1. – Introdução[1]
O dano moral como resultado do erro médico é tema que somente pode ser bem compreendido se tivermos as noções básicas sobre a responsabilidade civil (especialmente sobre a conduta do agente, o dano indenizável e nexo causal), bem como das teorias das obrigações e dos contratos, temas brilhantemente abordados pelo Desembargador Antonio Carlos Malheiros, nosso antecessor.
Assim, com a responsabilidade aumentada em face do brilhantismo do palestrante que nos antecedeu, abordaremos o tema do dano moral, sua conceituação, caracterização e fundamentos, para depois tratar da questão nuclear ligada à prevenção do médico frente à possibilidade de ações indenizatórias a esse título.
2. – Do conceito de dano moral
Antes de adentramos ao tema proposto mister se faz algumas considerações iniciais e, dentre estas, conceituar o que seja dano moral que, no dizer do mestre Wilson Melo da Silva[2] é a lesão sofrida pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição ao patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico. Para melhor explicitar o seu pensar o insigne mestre complementa: danos morais, pois, seriam exemplificadamente, os decorrentes das ofensas à honra, ao decoro, à paz interior de cada qual, às crenças intimas, à liberdade, à vida e à integridade física e corporal.
Dano moral, à luz da Constituição Federal vigente, nada mais é do que a violação do direito à dignidade, afirma de forma peremptória o magistrado e professor Sérgio Cavalieri Filho. Ao depois, definindo melhor o alcance do preceituado esclarece que “hoje o dano moral não mais se restringe à dor, tristeza e sofrimento, estendendo a sua tutela a todos os bens personalíssimos – os complexos de ordem ética -, razão pela qual revela-se mais apropriado chamá-lo de dano imaterial ou não patrimonial, como ocorre no direito português”. Para ao depois concluir que “em razão dessa natureza imaterial, o dano moral é insusceptível de avaliação pecuniária, podendo apenas ser compensado com a obrigação pecuniária imposta ao causador do dano, sendo esta mais uma satisfação do que uma indenização”.[3]
Com o advento do novo Código Civil e, cotejando os avanços doutrinários e jurisprudenciais, ousamos afirmar que o dano moral é toda agressão injusta àqueles bens imateriais, tanto de pessoa física quanto de pessoa jurídica, insusceptível de quantificação pecuniária, porém indenizável com tríplice finalidade: satisfativo para a vítima, dissuasório para o ofensor e de exemplaridade para a sociedade.[4]
3 – Da caracterização do dano
É preciso destacar que não é qualquer dissabor ou qualquer contrariedade que caracterizará o dano moral. Na vida moderna há o pressuposto da necessidade de coexistência do ser humano com os dissabores que fazem parte do dia-a-dia. Desta forma, alguns contratempos e transtornos são inerentes ao atual estágio de desenvolvimento de nossa sociedade.
Neste particular aspecto, como alerta o mestre Antonio Chaves, há que se ter prudência de tal sorte que não se venha reconhecer a existência de dano moral em “todo e qualquer melindre, toda suscetibilidade exacerbada, toda exaltação do amor-próprio pretensamente ferido, a mais suave sombra, o mais ligeiro roçar das asas de uma borboleta, mimos, escrúpulos, delicadezas excessivas, ilusões insignificantes desfeitas, possibilitando sejam extraídas da caixa de Pandora do direito, centenas de milhares de cruzeiros”.[5]
Quer dizer que para se falar em indenização por dano moral é preciso que ocorra um dano efetivo, que haja uma determinada gravidade no proceder, que a ação ou omissão tenha causado ao lesado efetivo desconforto, desprazer, ou mesmo dor, tendo em vista que não se indeniza dano hipotético ou imaginário. Evidente a gravidade do evento morte de um ente querido, da mutilação injusta, da desfiguração das feições faciais de um paciente, da negativa de atendimento médico com eventuais conseqüências danosa, dentre outros exemplos. Nestas circunstâncias o dano se presume, pois qualquer um que passe por situações assemelhadas, sentirá, a toda evidência, dor e aflição.
O mestre Aguiar Dias, com lastros da doutrina dos irmãos Henri e Leon Mazeaud, já advertia que “à medida que a civilização se desenvolve, tornam-se mais e mais complexas as relações sociais, com interpenetração cada vez mais profunda dos círculos de atividade jurídica de cada um. É inevitável, em tais condições, o atrito de interesses, cada vez mais intenso, desdobrando-se em problemas de responsabilidade civil”.[6]
Muitos doutrinadores consideram árdua a tarefa de separar o joio do trigo, isto é, delimitar frente ao caso concreto, o que vem a ser dissabores normais da vida em sociedade ou danos morais. Esta questão é das mais tormentosas, exatamente por não existirem critérios objetivos definidos em lei, de tal sorte que o julgador acaba por buscar supedâneo na doutrina e na jurisprudência para aferir a configuração ou não do dano moral. O que precisa haver na avaliação do dano moral é prudência e bom senso de tal sorte que se possa, considerando o homem médio da sociedade, ver configurado ou não a lesão a um daqueles bens inerentes à dignidade humana de que a Constituição nos fala.
Neste aspecto, cumpre ao juiz um papel de relevo, seja porque é ele que, a partir das chamadas máximas de experiências, irá analisar o caso concreto e adequá-lo à proteção legal, seja porque dependerá de seu livre arbítrio, segundo a melhor doutrina, a fixação do quantum indenizatório.[7] Contudo, esta discricionariedade do juiz, deverá ser pautada pelo bom senso, seguido de alguns critérios, porquanto haverá que frente ao ilícito perpetrado, sopesar o grau de culpa do ofensor, as condições sociais e econômicas das partes envolvidas, a repercussão do fato lesivo no seio social, de tal sorte que a indenização não seja tão grande que leve o ofensor à ruína, nem seja tão pequena que avilte a vítima e, especialmente, não acabe por premiar os aventureiros que tentam transformar o instituto do dano moral em uma perfeita loteria.
4 – Dos fundamentos da reparação do dano moral
Ensina o mestre Caio Mário da Silva Pereira, que “o fundamento da reparabilidade pelo dano moral está em que, a par do patrimônio em sentido técnico, o indivíduo é titular de direitos integrantes de sua personalidade, não podendo conformar-se a ordem jurídica em que sejam impunemente atingidos”.[8]
Não se olvide de que a dignidade humana foi elevada a um dos fundamentos básicos do Estado Brasileiro. Veja-se que na Constituição Federal de 1988 o legislador constituinte fez insculpir, já no primeiro artigo, dentre os fundamentos sobre os quais se assenta o Estado Democrático de Direito, a dignidade humana (CF, art. 1°, III). Desta forma, temos hoje o que pode ser chamado de direito subjetivo constitucional à dignidade, com reflexos inevitáveis na conceituação de dano moral, na exata medida em que, os valores que compõem à dignidade humana são exatamente aqueles que dizem respeito aos valores íntimos da pessoa, tais como o direito à vida, à integridade física, à intimidade, à privacidade, à honra, ao bom nome e outros inerentes à dignidade humana que, em sendo violados, hão de ser reparados pela via da indenização por danos morais.
De tal sorte que se pode concluir, utilizando as sábias palavras de Artur Oscar de Oliveira Deda: “Quando a vítima reclama a reparação pecuniária de dano moral, não pede (necessariamente) um preço para sua dor, mas, apenas, que se lhe outorgue um meio de atenuar, em parte, as conseqüências da lesão jurídica. Na reparação dos danos morais, o dinheiro não desempenha a função de equivalência, como, em regra, nos danos materiais, porém, concomitantemente, a função satisfatória e a de pena”.[9]
5. – A atividade médica e o Código de Defesa do Consumidor
No que concerne à responsabilização dos médicos, o vetusto Código Civil de 1916, já continha expressa previsão desta responsabilidade com base na culpa (art. 1.545). Repetindo a fórmula, o novo Código Civil exige, para a responsabilização do médico, a demonstração de um dos três pressupostos da culpa: imprudência, negligência ou imperícia (CC, art. 951).
Neste particular aspecto, deve ser rememorado que o Código de Defesa do Consumidor, também se aplica às relações de prestação de serviços, nele incluído as atividades dos médicos, cuja aferição da responsabilidade estará também ligada à comprovação da culpa, tanto nas relações contratuais quanto extracontratuais (Lei n° 8.078/90, art. 14, § 4°).
Isto nos remete a uma tormentosa questão: a prova de que houve imperícia, negligência ou imprudência na ação do médico. A esse respeito, o magistrado Antonio Jeová Santos preleciona que “no âmbito fechado que cerca a atividade médica, a prova da culpa é difícil, quando não impossível”. Por isso mesmo recomenda que “na análise das evidências merece do juiz uma valoração maior das presunções e dos indícios, bem assim das contradições que forem apontadas na instrução processual”.[10]
Contudo, como já mencionado, o médico é um prestador de serviço e, como tal, está sujeito às normas consumeristas, logo, ainda que sua responsabilidade seja subjetiva, sempre existirá a possibilidade do juiz determinar a inversão do ônus da prova (art. 6°, VIII da Lei n° 8.078/90), o que, em tese, facilitaria a defesa do ofendido que, em sendo assim, precisaria identificar o causador do dano, demonstrar o dano e o nexo causal, estabelecendo-se uma presunção de culpa a ser ilidida pela contraprova a ser produzida pelo profissional médico.
Aferir a culpa do profissional, ou a sua inexistência, a partir de um conjunto probatório é tarefa tormentosa. A tarefa de bem avaliar seu conjunto é por demais complexa. Não se pode esquecer que estamos tratando de uma ciência, e o magistrado, como leigo na matéria, terá dificuldades de compreensão de termos e procedimentos técnicos específicos adotados pelo profissional da medicina.
Com relação à matéria e, especialmente no tocante à prova do erro médico, é importante trazer à lume a advertência feita pelo Ministro Ruy Rosado de Aguiar, de que as dificuldades para a realização da prova nestes casos, são consideráveis, seja porque os fatos se desenrolam em ambientes reservados, seja porque o leigo tem dificuldades de entender e avaliar se os procedimentos estão ou não corretos.[11]
Assim, o que se recomenda é prudência ao analisar as questões voltadas a identificar o erro médico e a conseqüente responsabilização do profissional, pois não se pode querer ignorar os desígnios da natureza e, nem querer que o médico seja o Deus supremo da vida, sob o risco de o fazendo, cometer-se uma grande injustiça na medida em que não se pode atribuir ao médico o poder absoluto da vida, da saúde, da perfeição física e da morte.
6. – Indenização: Como o médico poderá se prevenir?
Os médicos cumprem no dia-a-dia uma missão sagrada, qual seja: prevenir, aliviar, tratar, curar e até mesmo salvar vidas, logo se encontram no centro de uma atividade cujo fim maior é a preservação da vida humana. Neste seu elevado mister, o profissional da medicina opera com bens supremos do indivíduo, todos protegidos constitucionalmente, quais sejam: a vida, a integridade física e psíquica, a dignidade e a intimidade.[12]
Nestas circunstâncias, a melhor prevenção do Erro Médico é, a nosso sentir, a humildade, entendida como a plena tomada de consciência, por parte do profissional médico, de que o erro existe, é possível de acontecer e pode trazer sérias conseqüências não somente para o seu paciente, como também para si mesmo.[13] É importante destacar este aspecto porque, no mais das vezes, os médicos colocam-se em posição de superioridade com relação aos leigos em medicina, aí se incluindo advogados, magistrados e promotores. Advirta-se, contudo, que embora de medicina entendam eles, isto não os torna imunes a erros e omissões e ter esta tomada de consciência poderá significar não naufragar frente a uma demanda por erro médico.
Nesta linha de pensar, dois outros aspectos relevam comentar, como formas importantes de prevenção: o médico deve ser honesto e humano. A honestidade de que falamos envolve, principalmente, sua conduta ética que deverá ser pautada pela seriedade, pelo esmero, pelo respeito ao paciente e seus familiares, não devendo nunca cair no engodo de prometer a cura total, pois isto, sem nenhuma referência a religião, somente a Deus se permite. No quesito humanidade, o que se espera do médico é que tenha consciência da importância de sua atividade e tenha consciência de que todo e qualquer ser humano, independentemente de seu patrimônio material, merece a proteção e atenção médica de tal sorte que todos devem ser tratados com humanidade, dignidade e respeito.
Além da tomada de consciência acima preconizada, o prontuário médico é o mais importante dos documentos preventivos que o profissional deve ter consigo. Não se esqueça que um prontuário bem elaborado, certamente conterá todo o histórico do paciente, além dos resultados dos exames realizados, as prescrições de medicamentos e posturas recomendadas, além de outras informações que o médico possa ter reputado como importante frente ao caso concreto.
Exames complementares como forma de fazer-se um diagnóstico seguro é uma outra prática defensiva recomendada. O erro médico derivado de um diagnóstico equivocado, embora defensável sob o prisma de erro escusável, pode acarretar a responsabilização do profissional. Assim, cabe fazer uma recomendação de que, não se abuse do chamado “olho clínico”, de tal sorte que, na eventualidade de dúvidas quanto ao mal que acomete o paciente, seja determinado a realização de exames complementares como forma de realizar-se um diagnóstico seguro.
Muito embora a relação médico-paciente não guarde na atualidade a relação de confiança em que se estribava ao tempo do chamado “médico de família”, nada obsta que o profissional moderno invista no estreitamento das relações de confiança com seu paciente e seus familiares. Uma relação alicerçada na confiança pode ser fator inibidor de propositura de ações indenizatórias por dano moral.
Sempre que o tratamento ou a cirurgia oferecer algum risco, o médico deverá sempre obter o consentimento informado do paciente ou de seu representante legal ou dos familiares mais próximos, antes de proceder a qualquer tratamento ou intervenção de risco. Não se esqueça de que um dos principais direitos do consumidor/paciente é o de ser bem informado quanto aos riscos que os produtos ou serviços possam oferecer (Lei n° 8.078/90, art. 6°, III). Ademais, prescreve nosso Código Civil que ninguém pode ser constrangido a se submeter, com risco de vida, a tratamento medicou ou intervenção cirúrgica (art. 15).
Evitar prestar atendimento em área do conhecimento médico em que não esteja habilitado, devidamente equipado ou assistido, é outra forma de prevenção que se recomenda.
O paciente não é cobaia, logo, toda e qualquer experiência deve ser afastada, isto é, tanto quanto possível deve se evitar os acertos por tentativas. Assim, práticas ainda não consagradas na medicina devem ser evitadas.
Além disso, o paciente deve ser tratado com a máxima atenção e jamais deverá ser abandonado em meio a um determinado procedimento ou tratamento. Na impossibilidade de continuidade de atendimento, o médico poderá deixar de prestar atendimento desde que proceda com as cautelas prevista no art. 61 do Código de Ética Médica (comunicar previamente; assegurar continuidade dos cuidados e tratamento; e, fornecer informações ao médico que lhe venha suceder).
Finalmente, o médico deverá se abster de realizar consultas ou ministrar prescrições por telefone e, se ainda assim for obrigado a fazê-lo, que o faça de maneira a ter absoluta certeza de que o paciente entendeu perfeitamente tudo quanto foi prescrito.
Estes são, algumas das formas mais importantes de se prevenir de uma demanda judicial, porém se a demanda já aconteceu, a melhor prevenção é a contratação de um bom profissional da advocacia e, além disso, não fazer economia no que diz respeito aos custos processuais. Todos têm o dever de contribuir para a efetiva realização da justiça, logo, mesmo sendo réu em qualquer ação, nada obsta que o médico envide todos os seus esforços no sentido de provar e demonstrar o acerto de sua conduta. Assim, poderá requerer perícia, apresentar quesitos, contratar assistente técnico especializado na área de atuação, além de outras medidas. Não se esqueça de que o instituto da inversão do ônus da prova existe para favorecer o consumidor, não o profissional. Assim, provar que agiu de maneira honesta e escorreita é algo também do interesse do médico prestador de serviços.
Nestas circunstâncias, os custos da demanda não devem ser visto como o principal fator a nortear a defesa médica. Um processo deficientemente instruído poderá implicar em condenação do médico e, se isso acontecer, haverá reflexos negativos para o profissional em dois campos distintos: no campo financeiro, tendo em vista que o valor da condenação pecuniária irá se refletir em seu bolso e, dependendo do valor, poderá até levá-lo à ruína; e, no campo de seus sentimentos íntimos e de afeição, pois poderá se ver condenado sem que nenhuma culpa possa ter existido em seu proceder, gerando, por vias de conseqüência, uma flagrante, e muitas vezes irreversível, injustiça!…
Informações Sobre o Autor
Nehemias Domingos de Melo
Advogado, palestrante, conferencista e parecerista.
Professor de Direito Civil nos cursos de Graduação e Pós-Graduação em Direito do Centro Universitários das Faculdades Metropolitanas Unidas (FMU/SP). Professor de Direito Civil, Direito Processual Civil e Direitos Difusos (Consumidor, Ambiental e ECA) nos cursos de Graduação e Pós-Graduação em Direito na Universidade Paulista (UNIP/SP). Professor Convidado da Escola Superior da Advocacia (ESA/OAB/SP). Professor Convidado de cursinhos preparatórios para carreiras jurídicas. Mestre em Direitos Difusos e Coletivos (ênfase em Direitos do Consumidor) e Especialista em Direito Civil e Direitos do Consumidor. Ocupou diversos cargos na OAB Seccional de São Paulo: Membro da Comissão de Defesa do Consumidor; Assessor da Comissão de Seleção e Inscrição; Membro efetivo da Comissão da Criança e do Adolescente e Examinador na Comissão de Exame da Ordem. Também no Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP) onde é Associado efetivo e Membro da Comissão de Direitos do Consumidor. Membro do Conselho Editorial da Revista Magister de Direito Empresarial, Concorrencial e Consumidor. Tem artigos jurídicos publicados em Sites e Revistas especializadas. Publicou os seguintes livros: Dano moral – problemática: do cabimento à fixação do quantum, 2ª. ed. (Atlas, 2010); Da culpa e do risco – como fundamentos da responsabilidade civil (Juarez de Oliveira, 2005); Direito do Consumidor (Robortella, 2006); Dano moral trabalhista (Atlas, 2007); Dano moral nas relações de consumo (Saraiva, 2008); Manual de prática jurídica civil (Atlas, 2008); Responsabilidade civil por erro médico (Atlas, 2008) e Da defesa do consumidor em juízo (Atlas, 2010).
