A inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilícito, em conflito com outros direitos fundamentais e o princípio da proporcionalidade

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Resumo: O conflito entre direitos fundamentais não acontece frequentemente, porém   este fenômeno ocorre principalmente no ramo do processo penal. É o caso por exemplo de fotógrafos que revelam a intimidade de pessoas famosas, sem seu consentimento, o que  prevalecerá o direito a privacidade ou o direito da imprensa. É o caso também da inadmissibilidade de provas ilícitas no processo, porém, se essas provas forem a única fonte para evitar uma condenação injusta, qual direito prevalecerá o direito a liberdade ou o princípio a inadmissibilidade de provas ilícitas. Qual a solução utilizada pelos juízes para solucionar o caso, de conflito entre direitos fundamentais. Necessário se faz entender como os direitos fundamentais são recepcionados em nosso ordenamento, sendo estes certamente mais importante que as demais normas, principalmente o direito a liberdade, que em contraste com outros direitos estee sempre se sobreporá.[1]


Palavras-chave: Conflito, Provas Ilícitas, Razoabillidade, Inadmissibilidade, Direitos Fundamentais.


Resumen: El conflicto entre los derechos fundamentales no sucede a menudo, pero este fenómeno ocurre principalmente en el ámbito del procedimiento penal. Este es el caso, por ejemplo, de los fotógrafos que revelan la intimidad de personajes famosos sin su consentimiento, que deberá prevalecer el derecho a la intimidad o el derecho de la prensa, es también el caso de la admisibilidad de las pruebas en el proceso ilícito, sin embargo, si esas pruebas son la única fuente para evitar una condena injusta, que la ley prevalecerá el derecho a la libertad o el principio de la evidencia la inadmisibilidad ilegal. Cuál es la solución utilizada por los jueces para resolver el caso de un conflicto entre los derechos fundamentales. Es necesario entender cómo los derechos fundamentales son bienvenidos en nuestra tierra, que son sin duda más importante que las otras normas, especialmente el derecho a la libertad, que a diferencia de otros derechos que siempre se superponen.


Palabras clave: Conflicto, la prueba ilícita, Razonabilidad, Inadmisibilidad, los Derechos Fundamentales.


Sumário: Introdução 1. Os direitos fundamentais no ordenamento jurídico. 2. A interpretação dos princípios fundamentais. 3. O conflito entre direitos fundamentais 4. Conceito de provas obtidas por meio ilícito . 5 Princípio da razoabilidade, e sua aplicação. 6. Relativização do artigo 5º LXI CF.


INTRODUÇÃO


Determinados processos, obrigarão o juiz a escolher num conflito entre direitos fundamentais, aquele que tem um maior valor , ou que tem maior relevância socialmente. A doutrina traz o exemplo da inadmissibilidade de provas ilícitas no processo, em conflito com o direito a liberdade, direito a segurança, e proteção da vida e patrimônio.


Sendo este princípio (inadmissibilidade), um direito fundamental, que recepção tem no nosso ordenamento, ou ainda em conflito com outro princípio como a doutrina e a jurisprudência apresentam a solução.


Para o processo penal a solução entre conflito de direitos, ensejará sempre a relativização de um dos direitos, para que o juiz possa dizer o direito somente a uma das partes, aquele certamente que é mais relevante.


O princípio da razoabilidade guiará o juiz para sentenciar um processo em que ocorra conflito de direitos, sendo também auxiliado pela jurisprudência já formada.


A proteção aos direitos fundamentais é importante para o convívio social, dado sua importância tais foi elencada como cláusula pétrea em nossa constituição, os tratados internacionais, recepcionaram tais direitos principalmente para guardar os direitos humanos, como é o caso da Declaração Universal dos Direitos Humanos.


José Joaquim Gomes Canotilho nos esclarece a importância da positivação dos direitos fundamentais, sendo necessário para garantir sua inalienabilidade, e ainda sem essa positivação o autor afirma:


“Os direitos do homem são esperanças, aspirações, ideias, impulsos, ou até, por vezes, mera retórica política, mas não direitos protegidos sob a forma de normas (regras e princípios) de direito constitucional.”


J.J Gomes Canotilho mostra ainda sua fundamentalização no ordenamento, o que garantirá uma proteção especial desses direitos, sendo tais:


Colocados num grau superior da ordem jurídica; submetidos aos procedimentos agravados de revisão; limites materiais para revisão; e como normas dotadas de vinculatividade imediata dos poderes públicos, constituem parâmetros materiais de escolhas decisões, ações e controle; dos órgãos legislativos, administrativos e jurisdicionais.


O estágio atual da compreensão dos princípios constitucionais converge para a teoria da normatividade dos princípios, em que estes são dotados de imperatividade e presunção de constitucionalidade concebida como fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico, devendo as demais normas estar em consonância com os mesmos.


Luís Roberto Barroso assevera que: os princípios constitucionais são o conjunto de normas que espelham a ideologia da constituição seus postulados básicos e seus fins. Dito de forma sumária, os princípios constitucionais, são as normas eleitas pelo constituinte como fundamento ou qualificação essenciais da ordem jurídica que institui.


O problema de conflitos de direitos, devido sua graduada incidência no ordenamento, espera uma solução. O direito constitucional nos propõe uma concorrência legal, ou seja os direitos em conflito podem se justapor, havendo uma cumulação de normas para solucionar a lide.


Podemos ainda, solucionar o conflito verificando se um dos direitos está sujeito a reserva expressa de lei restritiva, e o outro é um direito sem reserva. Ainda soluciona, através da comparação dos pressupostos de fato dos direitos em conflito, verifica-se a pretensão do indivíduo para o caso acolhendo aquela mais direta e imediata.


A solução, entretanto para o conflito de direitos no processo penal difere da solução apresentada no direito constitucional. Ultrapassa-se a fixação de uma concorrência legal, exclui-se a acumulação de normas. É assim pois o processo penal envolve uma lide, devendo o magistrado reconhecer o direito a somente uma das partes.


Alguns exemplos nos clarificam esse conflito, diz se por exemplo de alguém que atropela outrem, porém aquele foge sem prestar socorro, detido este defende-se dizendo que ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo.


A inadmissibilidade de provas ilícitas no processo é um dos princípios informadores do processo penal, entretanto casos haverá que tal princípio estará em conflitos com outros direitos, como o direito a liberdade, a segurança a proteção da vida e do patrimônio. O conflito ocorrerá quando, por exemplo, a única prova que poderia inocentar o réu foi obtida por meio ilícito, ou ainda quando a trama de uma quadrilha foi descoberta por meio de provas ilícitas. Ou seja, no caso em concreto, uma parte alega um direito e a outra contrapõe tal direito arguindo o direito que lhe  é devida, devendo o juiz decidir qual direito é maior no caso específico ou qual direito é mais relevante.


No exemplo da prova que seria utilizada para inocentar o réu,  qual direito guiará o processo, direito a liberdade ou o princípio da inadmissibilidade, qual direito o juiz dirá que há mais relevância , sendo que o juiz não poderá fixar a sentença fixando uma concorrência legal de direitos, ou acumulando normas, mas deverá discriminar qual direito é mais adequado para sentenciar.


Busca-se portanto, solução para uma eventual colisão entre direitos fundamentais, sendo que o juiz decidirá pelo direito mais relevante para o caso concreto não observando características, como se um direito tivesse preferência sobre o outro por razão de sua natureza.


Para entendimento do raciocínio da problemática necessário se faz entender para fins legais o que são as provas obtidas por meio ilícito.


São aquelas:


Quando não tiver ordem judicial autorizadora; quando a finalidade não for a colheita de evidências para instruir investigação criminal ou processual penal;e quando não houver existência de lei, prevendo as hipóteses de permissão da quebra de sigilo;


A gravação não será admitida, como será considerada ilícita quando afrontar princípio constitucional da intimidade. Lembrando que é necessária a observância dos três requisitos para que valha a prova.


O Supremo Tribunal Federal já julgou o mérito da questão, e o entendimento é pela inadmissibilidade de provas por meio ilícito. Entretanto separadamente deve-se observar o caso concreto, admitindo em certos casos uma prova ilícita ou de sua derivação. É o caso em que a admissibilidade tutelará um direito mais relevante.


Ora não seria prudente deixar alguém preso, pois a única prova que poderia inocentar o réu foi obtida por meio ilícito, sendo assim para fins investigativos não poderia ser utilizada. Da mesma forma não seria sábio defender uma organização, mesmo que toda sua trama ilícita fosse descoberta. Percebe-se que a relativização do princípio da inadmissibilidade em alguns casos é mais relevante para solução do caso concreto. No caso exposto o direito a liberdade prevalecerá sobre o princípio da inadmissibilidade de provas ilícitas no processo, e o direito a segurança, proteção da vida e do patrimônio prevalecerá sobre a inadmissibilidade.


Para resolver o problema os juízes se utilizam da teoria da razoabilidade, que sustenta que sempre num conflito entre direitos é necessário buscar uma harmonização, analisando qual direito é mais adequado para a solução da lide, sendo admitido portanto em alguns casos a prova obtida ilicitamente ou de sua derivação.


Fernando Capez em seu livro de processo penal, analisando o princípio da proporcionalidade ou razoabilidade, diz que a utilização deste princípio afasta o conflito entre as garantias fundamentais, havendo um mecanismo de harmonização que submeteria o direito de menor relevância ao de maior valor social.


Necessário se faz portanto para a resolução entre direitos, a utilização do princípio da razoabilidade, pois tal orienta o magistrado para resolver a lide, sendo assim, a simples leitura do dispositivo constitucional não é o bastante para dizer o direito.


A teoria da proporcionalidade tem caráter excepcional, em casos extremamente graves, será admitida a prova ilícita. Para tal teoria a inadmissibilidade de provas ilícitas seria um princípio relativo, podendo ser violado sempre que estivesse um direito de maior relevância ou outro direito fundamental em conflito.


A jurisprudência sobre a inadmissibilidade pacificou-se no sentido de que sempre que a teoria fosse aplicada para favorecer o acusado, seriam admitidas no processo penal, as provas ilicitamente colhidas, para provar sua inocência, jamais para condená-lo. Seria o chamado princípio da proporcionalidade pro réu.


Sopesando o entendimento o Supremo Tribunal Federal lançou um acórdão: A administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança pública, pode excepcionalmente, proceder a interceptação de correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula de inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas.


A tendência, entretanto da doutrina e da jurisprudência, é a de aceitar somente a proporcionalidade pro réu, e não como observamos em alguns casos a proporcionalidade pro sociedade; aquela que beneficia a sociedade ao invés do réu ( descoberta da trama de uma quadrilha).


A inadmissibilidade processual da prova ilícita torna-se absoluta, sempre que a ilicitude consista na violação de uma norma constitucional, em prejuízo das partes ou de terceiros.


A cláusula constitucional do due process of law – que se destina a garantir a pessoa do acusado contra ações eventualmente abusivas do Poder Público – tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas projeções concretizadoras mais expressivas, na medida em que o réu tem o impostergável direito de não ser denunciado, de não ser julgado e de não ser condenado com apoio em elementos instrutórios obtidos ou produzidos de forma ilegais , pelo ordenamento jurídico, no poder persecutório ou no poder investigatório do Estado.


O artigo 5º inciso LXI da constituição, portanto é relativo, devendo ser analisado de forma singular. Para salvaguardar no caso em concreto um direito mais relevante socialmente ou individualmente, como é o caso da aceitação das provas ilícitas para evitar uma condenação injusta.


Alexandre de Moraes ensina que “as liberdades públicas não podem ser utilizadas como um verdadeiro escudo protetivo da prática das atividades ilícitas, nem tampouco como argumento para afastamento ou diminuição das responsabilidades civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito.” E continua, “dessa forma, aqueles que ao praticarem atos ilícitos inobservarem as liberdades públicas de terceiras pessoas e da própria sociedade, desrespeitando a própria dignidade da pessoa humana, não poderão invocar, posteriormente, a ilicitude de determinadas provas para afastar suas responsabilidades civis e criminais perante o Estado.” Há quem diga que, no caso em análise, a gravação da fita magnética configura uma legítima defesa do direito fundamental à propriedade, excluindo-se, dessa forma, a ilicitude das provas, tendo inclusive decisão do STF nesse sentido.   Pretende-se achar uma solução que esclareça o modo de aplicação do princípio da proporcionalidade, em face de um conflito de direitos onde o juiz deverá escolher por um só direito que deverá se sobrepor sobre o outro.


 Retornando ao caso concreto a ser analisado, parece claro que o juiz, ao apreciar tal caso, ou qualquer outro que envolva conflito semelhante, não poderá desconsiderar o conteúdo da prova apresentada, por ter sido esta obtida por meio ilícito. Isto porque não se pode analisar o princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas de forma absoluta. Os princípios devem ser aplicados uns em relação aos outros. A análise desse caso particular é importante para se ter a exata noção do problema que se antepõe ao tentar resolver um conflito de princípios. E a solução dada aqui deve ser generalizada.


 O juiz deve sempre fazer uma relação do dano causado à sociedade e o dano experimentado pelo agente para saber qual a decisão que está de acordo com o ordenamento jurídico e que corresponde ao anseio social de justiça. Essa exigência é feita pelo princípio da proporcionalidade, que apesar de implícito no ordenamento jurídico brasileiro, representa a viga mestra do Estado Democrático de Direito e o guardião dos Direitos Fundamentais da pessoa humana.


CONSIDERAÇÕES FINAIS


Com o presente artigo se quer mostrar, como o juiz deve-se valer da equidade para julgar casos em que há conflito de princípios constitucionais, é certo, porém que a jurisprudência já está formada, entretanto há julgados em que o juiz decidiu em desacordo com a jurisprudência, imperando o princípio do livre convencimento motivado do juiz, o julgador poderia utilizá-la como meio para poder proferir a sua sentença, para fundamentar a sua decisão, juristas acreditam, que as provas ilícitas não ferem o princípio da dignidade da pessoa humana desde que não violasse a sua individualidade. Uma prova ilícita, geralmente, é desentranhada dos autos, mas se questiona até que ponto, essa prova, poderia influenciar no convencimento do juiz, mesmo que não possa colocá-la como fundamento do seu julgamento.


 


Referências

BASTOS, Celso e MARTINS, Ivens. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo. Saraiva, 1988. v.2.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 9ª ed. 2000 São Paulo: Malheiros, 2000.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 7º edição. Saraiva.

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 14º edição. Saraiva. 2007.

ROLIM, Luciano Sampaio Gomes. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 56, 1 abr. 2002. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/2855>. Acesso 11 de maio 2011

CRETELLA JR, José. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. 3ª ed. Rio de Janeiro. Forense Universitária. 1992. Vol.1

 

Nota:

[1] Artigo orientado pela Profa. Regina Aparecida Cruz, Professora de Direito Constitucional e MTC da Unip, mestrado pela Unb, Especialista pela UFG em Direito Público, Graduada em direito pela PUC-MG.

Informações Sobre o Autor

Guilherme Aires Guerra

Acadêmico de direito pela Universidade Paulista- Campus Brasília-DF


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