Sumário: 1 Introdução; 2 Breve Histórico; 3 Lei Complementar superior à Ordinária; 4 A Nova Redação do Art. 174, p. un., I, do CTN; 5 Usurpação do Poder Legislativo; 6 Inaplicabilidade da Súmula 106/STJ; 6.1 Inércia da Fazenda Pública; 7 Violação ao Princípio da Segurança Jurídica; 8 Considerações finais; Referências Bibliográficas.
1 Introdução
Não é de hoje que se discute o instituto jurídico da prescrição. Conceito, distinção da decadência, termos a quo e ad quem, hipóteses de interrupção e suspensão, dentre outras peculiaridades que torna a prescrição um dos temas mais discutidos em nossos tribunais pátrios, sendo inclusive objeto de constantes modificações em nossa legislação.
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Consultar jurimetria agora →No campo do Direito Tributário, não poderia ser diferente. Inúmeras são as discussões doutrinárias e jurisprudenciais acerca da prescrição. Cite-se, como exemplo, sua variação de acordo com os tipos de lançamento dos tributos, sua suspensão à luz do artigo 2º, § 3º, da Lei de Execução Fiscal – LEF, a atual redação do artigo 174, parágrafo único, inciso I, do Código Tributário Nacional – CTN, bem como a aplicabilidade da súmula 106, do Superior Tribunal de Justiça – STJ nas execuções fiscais.
O presente trabalho tem o escopo de demonstrar, em linhas gerais, que a aplicação da Súmula nº 106, do STJ, nas execuções fiscais, configura uma violação ao princípio da legalidade, principalmente após a alteração do artigo 174, parágrafo único, inciso I, do CTN.
2 Breve Histórico
Inicialmente, insta salientarmos que o advento da Súmula nº 106, do STJ, se deve à morosidade do Judiciário em citar o réu, o que acarretava prejuízo ao autor, em virtude da ocorrência da prescrição, cujos prazos e hipóteses de suspensão e interrupção estavam previsto no Código Civil. Assim, inúmeros autores perdiam seus direitos pela demora do Poder Judiciário de proceder à citação do réu, em que pese a ação ter sido ajuizada pontualmente.
Desta feita, o extinto Tribunal Federal de Recursos – TFR consolidou o entendimento, mediante a edição da Súmula n° 78, de que “proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição”.
O Superior Tribunal de Justiça, repetindo o texto da súmula do TFR, contemplou também a decadência, como se vê de sua Súmula nº 106:
“Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição ou decadência”.
Cumpre registrar que a mencionada súmula foi publicada no dia 03 de junho do ano de 1994, utilizando como referência legislativa os artigos 219 e 220, do Código de Processo Civil.
Note-se que tanto a referência legislativa quanto os precedentes utilizados para a edição da Súmula nº 106, do STJ, não possuem qualquer relação com a prescrição tributária ocorrida em sede de execução fiscal. Vejamos um dos precedentes utilizados:
DIREITO E PROCESSO CIVIL. PRESCRIÇÃO. DEFICIENCIAS DO APARELHO JUDICIARIO. INDENIZAÇÃO. PENSIONAMENTO. ORIENTAÇÃO DA TURMA. CORREÇÃO. SUMULA. PRECEDENTES. RECURSO DESACOLHIDO.
I – INOCORRE A PRESCRIÇÃO A QUE SE REFERE O ART. 219, CPC, QUANDO A DEMORA NA CITAÇÃO DECORREU DO MECANISMO JUDICIARIO.
II – SEGUNDO ORIENTAÇÃO QUE VEIO A PREVALECER NA TURMA, O PENSIONAMENTO E DEVIDO ATE A DATA EM QUE A VITIMA COMPLETARIA SESSENTA E CINCO (65) ANOS OU ATE A DATA DO FALECIMENTO DO BENEFICIARIO, PREVALECENDO O TERMO QUE PRIMEIRO OCORRER.
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III – NOS TERMOS DO ENUNCIADO N. 43 DA SUMULA DO TRIBUNAL, “INCIDE CORREÇÃO MONETARIA SOBRE DIVIDA POR ATO ILICITO A PARTIR DA DATA DO EFETIVO PREJUIZO”. (STJ – RESP 19111 / SP – 4ª T. Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA. DJ 26.10.1992 p. 19057) (destaque ausente do original)
3 Lei Complementar superior à Ordinária
É importante esclarecer que, na época da edição da Súmula 106, ou seja, muito antes do advento da Lei Complementar nº 118/05, nas execuções fiscais, somente a citação válida teria o condão de interromper a prescrição, a teor do disposto na antiga redação do artigo 174, parágrafo único, inciso I, do CTN, não obstante o artigo 8º, §2º da LEF, prescrever que “o despacho do juiz, que ordenar a citação, interrompe a prescrição”.
A prevalência do CTN à LEF se funda na hierarquia das normas, no sentido de que aquele se trata de um regramento recepcionado pela Constituição Federal de 1988 com status de lei complementar, enquanto que a Lei de Execução Fiscal não passa de lei ordinária.
Superada esta premissa, tinha-se que apenas a citação válida poderia interromper a prescrição nos executivos fiscais, fato este que prejudicava deveras a arrecadação do Estado, em virtude da morosidade do Judiciário, assim como pela dificuldade de localizar o executado.
De fato, mesmo considerando o rito célere no procedimento instituído pela LEF, o Fisco, em determinados casos, era prejudicado, tendo em vista o ajuizamento da execução fiscal muito antes do transcurso do lapso prescricional. Todavia, o Judiciário demorava em citar o executado, que se beneficiava com a consumação da prescrição.
Em vista destas adversidades, malgrado todas as prerrogativas processuais benevolentes à Fazenda Pública, o Superior Tribunal de Justiça passou a aplicar a referida súmula nas execuções fiscais, conforme se pode observar de sua jurisprudência:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – PRESCRIÇÃO – INTERRUPÇÃO – SÚMULA 106/STJ.
1. A jurisprudência desta Corte deixou assentado o entendimento de que é a citação o ato que interrompe a prescrição, mesmo diante da LEF, que atribui ao despacho do juiz tal efeito.
2. Contudo, proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação do devedor por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica a decretação da prescrição – Súmula 106/STJ. Precedentes desta Corte.
3. Recurso especial improvido. (STJ – RESP 831171/RS – 2ª T. Rel. Min. ELIANA CALMON. DJ DATA:29/06/2006 PÁGINA:193) (destaque ausente do original)
4 A Nova Redação do Art. 174, p. un., I, do CTN
Com o surgimento da Lei Complementar nº 118/05, que alterou o inciso I, do parágrafo único, do artigo 174, do CTN, a interrupção da prescrição, na execução fiscal, ocorre com o mero despacho que ordenar a citação, in verbis:
Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.
Parágrafo único. A prescrição se interrompe:
I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;
Em assim sendo, considerando a novel redação do Código Tributário Nacional que estabelece como hipótese de interrupção da prescrição tributária o despacho citatório nas execuções fiscais, não há razão de subsistir a aplicabilidade da Súmula 106, do STJ, neste tipo de procedimento, mormente quando o Fisco foi bastante favorecido pelo legislador com a entrada em vigor da Lei Complementar nº 118/05.
5 Usurpação do Poder Legislativo
Admitir a aplicabilidade da aludida súmula em detrimento do disposto no artigo 174, parágrafo único, inciso I, do CTN corresponde ferir de morte o princípio da estrita legalidade, sobretudo no Direito Tributário. Na atual sistemática do ordenamento jurídico-tributário pátrio, é inconcebível que uma retrógrada súmula prevaleça sobre o Código Tributário Nacional.
Saliente-se que o Judiciário não é Legislativo! Um posicionamento jurisprudencial não pode se sobrepor ao texto legal. Pergunta-se: a quem devemos obedecer? À súmula ou à lei? Será que a mens legislatore (vontade do legislador) de nada valeria frente a um entendimento de um tribunal?
É o legislador quem detém a legitimidade do povo para estabelecer as normas legais a serem cumpridas. Ao Judiciário cabe interpretar e declarar a vontade da lei, mas não a substituir.
Vejamos o brilhante ensinamento do mestre Nelson Nery Junior[1] (2006, p. 336):
Juiz Legislador. O juiz deve aplicar o direito ao caso concreto, sendo-lhe vedado substituir o legislador, pois a figura do judge made law é incompatível com o sistema brasileiro da tripartição de poderes (RT 604/43). “O juiz deve aplicar a lei e não revogá-la a pretexto de atingir um ideal subjetivo de justiça” (RTJ 103/1262).
Ademais, a Constituição Federal, em seu artigo 146, inciso III, alínea “b”, preconiza que “cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários”.
6 Inaplicabilidade da Súmula 106/STJ
Não há que se falar em aplicação da Súmula 106, do STJ, quando o CTN (lei complementar) já fixou qual o marco para a interrupção da prescrição nas execuções fiscais, qual seja, o despacho que ordenar a citação. Se assim não o fosse o legislador teria alterado o inciso I, do parágrafo único, do artigo 174, do CTN, com a seguinte redação: “A prescrição se interrompe com a propositura da execução fiscal”, o que não ocorreu.
Corroborando com este entendimento, trazemos à baila as lições do Mestre Leandro Paulsen[2] (2007, p. 1126), comentando acerca da não retração da citação ao ajuizamento da ação, nas execuções fiscais:
Inaplicabilidade da retroação ao ajuizamento da ação prevista no §1º do art. 219 do CPC. O CTN enquanto lei de normas gerais de Direito Tributário, sob reserva de lei complementar, e a LEF, enquanto lei processual especial, prevalecem sobre as normas gerais de processo estabelecidas pelo CPC. Assim, ainda hoje, não tem aplicação às execuções fiscais o disposto no §1º do art. 219 do CPC, que prevê que a interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação. Nas execuções fiscais, decorrido o prazo prescricional após o ajuizamento mas antes de proferido o despacho inicial que determinar a citação, cabe ao Juiz reconhecer de ofício, a prescrição, não havendo modo de vir a ser sanada.(destaque ausente do original)
Por outro lado, evidencia-se que a Súmula 106/STJ reconhece que não será acolhida a argüição de prescrição ou decadência quando houver, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, demora na citação, e não no despacho que a ordená-la. Frise-se que a demora para prolatar o despacho citatório não foi contemplada na súmula, mas apenas a efetivação da citação.
Há uma nítida diferença entre o despacho e a citação. O primeiro corresponde a um ato do Juiz, e não da Justiça, enquanto que a citação significa um ato da Justiça pelo qual se chama a juízo o sujeito passivo da relação processual para apresentar sua resposta. Os conceitos dos institutos encontram-se estabelecidos nos artigos 162, §3º, e 213, caput, ambos do Código de Processo Civil – CPC.
Art. 162. Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.
…
§ 3o São despachos todos os demais atos do juiz praticados no processo, de ofício ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei não estabelece outra forma.
Art. 213. Citação é o ato pelo qual se chama a juízo o réu ou o interessado a fim de se defender.
Resta patente que o despacho que ordenar a citação não corresponde a um “motivo inerente ao mecanismo da Justiça”. Tal expressão significa o ato de concretizar a citação, seja pelo envio de carta, oficial de justiça ou mediante publicação no edital. Assim, somente se a demora decorrer por falha ou atraso em quaisquer dessas situações, poderia ser aplicada a Súmula nº 106, do STJ, a depender do caso.
6.1 Inércia da Fazenda Pública
Em termos práticos, é cediço que as peças vestibulares nas execuções fiscais são formulários nos quais a Procuradoria insere apenas os dados do executado, o valor e origem do crédito tributário. Desta feita, não obstante o prazo qüinqüenal, o Fisco deixa para propor as ações faltando poucos meses para o transcurso do prazo prescricional, e se utiliza da Súmula 106, STJ, para que a argüição da prescrição não seja acolhida.
De mais a mais, quando a Fazenda Pública contribui para a ocorrência da prescrição, seja quando deixa para ajuizar a execução fiscal no último exercício ou quando propõem milhares de execuções simultaneamente, não há como ser aplicada a mencionada súmula.
Pensando nestas situações em que a Fazenda colabora com a morosidade na citação, os tribunais pátrios começaram a não aplicar a vergastada súmula do STJ, senão vejamos:
EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. PRESCRIÇÃO. ART. 2º, § 3º, E ART. 8º, § 2º, DA LEI N. 6.830/80.
1. A regra do art. 2º, §3º, da Lei n. 6.830/80, que determina a suspensão do prazo prescricional pela inscrição do débito em dívida ativa, resta afastada pelo art. 174 do Código Tributário Nacional, norma de hierarquia superior.
2. O art. 8º, § 2º, da LEF deve ser interpretado em harmonia com os dispositivos do Código Tributário Nacional.
3. Situação anterior à nova redação do art. 174, parágrafo único, inc. I, do CTN.
4. Decorridos mais de cinco anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e a citação do sujeito passivo, cabível o acolhimento da prescrição, não cabendo invocar a Súmula nº 106 do STJ, pois não houve demora do Judiciário no cumprimento dos atos do processo. (TRF 4ª Região – AC 200570020021343/PR – 2ª T. Rel. Min. Des. Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ. DJU DATA:22/02/2006 PÁGINA: 467) (destaque ausente do original)
Em análise ao inteiro teor do julgado supramencionado, evidencia-se que a inaplicabilidade da súmula se deu quando houve culpa, ainda que mínima, da Fazenda em deixar transcorrer o prazo prescricional, como bem demonstra o voto do relator:
Entendo que não há como aplicar ao caso a Súmula nº 106 do STJ, que afasta o acolhimento da prescrição quando a demora na citação ocorre por “motivos inerentes ao mecanismo da justiça”, porque a prestação jurisdicional foi célere no caso dos autos. O que ocorreu foi que a Fazenda Nacional ajuizou a ação no último ano do prazo, faltando apenas cinco meses para a consumação da prescrição. Dessa forma, qualquer problema na citação, como acabou ocorrendo, frustraria a sua interrupção. (grifei)
Neste sentido, segue a jurisprudência do STJ:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO – INÉRCIA DA FAZENDA PÚBLICA – REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS (SÚMULA 7/STJ).
1. Tendo a Corte de origem decidido soberanamente pela inércia da Fazenda Pública, ao afastar a aplicação da Súmula 106/STJ, a análise de tese em sentido contrário demandaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, procedimento este vedado pelo teor da Súmula 7/STJ.
2. Agravo regimental improvido. (STJ – AGRESP 712647/PE – 2ª T. Rel. Min. ELIANA CALMON. DJ DATA:13/02/2006 PÁGINA:760) (grifei)
7 Violação ao Princípio da Segurança Jurídica
Não pode o Fisco ficar indefinidamente sem promover a citação do executado, ao argumento de já ter proposta a execução fiscal no prazo para seu exercício, sob pena de flagrante violação a um dos maiores princípios constitucionais que é o da segurança jurídica. O executado não pode ficar a mercê da Fazenda “ad eternum”.
Nesta senda, anote-se a ilustre passagem do Ministro Luiz Fux[3]:
Permitir à Fazenda manter latente relação processual inócua, sem citação e com prescrição intercorrente evidente é conspirar contra os princípios gerais de direito, segundo os quais as obrigações nasceram para serem extintas e o processo deve representar um instrumento de realização da justiça. (destaque ausente do original)
Como se não bastasse essa visível transgressão ao princípio da segurança jurídica, devemos considerar que, se a Fazenda não pode ser prejudicada pela morosidade da Justiça, muito menos pode ser o executado, haja vista que este, sim, não deu qualquer causa para a demora na citação.
8 Considerações Finais
É bem verdade que a idéia trazida pela Súmula 106/STJ foi de não prejudicar a parte que não deu causa à ocorrência da prescrição. Sua aplicação seria perfeita para as questões cíveis, mas não no campo tributário.
Data máxima vênia, entendemos que não há como prevalecer o posicionamento sumulado pelo STJ quando já houve uma modificação no CTN que reduziu, de forma substancial, a consecução da prescrição.
Com a nova redação do CTN, que considera o despacho citatório nas execuções fiscais como causa interruptiva da prescrição, não se pode cogitar na aplicação da Súmula nº 106, do STJ, para que uma súmula não prepondere sobre o princípio da legalidade, tão desrespeitado nos dias atuais.
Informações Sobre o Autor
Nelson Henrique Rodrigues de França Moura
Advogado, sócio do Escritório Tarso, Moura & Villas Bôas – Advocacia, sediado em Maceió/AL, e Pós-graduado em Direito Tributário pelo Instituto de Ensino Luiz Flávio (IELF)
