Resumo: O objetivo deste estudo é analisar o direito fundamental dos homossexuais referente à união estável. A Constituição Federal de 1988 é um marco de ampliação dos direitos dos cidadãos, garantindo a consolidação de direitos a todos os excluídos pelas leis ordinárias. O método dedutivo possibilitou que partíssemos dos princípios constitucionais para os casos concretos, fazendo um passeio pela literatura e jurisprudência. Como resultado do trabalho, fica evidente que uma parte dos operadores do direito admite a possibilidade de discussão do tema com parecer favorável.
Palavras-chaves: casamento, constituição federal, direito de família, união estável, união homossexual.
Abstract: The objective of this study is to analyze the fundamental right of the homosexuals regarding stable union. The Federal Constitution of 1988 is a mark of enlargement of the citizens’ rights, guaranteeing the consolidation of rights to all who were excluded from the ordinary laws. The deductive method has made possible that we have left of the constitutional beginnings for the concrete cases, according to literature and jurisprudence. As a result of the study it is evident that a part of the operators of the law admits the possibility of discussion of the theme with favorable opinion.
Key-words: marriage, federal constitution, family right, stable union, homosexual union.
Sumário: Introdução. Visão constitucional. Dignidade da pessoa humana. O casamento. A união estável. A parceria civil registrada. Jurisprudência. Considerações Finais. Referências.
Introdução
“A vida, enfatizam os filósofos e sociólogos, e com razão, é mais rica que nossas teorias. A jurisprudência, com o aval da doutrina, tem refletido as mutações do comportamento humano no campo do Direito de família.[…] o Juiz não pode quedar-se surdo às exigências do real e da vida. O direito é uma coisa essencialmente viva. Está ele destinado a reger homens, isto é, seres que se movem, pensam, agem, mudam. O fim da lei não deve ser a imobilização ou a cristalização da vida, e sim, manter contato íntimo com esta, segui-la em sua evolução e adaptar-se a ela. Daí resulta que o direito é destinado a um fim social, […] a interpretação das leis não deve ser formal, mas, sim, antes de tudo, real, humana, socialmente útil.” Serejo (1999, p. 106-107).
As relações familiares situam-se mais na esfera privada do que na pública, cabendo à sociedade sua normatização. Há valores culturais, dominantes em cada época, a gerar um sistema de exclusões muitas vezes baseado em preconceitos estigmatizantes. Tudo que se situa fora dos estereótipos acaba por ser rotulado de anormal, ou seja, o que não se encaixa nos padrões sociais conservadores, visão esta extremamente limitante, é considerado fora da normalidade.
Evidentemente, questões fora do costume social são de lenta maturação, como no caso a união homossexual. Nas últimas décadas, mudou-se a maneira de encarar a homossexualidade. Ficou-se mais tolerante. Não que com isso possamos dizer haver uma aceitação social total, mas tão somente houve uma evolução dos costumes, uma mudança dos valores, dos conceitos de moral e de pudor. Com isso, o tema referente à orientação sexual deixou de ser assunto proibido, sendo retratado no cinema, nas novelas, na mídia em geral. Constata-se, desta forma, a ocorrência de um desenvolvimento cultural no Brasil, caminho similar ao percorrido por nações como Suécia, Dinamarca, Noruega, Holanda, França, Espanha e Austrália (Ferreira, 2005), onde já se consolidaram legislações concedendo direitos às uniões homoafetivas.
A homossexualidade é um fato que se impõe e não pode continuar sendo negado, estando a merecer a atenção jurídica sobre a possibilidade de as uniões entre homossexuais serem entendidas como entidade familiar. Os princípios do respeito à dignidade humana, da liberdade e da igualdade são os pilares da constituição brasileira vigente. Em função disso, Dias (2006) afirma que é necessário mudar valores, abrir espaços para novas discussões sobre princípios, dogmas e preconceitos.
Visão constitucional
O princípio fundamental da dignidade da pessoa humana cumpre relevante papel na arquitetura constitucional, posto que é fonte jurídico-positiva dos direitos fundamentais. É, assim, valor que dá unidade e coerência ao conjunto dos direitos fundamentais, ocupando posição privilegiada no texto constitucional (inciso III do art. 1º). Este princípio serve como parâmetro para aplicação, interpretação e integração dos direitos fundamentais não só das normas constitucionais, como de todo o ordenamento jurídico (Bortoluzzi, 2006).
Os princípios da liberdade e da igualdade são outros grandes pilares que servem de base à Constituição, sendo necessário reconhecer a eficácia jurídica no Direito de Família, que recebe sua influência. A Constituição Federal pátria vigente afirma a existência de um Estado Democrático de Direito, que preserva os próprios princípios da liberdade e da igualdade, protegendo, desde já, os direitos humanos oriundos dos relacionamentos homo-afetivos. A própria idéia constitucional do artigo 2º, inciso IV, já consagra o bem-estar de todos os brasileiros, sem preconceitos de qualquer ordem, que inclui o preconceito em relação à orientação sexual.
A proibição da discriminação sexual, eleita como cânone fundamental, alcança a vedação à discriminação da homossexualidade. A identificação da orientação sexual está condicionada à escolha que a pessoa faz em relação aos parceiros que escolhe para ter intimidade sexual e desejo de constituir família que, no caso, são pessoas do mesmo sexo. Tal escolha não pode ser alvo de tratamento diferenciado. Se alguém dirige seu interesse a outra pessoa, ou seja, opta por outrem para manter um vínculo afetivo, está exercendo o princípio da liberdade. O fato de direcionar a atenção a uma pessoa do mesmo sexo que o seu não pode ser alvo de discriminação, preconceito ou repúdio social. Se todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, aí está incluída, por óbvio, a orientação sexual que se tenha, respeitando o princípio da dignidade humana (Bortoluzzi, 2006).
Dignidade da pessoa humana
A dignidade da pessoa humana deve ser considerada como a liberdade do ser humano de optar de acordo com sua razão e agir conforme o seu entendimento e sua condição. Na concepção Kantiana (Bortoluzzi, 2006), dignidade parte da autonomia ética do ser humano, considerando a autonomia como fundamento da dignidade do homem.
A dignidade é uma qualidade intrínseca da pessoa humana, já que a mesma é irrenunciável e inalienável, sendo o elemento que qualifica o ser humano como tal e dele não pode ser destacado. Advém daí a exigência de seu reconhecimento, respeito, promoção e proteção, não podendo ser criada, concedida ou retirada, já que existe em cada ser humano como algo que lhe é inerente. Portanto, a dignidade, evidentemente, não existe só onde é reconhecida, positivada, uma vez que constitui dado prévio, sendo valor próprio da natureza do ser humano (Bortoluzzi, 2006), em outras palavras, é um fato ontológico.
Em relação à matriz Kantiana (Bortoluzzi, 2006), pode-se observar sua influência no preceituado do art. 1º da Declaração Universal da ONU de 1948, segundo o qual todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Dotados de razão e consciência, devem agir uns para com os outros em espírito de fraternidade. Fica evidente que o elemento nuclear da noção de dignidade da pessoa humana parece continuar centrando-se na autonomia e no direito de autodeterminação de cada pessoa.
Canotilho, citado por Bortoluzzi, (2006, p. 1) compartilha a idéia acima exposta, referindo que “o princípio material que subjaz à noção de dignidade da pessoa humana consubstancia-se no princípio que acolhe a idéia pré-moderna da dignitas-hominis, ou seja, do indivíduo conformador de si próprio e da sua vida, segundo o seu próprio projeto espiritual”, ou seja, a liberdade, aqui defendida, significa a capacidade potencial que cada ser humano tem de determinar sua conduta.
A noção kantiana de dignidade ganhou acolhida na lei fundamental alemã. O artigo 1° da Lei Fundamental tem a seguinte redação: “A dignidade do homem é inviolável”. Nota-se, assim, que a dignidade da pessoa humana é um princípio praticamente aceito pelas grandes nações do mundo e está consagrado, também, no texto constitucional brasileiro.
Dentro deste contexto, o princípio da igualdade é uma das bases para a dignidade humana. No que se refere mais especificamente ao Direito de Família, o princípio da igualdade substancial determinou o fim do modelo de poder marital absoluto, gerando uma nova concepção de família, a qual é composta por pessoas, e todas estas merecem a atenção da ordem jurídica. Nesta nova concepção, os mantenedores da família são todos os membros, cada qual com seus papéis, independentes do sexo genital (Haack e Martins, s/d).
Percebe-se uma evolução da sociedade, na qual a orientação sexual torna-se algo privado dos indivíduos e que deve ser respeitado como tal. Põe-se, assim, a abolição do binômio homossexual/heterossexual na identificação das pessoas, para a superação da exclusão e discriminação dos indivíduos em função de suas preferências sexuais.
A inclusão das relações homossexuais no rol dos direitos humanos fundamentais impõe-se não só em face do princípio da isonomia, mas também da liberdade de expressão, de consideração aos direitos de personalidade no que diz respeito à identidade pessoal e à integridade psíquica e física, da necessidade de segurança da inviolabilidade da intimidade e da vida privada. Salienta-se ainda o respeito ao princípio da dignidade humana, regra maior da Constituição Federal de 1988, que fundamenta o princípio da igualdade e a isonomia de potencialidade transformadora nas configurações das relações jurídicas, sendo invocáveis como fonte de disciplina destas, quando não existirem normas ordinárias a respeito do fato em consideração (Serejo, 1999).
Em função das transformações sociais, o regime jurídico da família, hoje vigente, opera uma ruptura com o paradigma institucional existente até então. E em virtude desta nova disciplina constitucional pode-se conferir ao ordenamento jurídico a abertura e a mobilidade que a dinâmica social exige, sem a rigidez de um modelo único que desconhece a pluralidade de estilos de vida e de crenças que caracterizam os nossos dias.
O direito de família contemporâneo ruma cada vez mais para a valorização das uniões de pessoas em que se estabelece uma comunhão de vida voltada para o desenvolvimento da personalidade, mediante vínculos sexuais e afetivos duradouros, sem depender mais de vínculos formais ou de finalidades reprodutivas. O que importa, portanto, é a vida em comum, a conjugação de mútuos esforços, constituída a partir do entrelaçar de sexo e afeto.
Por conseguinte, se a união estável é um gênero, onde as relações hetero e homoafetivas são espécies, fazem, ambas, jus à mesma proteção. É, com certeza, um tema tabu que se apresenta aos operadores do direito, sejam eles juízes, advogados, membros do Ministério Público e da Defensoria Pública, mas que, por tratar-se de um fenômeno social, possui relevância jurídica, e mascarar a realidade não irá solucionar as questões que emergem das relações que constituem sociedade de afeto.
É importante salientar que a vedação à discriminação assenta-se não só na Carta Magna, mas também possui previsão na Convenção Internacional dos Direito Civis e Políticos, na Convenção Americana de Direitos Humanos, dos quais o Brasil é signatário. A ONU já explicitou seu entendimento de que, em razão dos princípios da igualdade e dignidade humana, é ilegítima qualquer interferência na vida privada de homossexuais adultos. Assim, o respeito à orientação sexual é aspecto fundamental para a afirmação da dignidade humana, não sendo aceitável, juridicamente, que preconceitos legitimem restrições de direitos que servem somente para o fortalecimento de estigmas sociais e espezinhamento dos fundamentos constitucionais.
A Constituição Federal de 1988 já aduz a proteção das uniões de vida estável e durável nos relacionamentos heterossexuais; e, fazendo uma analogia visando à tutela dos direitos homossexuais, podemos conceber e estender esta proteção às uniões estáveis de pessoas do mesmo sexo. Assim sendo, entendemos que a união estável de homossexuais deve ser protegida sob a égide dos direitos fundamentais esculpidos na Carta Maior, pois a sociedade vive constantemente sob fervorosa ebulição, e não podemos negar tais direitos sob pena de nos tornarmos uma sociedade estanque que não prospera na evolução dos direitos dos próximos que nos circundam (Bortoluzzi, 2006).
O casamento
Durante muito tempo, a família legitimamente protegida somente poderia ser constituída, através da instituição do casamento, nos moldes aproximados da secular definição de Modestino, cujo conceito traduz a influência da cultura judaico-cristã: Nuptiae sunt conjunctio maris et faminae et consortium omnes vitae; divini et humani juris comunicatio[1]. O casamento, como coloca a Desembargadora Maria Berenice Dias (2006), de imediato gera o estado matrimonial, no qual os nubentes ingressam por vontade própria, mas sua forma nasce da lei que estabelece suas normas e seus efeitos.
Sob o apanágio dos princípios da dignidade humana, da igualdade e da liberdade em que se baseia o casamento, ao lado daqueles princípios específicos que dizem respeito ao pluralismo das entidades familiares e à efetividade, restaram também, estabelecidas na CF/88, a igualdade de direitos e deveres entre o homem e a mulher e a redução do prazo para o divórcio – um ano após a separação judicial e dois anos no caso de comprovada separação de fato. É relevante observar igualmente, a possibilidade da dissolução, sem culpa, do casamento civil (art. 226, § 6º).
Leis posteriores trataram de outros aspectos, sempre na inovadora linha constitucional, quais sejam: a Lei nº 8.009, de 29 de março de 1990, que abrangeu na proteção ao bem de família os utensílios da casa; a Lei nº 8.408, de 13 de fevereiro de 1992, através da qual foi reduzido para um ano o prazo para a separação judicial, determinando que a mulher retorne ao uso do seu nome de solteira após a conversão da separação em divórcio, ressalvadas as hipóteses de comprovado prejuízo ou de ocorrência de clara distinção entre o seu nome de família e o dos filhos.
Atualmente, o art. 226 da Carta Política em vigor, ao estabelecer que, a família seja a base da sociedade, inovou, especialmente no § 3º do referido dispositivo, ao acrescentar que para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar.
Não houve, com a extensão desse tratamento privilegiado, demérito da instituição do casamento, considerando-se que cuidou o constituinte de preservá-lo na sua posição de destaque como modelo básico de relação familiar, para cuja formação exige-se ato jurídico solene, pressuposto indispensável de sua realização. E esse prestígio resta evidente quando se trata dos parágrafos do citado art. 226, todos eles alusivos ao casamento civil, mesmo quando reconhece a união estável como entidade familiar, eis que indica a sua possibilidade de conversão em casamento.
A união estável
A partir da Constituição Federal de 1988 o casamento deixou de ser considerado o único modelo legítimo de união entre o homem e a mulher, eis que no inciso III do seu art. 226 passou a reconhecer como entidade familiar a união estável.
A união estável, contudo, se bem que atualmente constitucionalmente protegida, não se confunde com o matrimônio. A união estável é a convivência entre pessoas de sexos opostos que têm o propósito de vida em comum, facilitando a lei a sua conversão em casamento. Mesmo que nivelada ao casamento, a união estável com ele não se confunde em absoluto, uma vez que o termo equiparar utilizado pela Constituição não significa igualar, mas, sim, atribuir nível idêntico de proteção, não implicando uma igualdade substancial entre os dois institutos, que são intrinsecamente diversos.
Para regular a matéria, inicialmente surgiu a Lei 8.971, de 29 de dezembro de 1994, que disciplinava os direitos sucessórios e alimentares dos conviventes, sendo os mesmos conferidos aos componentes da nova entidade familiar desde que desimpedidos, quais sejam, os solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos, cujo relacionamento perdurasse por mais de cinco anos ou do qual tivesse advindo prole comum.
A Lei nº 9.278, de 10 de maio de 1996, não revogou expressamente a anterior, mas, passou a reconhecer novo tipo de união estável, denominando-se conviventes os partícipes da relação, dispensando-se o lapso temporal de cinco anos e exigindo-se para assim ser considerada apenas o elemento subjetivo do animus familiae, tal como prescreve o seu art. primeiro[2]. Sendo que a Lei referida é modificada no Código Civil de 2002 pelo art. 1.723 onde a união estável: “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública,contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família” (Cahali, 2006, p. 541).
O novo diploma legal também deu ensejo à conversão da união estável em casamento mediante simples requerimento dirigido ao Oficial do Registro Civil, conversão esta isenta de qualquer solenidade, porém sem prescindir da superação dos impedimentos legais, em cujo momento, salvo contrato escrito, aplica-se em relação ao patrimônio, o regime da comunhão parcial de bem (art. 1.725).
A análise cuidadosa do texto legal revela que, apesar da exigência de convivência, dispensado se encontra o dever de coabitação, sendo esse inerente à condição de casado, enquanto que a expressão duradoura implica em tempo razoável, o bastante para caracterizar o elemento subjetivo do animus familiae. A publicidade, por sua vez, há de revelar-se no grupamento social dos conviventes, enquanto que a continuidade exige permanência na constância do relacionamento.
Com relação à partilha, é interessante observar que a questão veio a ser disciplinada com a edição da Lei nº 9.278/96, sendo substituída pelo Código Civil de 2002. Assim é que, por presunção, salvo estipulação contrária mediante contrato escrito, os bens adquiridos na constância da união estável, tal como ocorre no casamento com separação de bens, pertencem ao acervo comum dos conviventes, dispensada a comprovação da comunhão de esforços, a ambos igualmente competindo a administração. A Lei considera também que, ocorrendo a aquisição de um bem com o produto de outro havido antes da união, o novo substitui o anterior, não sendo comum ao casal. Na meação, o regime é a comunhão parcial de bens, sendo o ônus da prova invertido, isto é, incumbe ao convivente comprovar a não participação do outro na formação do patrimônio. Assim é que as seguintes situações excluem a comunicação dos bens, a saber: quando a aquisição ocorreu de forma não onerosa (doação ou herança), se resulta do produto da venda de outros bens adquiridos antes da vida em comum ou no caso de estipulação em contrário, formalizada mediante contrato.
Na hipótese de dissolução, um dos conviventes pode ser obrigado a prestar alimentos ao outro, assistindo iguais direitos à companheira e ao companheiro, desde que comprovada a necessidade do credor e as possibilidades econômicas do devedor (Bravo e Souza, 2006).
O conceito de união estável, retratado no art. 1.723 do Código Civil, corresponde a uma entidade familiar entre homem e mulher, exercida contínua e publicamente, semelhante ao casamento. Hoje, é reconhecida quando os companheiros convivem de modo duradouro e com intuito de constituição de família. Na verdade, ela nasce do afeto entre os companheiros, sem prazo certo para existir ou terminar. Porém, a convivência pública não explicita a união familiar, mas somente leva ao conhecimento de todos, já que o casal vive um relacionamento social, apresentando-se como marido e mulher (Azevedo, 2006).
Nota-se que a união estável está bem regulamentada, oferecendo ampla proteção a este novo modelo de família (Pereira, 2004). No entanto, um dos requisitos fundamentais para que ocorra a união estável, é que os parceiros sejam de sexos diferentes. Nesse sentido é que surge a proposta da parceria civil registrada, para que homossexuais possam ser tratados com igualdade e possam receber a proteção do Estado, na medida em que tenham intenção de constituir família.
A parceria civil registrada
O Projeto de Lei nº 1.151/95, de autoria da ex-deputada Marta Suplicy, teve trocado o nome de união civil para parceria civil registrada. Consiste a parceria civil registrada em um contrato escrito, com a possibilidade de ser registrado em livro próprio no Cartório do Registro Civil das Pessoas Naturais, onde podem ser pactuados deveres, impedimentos e obrigações, contendo disposições de caráter patrimonial. Protege o direito de propriedade e garante o direito de sucessão, de usufruto, benefícios previdenciários, direitos de curatela, impenhorabilidade da residência, direito de nacionalidade em caso de estrangeiros, possibilidade de inclusão no imposto de renda e na composição da renda para compra ou aluguel de imóvel. Não autoriza a troca de nome, mas também não a proíbe.
Este projeto marca o início da saída da marginalidade dos vínculos homoafetivos, deixando de serem excluídos para serem incluídos no laço social, obtendo o reconhecimento de sua existência pelo Estado (Martins, Werkhäuser, Maccarini, 2005; Dias, 2006), como ocorre com o casamento e a união estável.
Desde então, observa-se no direito brasileiro, ainda que de forma tímida, uma certa evolução da jurisprudência e da legislação, no intuito de proibir-se a discriminação por orientação sexual. Além da existência de projeto de emenda constitucional visando à inclusão da orientação sexual como explícito critério proibitivo de discriminação (proposta de Emenda à Constituição nº 67, de 1999), também se verifica, na jurisprudência, o reconhecimento da união estável homossexual, demonstrando a tendência de nossos Tribunais, cada vez mais no sentido de estenderem a tutela do Estado a este tipo de união (Dias, 2003).
Jurisprudência
As relações humanas não são estáticas, muito pelo contrário, são dinâmicas ao ponto de, em pleno século XXI, admitirmos relações de afeto entre pessoas do mesmo sexo, situação inconcebível no século passado. Daí o papel importante que os Tribunais possuem nos dias atuais, pois a jurisprudência é a ponta de lança do direito praticado nas diversas épocas da sociedade. O Direito deve acompanhar o momento social, pois a sociedade está em constante transformação. Não pode o Direito ficar à espera da lei, estanque ao fato concreto. Assim, o fato social antecipa-se ao jurídico, e a jurisprudência antecede a lei. Ainda que a sociedade se mostre resistente em não aceitar a nova realidade, ainda que haja conflitos e persistam objeções morais, religiosas e posturas discriminatórias, tais situações não devem inibir o juiz de solver as lides que lhe são trazidas a julgamento. Nesse sentido o Rio Grande do Sul tem sido exemplo de um Estado que apresenta uma visão moderna do direito.
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em 14 de março de 2001, reconhece o vínculo homoafetivo como entidade familiar, utilizando-se, analogicamente, da legislação que regula as uniões extramatrimoniais, para reconhecer o direito do parceiro à meação (Dias, 2003). Cita-se como exemplo a apelação cível nº 70001388982, 5ª câmara cível do TJRS, relatada pelo Desembargador José Carlos Teixeira Giorgis, a seguir:
UNIÃO HOMOSSEXUAL. RECONHECIMENTO. PARTILHA DO PATRIMÔNIO. MEAÇÃO. PARADIGMA. Não se permite mais o farisaísmo de desconhecer a existência de uniões entre pessoas do mesmo sexo e a produção de efeitos jurídicos derivados destas relações homoafetivas. Embora permeadas de preconceitos, são realidades que o Judiciário não pode ignorar, mesmo em sua natural atividade retardatária. Nelas remanescem conseqüências semelhantes às que vigoram nas relações de afeto, buscando-se sempre a aplicação da analogia e dos princípios gerais do direito, relevados sempre os princípios constitucionais da dignidade humana e da igualdade. Desta forma, o patrimônio havido na constância do relacionamento deve ser partilhado como na união estável, paradigma supletivo onde se debruça a melhor hermenêutica. Apelação provida em parte, por maioria, para assegurar a divisão do acervo entre os parceiros.
Dentro deste contexto, temos outra decisão favorável:
RELAÇÃO HOMOERÓTICA. UNIÃO ESTÁVEL. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA DIGNIDADE HUMANA E DA IGUALDADE. ANALOGIA. PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO. VISÃO ABRANGENTE DAS ENTIDADES FAMILIARES. REGRAS DE INCLUSÃO. PARTILHA DE BENS. REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 1.723, 1.725 3 1.658 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. Constitui união estável a relação fática entre duas mulheres, configurada na convivência pública, contínua, duradoura e estabelecida com o objetivo de constituir verdadeira família, observados os deveres de lealdade, respeito e mútua assistência. Superados os preconceitos que afetam ditas realidades, aplicam-se os princípios constitucionais da dignidade da pessoa, de igualdade, além da analogia e dos princípios gerais do direito, além da contemporânea modelagem das entidades familiares em sistema aberto argamassado em regras de inclusão. Assim, definida a natureza do convício, opera-se a partilha dos bens segundo o regime da comunhão parcial. (…) Apelação Cível nº.7000548812, 7ª. Câmara Cível. TJRS.
Jurisprudência julgada, tendo que relacionar a união homossexual com a união estável, ocorre também em processos judiciais referentes à inclusão em planos de saúde. Neste sentido, para finalizar esta breve demonstração de jurisprudências, apresentamos dois exemplos no RS:
O Tribunal Regional Federal da 4º Região (Apelação Cível nº 96.04.55333-0/RS, Relatora Juíza Marga Barth Tessler, j. 220.08.1998) decidiu que a proibição de discriminação em virtude de orientação sexual decorre do princípio da igualdade formal e da proibição expressa de discriminação por motivo de sexo, considerando inconstitucional discriminação contra homossexual na vedação contratual de inclusão, como dependente em plano de saúde, de companheiro do mesmo sexo. O mesmo Tribunal confirmou liminar em Ação Civil Pública destinada em reconhecer, em todo o território nacional, direitos previdenciários a companheiros homossexuais, decisão fundada no princípio constitucional da igualdade.(ACP nº 2000.71.00.009347-0). Por fim, confirmou sentença que reconheceu o companheiro do mesmo sexo direito à pensão estatutária de servidor público federal autárquico.
INSS. INCLUSÃO COMO DEPENDENTE EM PLANO DE SAÚDE PESSOA DO MESMO SEXO. (…) No caso em análise estão preenchidos os requisitos exigidos pela lei para a percepção do benefício: vida em comum, laços afetivos, divisão de despesas. Ademais, não há que alegar a ausência de previsão legislativa, pois antes mesmo de serem regulamentadas as relações concubinárias, já eram concedidos alguns direitos à companheira, nas relações heterossexuais. Trata-se da evolução do Direito, que, passo a passo, valorizou a afetividade humana, abrandando os preconceitos e as formalidades sociais e legais. (…) (Apelação Cível nº.94.04.55333-0/RS).
Considerações Finais
Atualmente, a família é nuclear, horizontalizada, apresentando formas intercambiáveis de papéis. Não se diferencia mais a família pela ocorrência do casamento. Também a existência de prole não é essencial para que a convivência mereça reconhecimento e proteção constitucional. Sendo prole ou capacidade procriativa não essenciais para que a convivência de duas pessoas mereça a proteção legal, não se justifica, em pleno século XXI, os operadores do direito deixarem de abrigar, sob o conceito de família, a convivência entre pessoas do mesmo sexo, uma vez que a própria lei não permite qualquer distinção em razão do sexo.
As uniões estáveis homossexuais não podem ser ignoradas, pois não se trata de um fato isolado ou de frouxidão dos costumes, mas a expressão de uma condição pessoal que o Estado deve respeitar e proteger. A Constituição não é um conjunto de regras, mas um conjunto de princípios, aos quais se devem afeiçoar as próprias normas constitucionais, por uma questão de coerência. Mostrando-se uma norma constitucional contrária a um princípio constitucional, tal fato configura um conflito, e, assim, a norma deve ser considerada inconstitucional. Logo, não se pode deixar de ter por discriminatória a distinção que o art. 226, § 3º, da própria Constituição faz ao outorgar proteção a pessoas de sexos diferentes, contrariando os princípios constitucionais de dignidade, liberdade e igualdade, os quais são considerados regra pétrea. Flagrado o confronto, é possível concluir ser igualmente inconstitucional a restrição do art. 1º da Lei nº 9.278/96, que regulamenta a união estável apenas para heterossexuais.
Como bem referiu a ex-deputada Marta Suplicy na justificativa do seu projeto:
“Se todos têm direito à felicidade, não há por que negar ou desconhecer que muitas pessoas só serão felizes relacionando-se afetiva e sexualmente com pessoas do mesmo sexo. Valores e normas sociais são modificados, reconstruídos e alterados de acordo com as transformações da própria sociedade” (Projeto de lei n. 1.151/95).
Na medida em que a lei acompanha a evolução dos usos e costumes, das mudanças de mentalidade, da evolução do conceito de moralidade, observamos através da jurisprudência que muitos aplicadores do direito, não estão tendo uma postura preconceituosa ou discriminatória, contrariando os que fecham os olhos a essa nova realidade e se tornam fonte de grandes injustiças (Dias, 2001). O Estado do Rio Grande do Sul tem sido exemplo de uma sociedade aberta, justa, livre, pluralista, solidária, fraterna e democrática, que não quer conviver com tão cruel discriminação, quando as palavras de ordem são: cidadania e inclusão dos excluídos.
Informações Sobre os Autores
Paulo César Ribeiro Martins
Doutor em Psicologia pela Puccamp, Prof. da Universidade Estadual do Matogrosso do Sul, Prof. da AEMS – Faculdades Integradas de Três Lagoas – MS
Stefan Werkäuser
Especialista em Direito Civil e Processual Civil
Lucas Maccarini
Bacharel em Direito
