Resumo: Ao aplicarmos a sistematização da ciência criminal ao caso concreto temos que nos ater à máxima de que o sistema prisional brasileiro não comporta há décadas sua população carcerária, sendo necessário introduzir outras formas de cumprimento de penas que não onerem o Estado e que sejam eficazes na ressocialização e reeducação do apenado.
Sumário: 1 Introdução. 2 Princípios e Regras. 3 Princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 4 Ponderação na aplicação das penas alternativas – prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas. 5 Princípios Constitucionais. 6 Considerações finais. 7 Referências.
1 Introdução
Historicamente vimos que a interpretação de um fato descrito como crime, sofreu mudanças até chegar aos nossos dias, pois, sempre aplicou-se a pena como ela está estampada no texto legal, pouco se explorando e buscando interpretações outras senão as tidas pelos juristas, doutrinadores e estudiosos do direito.
A evolução do indivíduo na sociedade e as diversas formas de convívio ao longo dos tempos gerou inúmeras situações que não podem e nem devem serem desconsideradas, senão analisadas de forma concreta, pois, o que vimos foi o aumento acentuado da criminalidade, o que não podemos descartar a hipótese da necessidade de se empregar quanto à pessoa do criminoso, métodos de ressocialização, buscando contornar, quando não resolver, a inclinação criminosa da qual está tomado, pois há a perspectiva de que o mesmo venha a retornar a convívio social, sendo que a não aplicação de qualquer medida neste sentido a sociedade irá se deparar com um indívíduo cada vez mais problemático dada a progressão em sua periculosidade dentro do cárcere.
A presença e criação cada vez mais acentuada de leis no âmbito penal não descaracteriza o aumento da criminalidade, ao contrário, deixa a população a mercê de um conjunto de leis que desconhecem a sua essência e redação, muitas vezes obscuras e contraditórias, criadas pelos nossos Legisladores como resposta a onda de ataques e criminalidade, como se fosse resolver o problema criminal atual.
Dotti (1988, p 56), quando da análise das reformas penais brasileiras, dispõe que:
“A longa hibernação da reforma integral do Código de 40 não impediu a proliferação de normas incriminadoras oriundas de legislação extravagante, com notáveis repercussões na estrutura lógica do sistema de maneira a atormentar ainda mais o jurista em sua missão de exegese e elaboração da Parte Especial. Entre as anomalias do fenômeno, deve-se pôr em destaque a má formação do direito, consistente, muitas vezes, em textos elaborados e sancionados exclusivamente pelo Poder Executivo. Em outras situações, a intervenção do Poder Legislativo serviu apenas como um referendo da vontade dos governantes com abstração real da consciência pública que deveria informar todas as leis criminais”.
Com a reforma do Código Penal de 1984, com a Lei 7.209, criou-se as penas restritivas de direito como uma válvula de escape e um avanço nas modalidades de penas, sempre no intuito de implementação no ordenamento jurídico penal de novas formas de ressocialização e reeducação, nos crimes em que a pena máxima nãom excedesse a um ano, no entanto, devido ao seu rápido ingresso, a inovação não colheu os frutos esperados, o que definitivamente fora superado em 1995 com a Lei 9.099, dando a oportunidade das partes se comporem, a possibilidade da transação penal entre o indivíduo e o representante do Ministério Público, bem como a suspensão do processo.
Certamente que o legislador quando da elaboração da Lei em comento, qual seja a Lei 9.099/95, percebeu a necessidade de tratar a matéria calcada não só em toda a fundamentação criada nos princípios que norteam o direito penal e processual penal, e o direito em geral, da aplicabilidade das sanções e penalidades tida nas regras, mas também tratar a matéria aos auspícios da ponderação tanto no texto legal como na aplicabilidade do texto legal e toda sua aistematização ao caso concreto dada a análise de cada vez mais buscar nas novas formas e modalidades de penas a adequação social e gradativa tanto do homem como da sociedade.
E por fim disciplinando a matéria a Lei 9.714/98 veio para ampliar as hipóteses e perspectivas de substituição das penas privativas de liberdade, dispondo sobre situações não atingidas pela Lei 9.099/95, que gradativamente foram sendo intimamente relacionadas, o que deu guarida e ganhou as penas alternativas grande impulso para tentativa de mudança no panorama penal em nosso ordenamento jurídico.
2 Princípios e Regras
Humberto Àvila em sua obra Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos (2005), pretende manter a distinção entre os princípios e as regras, mas os estrutura sob fundamentos diversos das doutrinas já existentes. Para ele não há separação entre interpretação e ponderação, para regras e princípios respectivamente, pois, é possível também a ponderação das regras, ou seja, para aplicação da regra fundada em princípios é necessário a ponderação de outros fatores além da verificação da ocorrência dos fatos tipificados.
É proposto por Àvila ainda um método de explicação das espécies normativas, inserindo a ponderação no processo de aplicação, incluindo critérios materiais de Justiça mediante o uso concreto dos postulados normativos, razoabilidade e proporcionalidade e que a aplicação da ponderação no processo de aplicação das espécies normativas ao caso concreto, conforme o autor depende de conexões axiológicas que não estão prontas antes do processo de interpretação.
Os princípios possuem várias conceituações dispostas nos mais diversos entendimentos dos autores, seja como caráter de fundamento para a construção da norma, não determinando consequências normativas, ao contrário das regras, segundo Alexy (JUDICE, 2011); seja estabelecendo um estado de coisas para cuja realização é necessária a adoção de determinados comportamentos. Já as regras estebelecem obrigações, permissões e proibições mediante a descrição da conduta a ser adotada, tendo consequências normativas de seu não cumprimento.
Ávila (2005) elenca vários autores que definem as espécies normativas com o objetivo de descrever os fundamentos mais importantes sobre o tema e analisar os critérios de distinção adotados, de forma objetiva e crítica. Segundo o autor Josef Esser define que princípios são aquelas normas que estabelecem fundamentos para que determinado mandamento seja encontrado. A diferença entre os princípios e as regras seria uma distinção qualitativa e o critério distintivo dos princípios em relação às regras seria, portanto, a função de fundamento normativo para a tomada de decisão.
Karl Larenz define os princípios como normas de grande relevância para o ordenamento jurídico, na medida em que estabelecem fundamentos normativos para a interpretação e aplicação do direito, deles decorrendo, direta ou indiretamente, normas de comportamento. Para Larenz os princípios seriam pensamentos diretivos de uma regulação jurídica existente ou possível, mas que ainda não são regras suscetíveis de aplicação na medida que lhes falta o caráter formal de preposições jurídicas, isto é, a conexão entre uma hipótese de incidência e uma consequência jurídica (ÁVILA, 2005).
Duas características afastariam os princípios das regras segundo Canaris: O conteúdo axiológico: os princípios, ao contrário das regras, possuiriam um conteúdo axiológico explícito e careceriam, por isso, de regras para sua concretização; Há o modo de interação com outras normas: os princípios, ao contrário das regras, receberiam seu conteúdo de sentido somente por meio de um processo dialético de complementação e limitação.
Para Dworkin (ÁVILA, 2005) as regras são aplicadas no modo tudo ou nada (all-or-nothing), no sentido de que, se a hipótese de incidência de uma regra é preenchida, ou é a regra válida e a consequência normativa deve ser aceita, ou ela não é considerada válida. No caso de colisão entre regras, uma delas deve ser considerada inválida. Os princípios, ao contrário, não determinam absolutamente a decisão, mas somente contém fundamentos, os quais devem ser conjugados com outros fundamentos provenientes de outros princípios. Daí a afirmação de que os princípios ao contrário das regras, possuem uma dimensão de peso (dimension of weight), demonstrável na hipótese de colisão entre os princípios, caso em que o princípio com peso relativo maior se sobrepõe ao outro sem que este perca sua validade.
Para Alexy os princípios jurídicos consistem apenas em uma espécie de normas jurídicas, por meio da qual são estabelecidos deveres de otimização aplicáveis em vários graus, segundo as possibilidades normativas e fáticas. No caso de colisão entre princípios a solução não se resolve com a determinação imediata da prevalência de um princípio sobre o outro, mas é estabelecida em função da ponderação entre os princípios colidentes, em função da qual um deles, em determinadas circunstâncias concretas, recebe a prevalência. Os princípios, portanto, possuem apenas uma dimensão de peso e não determinam as consequências normativas, de forma direta, ao contrário das regras. Segundo Alexy a distinção entre princípios e regras não pode ser baseada no modo tudo ou nada de aplicação proposto por Dworkin, mas deve se resumir, sobretudo, a dois fatores: Diferença quanto a colisão: na medida em que os princípios colidentes apenas tem sua realização normativa limitada reciprocamente, ao contrário das regras, cuja colisão é solucionada com a declaração de invalidade de uma delas ou com a abertura de uma exceção que exclua a antinomia; Diferença quanto à obrigação que instituem: já que as regras instituem obrigações absolutas, não superadas por normas contrapostas, enquanto os princípios instituem obrigações prima facie, na medida em que podem ser superadas ou derrogadas em função dos outros princípios colidentes (JUDICE, 2011).
O Direito Penal Pátrio estabelece na dogmática jurídica consubstanciada no direito positivo vigente e com aplicação no Código Penal Brasileiro as obrigações, permissões e proibições mediante a descrição da conduta a ser adotada por aquele que incidir naquela hipótese de ocorrência tida na regra. Ao tratarmos das penas alternativas em especial da prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, iremos nos reportar ao Código Penal Brasileiro em seu artigo 46 com redação determinada pela Lei nº 9.714/98, ao qual prevê o tipo legal desta espécie de pena restritiva de direitos.
A regra do artigo 46 do Código Penal é aplicável às condenações superiores a 06 meses de privação de liberdade, atendidos os requisitos de substituição à pena privativa de liberdade disposto no artigo 44 do mesmo Instituto Penal.
3 Princípios da razoabilidade e proporcionalidade
Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade está sendo aplicado à tona em nosso ordenamento jurídico em todos os julgados e pareceres, tendo na doutrina o fundamento para a caracterização da legalidade de aplicação da lei ao caso concreto, fazendo com que as regras sejam calcadas no bom senso em sua aplicação, fundada nos princípios que norteiam e traduzem a verdadeira e exata aplicação do texto legal.
Para a devida fundamentação do princípio da razoabilidade, há que se evidenciar o disposto no artigo 5º, Inciso LIV da Constituição Federal, que reza que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo‑se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Certo que este inciso o legislador está preservando o devido processo legal para não afrontar com a arbitrariedade tida na aplicação do direito, rogando pela razoabilidade tanto nas decisões como na aplicação da lei ao caso concreto com o devido processo penal, dando a oportunidade do indivíduo valer-se da tutela jusrisdicional na busca de ver seu direito reconhecido e devidamente julgado pela autoridade competente.
Há que se considerar que o princípio da razoabilidade não tem previsão legal na Constituição Federal de 1988, no entanto, conforme acima disposto ele encontra-se implícito em nosso ordenamento jurídico em alguns dispositivos, como o próprio inciso LIV que trata do devido processo legal, bem como no inciso XXXIX, que reza que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Àvila (1999) dispõe que o princípio da proporcionalidade vem ganhando guarida no contexto constitucional, no que refere às mais diversas decisões, além de estar presente, impera como a força que está impulsionando a eficácia e aplicação da lei, nos exatos limites do bom senso limitador da arbitrariedade.
Historicamente o princípio da proporcionalidade, verificando-se a partir do surgimento do Estado de Direito burguês na Europa, tem ligação com a evolução dos direitos e garantias individuais da pessoa humana. Barros (1996, p. 34), dispondo sobre a origem do princípio da proporcionalidade, leciona que:
“Sua origem remonta aos séculos XII e XVIII, quando na Inglaterra surgiram as teorias jusnaturalistas propugnando ter o homem direitos imanentes a sua natureza e anteriores ao aparecimento do Estado, e, por conseguinte, conclamando ter o soberano o dever de respeitá-los. Pode-se afirmar que é durante a passagem do Estado Absolutista – em que o governante tem poderes ilimitados – para o Estado de Direito, que pela primeira vez emprega-se o princípio da proporcionalidade, visando a limitar o poder de atuação do monarca face aos súditos”.
Dentre vários julgados de nossos Tribunais sobre a matéria Àvila cita alguns do STF que decidiu que não se pode por pretensão de terceiro, constranger o pai presumido ao fornecimento de sangue para a pesquisa de DNA, já que a luz do princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, se impõe evitar a afronta à dignidade pessoal que, nas circunstâncias, a sua participação na perícia substantivaria; ao julgar se o fato de a isenção de imposto da competência da União ser parcial implicaria o afastamento das regras pertinentes constantes da constituição anterior, decidiu que conflita com o Texto Maior, com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade nele consagrados, entender-se pelo afastamento da extensão do benefício ao tributo estadual pelo fato de a isenção não ser total; da decisão que declarou inconstitucional a criação de taxa judiciária, de percentual fixo, por considerar que, em alguns casos, seria tão alta que impossibilitaria o exercício de um direito fundamental – obtenção de prestação jurisdicional, além de não ser razoavelmente equivalente ao custo real do serviço.
Dentro destes julgados acima dispostos por Àvila (1999) o mesmo tira duas conclusões. Em primeiro lugar demonstra que a exigência de proporcionalidade vem sendo aceita como um dever jurídico-positivo, o que, por sí só, revela a importância de sua explicação e descrição. Em segunda lugar revela que a utilização do dever de proporcionalidade nem sempre possui o mesmo significado, não apenas porque ele é tratado como sinônimo da exigência de razoabilidade, com a qual – como será demonstrado – não se identifica, mas por que ele ora significa a exigência de racionalidade na decisão judicial, ora a limitação à violação de um direito fundamental, ora a limitação da pena à circunstância agravante ou necessidade de observância das prescrições legais, ora proibição de excesso da lei relativamente ao seu fim e ora é sinônimo de equivalência entre custo do serviço e a relativa taxa.
A sua aplicação como será demosntrado, é muitas vezes correta. Mas mesmo nesses casos, a fundamentação do dito princípio da proporcionalidade não apresenta razões intersubjetivamente controláveis, na medida em que não estabelece de delimitação da realçaõ meio-fim – absolutamente essencial à aplicação da proporcionalidade – , bem como deixa obscuro o seu fundamento de validade. Enfim, a fundamentação das decisões em vez de ser clara e congruente, termina sendo ambígua.
No âmbito da Constituição Federal de 1988, o princípio da proporcionalidade é parte integrante juntamente com os demais princípios que integram e fundamentam as regras constitucionais e infra constitucionais, devendo direcionar o magistrado na interpretação e o legislador na criação de normas constitucionais, papel este intransferível e incisivo em “reduzir as desigualdades sociais e regionais”, tendo como um dos principais objetivos do Estado brasileiro, com fulcro no artigo 3o., III, da Constituição Federal de 1988, reza que constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais. No tocante aos direitos e garantias individuais, e em sede no direito penal o princípio da proporcionalidade guarda, respectivamente, no artigo 5º, incisos V e XLVI caput, o direito de resposta proporcional ao agravo, bem como a garantia da individualização das penas proporcionais ao delito cometido.
Já com relação à organização do Estado, âmbito administrativo e erário público, a proporcionalidade encontra-se presente respectivamente nos artigos 36, § 3º, artigo 37, IX e XXI – artigo 40, III, c e d, e artigo 71, VIII, dispondo no caso da organização do Estado nos requisitos necessários na intervenção, no âmbito adminsitrativo prevendo a contratação temporária de funcionários, sempre obedecendo ao critério da necessidade e quanto ao erário público em caso de irregularidade nas contas, aplicando multa proporcional ao dano causado.
Ainda quando da atuação do Ministério Público; do Sistema Tributário e da Ordem Econômica, temos a previsão legal respectiva nos artigos 129, inciso II, artigo 150, IV e caput do artigo 170, que tratam respectivamente na atuação do Ministério Público na tomada de medidas necessárias e proporcionais e destinadas a garantir o respeito dos direitos constitucionais pelos Poderes Públicos e serviços de relevância pública; no sistema Tributário proibindo a tributação com efeito de confisco (artigo 150, IV), pois, a carga tributária não pode ser onerosa a ponto de ocasionar ao particular sua perda e na Ordem Econômica nos termos “valorização” e “justiça” imbutida a noção de proporcionalidade.
4 Ponderação na aplicação das penas alternativas – prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas
A aplicação da ponderação à prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, além dos princípios e das regras, a fim de que os postulados normativos, a razoabilidade e a proporcionalidade dê ênfase ao processo de interpretação do tipo penal a ser devidamente aplicado, é disposto quando da substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos no artigo 44, Inciso III, do Código Penal, conforme acima disposto, reza que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando aplicada pena privativa de liberdade inferior a um ano ou se o crime for culposo, o réu não for reincidente, e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
Analisados os elementos objetivos e os subjetivos presentes no inciso III em consonância com o artigo 59 que trata das circunstâncias judiciais, a ponderação será incisiva ao ser analisada. Na aplicação da pena restritiva a ser aplicada pelo Juiz, que em sede da prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é disposta no artigo 46, parágrafo 3º do Código Penal dispõe que a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado. A prestação de serviço à comunidade dar‑se‑á em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais. As tarefas a que se refere o § 1o serão atribuídas conforme as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho.
Assim, os postulados situam-se num plano distinto daquele das normas, mas não são nem regras nem princípios, são metanormas, pois estruturam a aplicação das normas e sua violação consistente na não interpretação de acordo com sua estruturação. Àvila (2005, p.81) refere que:
“[…] os postulados, de um lado, não impõem a promoção de um fim, mas em vez disso, estruturam a aplicação de dever de promover um fim; de outro, não prescrevem indiretamente comportamentos, mas modos de raciocínio e de argumentação relativamente a normas que indiretamente prescrevem comportamentos”.
A sistematização e aplicação em nosso ordenamento jurídico dos princípios e das regras têm hoje na doutrina e na jurisprudência a ampliação do campo do entendimento e discussão que merece ser analisado e interpretado para melhor aplicação da lei ao caso concreto. Conforme disposto por Humberto Àvila (2005, p. 15): “É até mesmo plausível afirmar que a doutrina constitucional vive hoje, a euforia do que se convencionou chamar de Estado Principiológico.”
Dado o fato de que a pena restritiva de direitos consistsnte em pretação de serviços à comunidade é a que mais se adequa às reais finalidades da substituição, tendo em vista que, afasta o condenado da prisão e exige dele um esforço a favor da entidade que atua em benefício do interesse público, tornando-o partícipe e colaborador de seus programas e objetivos, a ponderação é incisiva quando da aplicação das hipóteses de penas restritivas de direito, devendo o julgador uma vez analisados os requisitos objetivos e subjetivos do agente, tem em suas modalidades a possibilidade de aplicar a pena que mais convier ao caso concreto.
A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas aplicada em substituição à pena privativa de liberdade, gera no indivíduo a consciência de cumprimento de sua pena em um estabelecimento público ou privado com fins assistenciais ou congêneres, tendo neste cumprimento o sentimento de reflexão quando do ato praticado e devido ao fato de ser o crime, as circusntâncias objetivas e subjetivas favoráveis, não sendo, por conseguinte, prejudiciais a ordem pública, adequar o julgador com ponderação quando da aplicação da pena, como uma forma alternativa de tentativa de mudança no paradigma dominante tida há tempos na penalização através da prisão, que aos poucos está encontrando nas penas alternativas, situações diversas do cárcere, não deixando se levar pelo retrocesso da pena de prisão, gerando na sociedade a certeza de um sistema falido, que abriga indivíduos que certamente não serão ressocializados e reinseridos ao convívio social.
A falta da ponderação na aplicação da lei ao caso concreto retiraria do processo a sua função primordial, qual seja, de sempre ser um caminho a percorrer antes da aplicação da sentença, para transformá-lo num instrumento autônomo de aflição.
5 Princípios Constitucionais
São aqueles de suma importância para a garantia da aplicação do direito, assegurando eficácia jurídica em todos os âmbitos de atuação legal, garantindo a defesa da sociedade e com vistas à segurança do Direito Penal Pátrio.
Dentre os vários princípios constitucionais imprescindíveis à aplicação e fundamento do direito trataremos dos princípios da legalidade, do devido processo legal e do estado de inocência, a fim de embasar a área de atuação do :Direito Penal à práxis jurídica, remetendo a atuação da dogmática jurídica do Instituto devidamente fundamentado à luz jusfilosófica.
Princípio da Legalidade – disposto no Artigo 5º, Inciso II, da Constituição Federal, dispõe que: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
O princípio da legalidade não é restrito apenas ao Direito Penal, mas sim um caráter de todo o Direito, possuindo apenas “no campo penal – em face dos valores fundamentais da pessoa humana postos em disputa pela sanção criminal – o ápice de sua projeção doutrinária, histórica e o cume da relevância dos seus efeitos concretos” (LOPES, 1994. p. 21).
Está enquadrado o Princípio da Legalidade Penal no rol de direitos e garantias fundamentais, que, juntamente com outros princípios, expressos e implícitos nesse artigo, formam o conjunto de Princípios Fundamentais de Direito Penal de um Estado Social e Democrático de Direito, pois “têm a função de orientar o legislador ordinário para a adoção de um sistema de controle penal voltado para os direitos humanos, embasado em um Direito Penal da culpabilidade, um Direito Penal mínimo e garantista” (BITENCOURT, 2002. p. 09).
Princípio do Devido Processo Legal – O princípio do devido processo legal está expressamente consagrado na Constituição Federal, em seu artigo 5º, Inciso LIV, segundo o qual: ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
Sua origem remonta am Carta Magna Inglesa, de 1215, em que se estabelecia a garantia de que a aplicação de sanção só poderia ser efetuada de acordo com a lei da terra (by the law of the land). A expressão foi alterada em 1355, quando o rei Eduardo III foi obrigado pelo parlamento a aceitar um estatuto que se referia ao devido processo legal (dues process of law). Tal garantia passou para colônias americanas e, posteriormente, foi incorporada pelo sistema constitucional federal dos Estados Unidos da América em 1971 (V emenda) e em 1987 (XIV emenda).
O fim originariamente visado pelo princípio era o da proteção individual, por meio de uma limitação posta ao poder, mas hoje se entende que é uma cláusula aberta, indeterminada, mas não vazia de conteúdo, dela defluindo vários princípios que a jurisprudência, atendendo a sua origem, evolução e finalidade, vai reconhecendo e aplicando aos casos concretos.
Como bem observa Bitencourt (2002, p. 59):
“Toda lei que não observar determinados critérios de elaboração legislativa, infringindo garantias fundamentais do indivíduo, será considerada inconstitucional por infringência deste princípio superior. Como se percebe, a sua enunciação no texto constitucional não é inútil; pelo contrário, ela tem permitido o florescer de toda uma construção doutrinária e jurisprudencial que tem procurado agasalhar o réu contra toda e qualquer sorte de medidas que o inferiorize ou impeça de fazer valer as suas autênticas razões”.
Princípio do Estado de Inocência – O princípio do estado de inocência está previsto no artigo 5º, Inciso LVII, da Constituição Federal, dispondo que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Como conseqüência direta do princípio do devido processo legal, instalou-se na doutrina e nas legislações o denominado princípio da “presunção de inocência”. De acordo com o artigo 9º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, toda pessoa se presume inocente até que tenha sido declarado culpada, preceito reiterado no artigo 26 da Declaração Americana de Direitos e Deveres, de 2 de maio de 1948, e no artigo 11 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, da ONU. De tempos para cá, entretanto, passou-se a questionar tal princípio que, levado às últimas conseqüências, não permitiria qualquer medida coativa contra o acusado, nem mesmo a prisão provisória ou o próprio processo.
O que se entende hoje, nos entendimentos de Eugênio Florian (1998, p.335) é que: “existe apenas uma tendência à presunção de inocência”, ou em outras palavras, um estado de inocência, um estado jurídico no qual o acusado é inocente até que seja declarado culpado por uma sentença transitada em julgado.
6 Considerações finais
Toda a discussão sobre os princípios e regras leva a vantajosa conclusão de que com a evolução histórica do direito a necessidade de se procurar novos métodos de interpretação, aplicação, fundamentação e eficácia de nossas leis é inconteste, pois, a sociedade clama que justiça seja feita, mas esta justiça é diferente daquela tida no direito romano, em termos práticos, mas exatamente a mesma em sede de termos teóricos no que se refere a eficácia do ordenamento jurídico e do conceito de lei e penalização do ato descrito como crime.
A ponderação como instrumento hábil a preencher a lacuna das interpretações e adequações na sistematização legal tida na doutrina penal e processual penal, chegou a tempo de trazer a tona uma série de discussões sobre a real necessidade deste instituto, que corporifica toda a essência atual da modernidade nas decisões e fundamentações sejam por parte dos juristas e aplicadores do direito, como tratando da matéria de maneira clara e com persuasão nos manuais dos doutrinadores e estudiosos do direito.
O direito em geral só tem a ganhar com a exploração dos institutos que visam técnicas de valoração e eficácia dos princípios e regras, consolidadas na ponderação e em especial o direito penal e processual penal aqui tratado, terá nova visão da interpretação dos crimes e penas ao caso concreto em que a figura da ponderação quando da fundamentação dos princípios e da aplicação das regras, seja incisiva na construção do direito humanitário por parte do julgador quando da análise do caso concreto, guardando relação sempre com a efetiva e incisiva busca da tão almejada justiça nas decisões e em especial na reinserção social do indivíduo e sua reeducação e recondução à sociedade, sendo-lhe dadas as mesmas oportunidades, buscando realizar seus anseios e aspirações em afronta às presentes e desmerecedoras desigualdades sociais e humanas tidas em nosso ordenamento jurídico penal.
Informações Sobre os Autores
Osvaldo Moura Junior
Mestre em Direito pela UNIVEM. Prof. de Direito Penal das Faculdades Integradas de Três Lagoas – AEMS/MS
Paulo César Ribeiro Martins
Doutor em Psicologia pela Puccamp, Prof. da Universidade Estadual do Matogrosso do Sul, Prof. da AEMS – Faculdades Integradas de Três Lagoas – MS
