas um dos cônjuges o outro não deve responder, segundo
a legislação que cita, e embargos declaratórios não foram opostos com o intuito
de colher a manifestação do Tribunal “a quo” sobre tais temas.
Ausência de prequestionamento que inviabiliza a comprovação do dissídio
jurisprudencial.

III –
Recurso Especial não conhecido.”[9] 

Desta
forma, verificamos e que, mesmo surgindo julgados em posicionamento contrário,
a indicar uma mudança, ainda existem julgados que preconizam que o ônus
probatório é do cônjuge ou do companheiro.

6- Conclusões

Sem embargo do peso das opiniões em contrário, firmamos posição pela
comunicabilidade da dívida do aval, de modo a imputar-se na meação do cônjuge
ou companheiro até que se prove o contrário, ou seja, que a dívida não reverteu
em benefício da família ou do cônjuge o companheiro interessado na sua exclusão
de sua meação pela não comunicabilidade. 

A adoção de um posicionamento protetivo, revertendo o ônus probatório
para o credor, não encontra respaldo no nosso Direito, cuja tradição sempre
pugnou em sentido contrário. Estamos frente a direitos de cunho patrimonial,
portanto disponíveis, não podendo o julgador irrogar-se a posição de procurador
ad hoc da parte prejudicada. Por
outro lado, nem se diga que estamos frente ama regra de direito público e, via
de conseqüência cogente, pois alei faz menção à fiança e não ao aval.

Nem mesmo seria lícita uma interpretação extensiva do dispositivo,
porque a natureza do aval é diferente da fiança e não estão presentes os mesmo
elementos de modo a que se pudesse afirmar que as hipótese são idênticas,
clamando, por isso, igual disciplina. De fato, o direito comercial, mormente
nos tempos em que vivemos, pauta-se pela celeridade e a possibilidade de ter o
credor de produzir  “diabolica probatio” não só
representaria um grave entrave às relações comerciais, como reduziria a
utilidade do aval, que certamente seria substituído por outro meio de garantia
com igual feição mas sem a restrição que se lhe teria aposto.

Logo, a nosso ver, permanece a possibilidade de afastamento da
comunicação da dívida de aval se comprovado que não reverteu em benefício da
família ou do cônjuge ou companheiro como medida de justiça e eqüidade. Porém,
a prova de dita circunstância cumpre ao interessado e não ao credor.

 

Bibliografia

COLOMBELLI MEZZOMO, Marcelo; A União Estável frente ao
Direito Sucessório, Exegese das Leis 8.971/94 e 9.278/96, in página do Curso de
Direito da UFSM na internet, endereço http//: www. ufsm.br/direito. 

MAXIMILIANO, Carlos; 
Direito das Sucessões,  Freitas
Bastos,1958, 3º volume.

__________. Hermenêutica e Aplicação do Direito, Forense, 11º ed.
1991.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti; Tratado de Direito Privado,
Borsói, 1955, t. VIII.

RIZZARDO, Arnaldo; Direito
de Família, Aide, 1994, v. I.

Notas:

[1] A referência à cônjuge evidentemente também  inclui o companheiro, já que a união estável
foi constitucionalmente prevista no artigo 226 da CF bem como nas leis 8.971/94 e 9.278/96.  Escrevendo sobre o
assunto (A União Estável frente ao
Direito Sucessório, Exegese das Leis 8.971/94 e 9.278/96
), afirmamos
referentemente ao artigo 226 da CF: Destarte, se pode inferir por uma simples
leitura dos dispositivos constitucionais pertinentes que: 1) A Constituição
reconhece, em condições de igualdade com o casamento, a União Estável. 2)
A união estável não é equivalente do casamento, mas concede os mesmos direitos.
3)
O Estado pretende a conversão da união estável em casamento. 4)
A União Estável não pode conferir mais direitos do que o casamento o que seria
um contrasenso e violaria o artigo 226, §
3, in
fine, da CF/88″.
 

[2] A conseqüência da ausência de outorga uxória ou autorização
marital, se nulidade ou anulabilidade, anda não foi totalmente pacificada  De nossa parte, perfilhamos posição pela
anulabilidade e não pela nulidade já que trata-se de direito patrimonial
disponível.

[3] Tratado de Direito Privado, Borsói, 1955,t. VIII, § 898, p.
311.

[4] Direito de Família, Aide, 1994, v. I, p. 217

[5] Direito das Sucessões, 
Freitas Bastos, 3º volume, § 1518, p. 373

[6] Hermenêutica e Aplicação do Direito, Forense, 11º ed. 1991,
p. 230

[7] Op. cit, p. 205

[8] 4ª Turma, DJ de 18/12/2000, pg. 00210, Min. Sálvio de
Figueiredo Teixeira.

[9]  3ª Turma, DJ de
10/05/1999, pg. 00167, Min. Waldemar Zveiter.


Informações Sobre o Autor

Marcelo Colombelli Mezzomo

Juiz de Direito Substituto, atuando na 2ª Vara Cível e Anexo da Fazenda Pública de Erechim-RS


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