Atipicidade Material Do Crime De Casas De Prostituição

Autora: Marcela de Andrade Moura
Graduada em Direito pela Faculdade UNA de Uberlândia, 2018

Resumo

Este artigo tem como objetivo discorrer a respeito da tipicidade material do crime de casas de prostituição, tipificado no artigo 229 do Código Penal brasileiro. Assim, considerando a metodologia de pesquisa bibliográfica, consistente na leitura e cotejo das teorias dos principais autores do Direito que tratam dessa temática, o presente trabalho analisará os principais elementos presentes no tipo; fará um breve exame sobre o tipo e sua evolução. Posteriormente, o estudo passa à investigação sobre o fato típico, bem como da tipicidade formal e material, examinando esta última em conjunto com outras três teorias, quais sejam: teoria da imputação objetiva, teoria da constitucionalidade do delito e a teoria conglobante.

Palavras-chave: Prostituição. Casas de Prostituição. Atipicidade Material.

Abstract

This article aims to discuss the material unlawfulness of the offense of maintaining a place of prostitution, as provided for in Article 229 of the Brazilian Penal Code. Thus, based on a bibliographic research methodology consisting of the study and comparison of the theories developed by leading legal scholars who address this subject, this paper will analyze the main elements of the offense and provide a brief examination of its definition and evolution. Subsequently, the study investigates the elements of the offense, as well as formal and substantive criminal typicity, examining the latter in conjunction with three other theories, namely: the theory of objective imputation, the theory of the constitutionality of the offense, and the conglobant theory.

Keywords: Prostitution. Places of Prostitution. Material Atypicality.

Sumário: Introdução. 1. Elementos do artigo 229 do código penal. 2. Tipo Penal. 3. Fato típico. 3.1.  Tipicidade formal. 3.2. Tipicidade Material. 4. Teoria da imputação objetiva 5. Teoria constitucionalista do delito. Teoria conglobante. Conclusão. Referências. 

Introdução

 Dentre os três sistemas legais de prostituição vigentes, quais sejam: O proibicionismo, o regulamentarismo e o abolicionismo, o Brasil adota este último. No sistema abolicionista, a prostituição em si não é crime, mas a sua exploração, sim. Portanto, o legislador torna crime locais onde são exercidas atividades lícitas, por entender que a relação entre os profissionais do sexo e o “cafetão” se caracteriza como uma forma de exploração sexual, violando, assim, a dignidade sexual desses profissionais. Fato que levou o legislador a inserir o crime de casas de prostituição em seu artigo 229 da parte especial do Código Penal. 

Para que uma conduta adquira o status de bem jurídico penal, é preciso que ela seja formal e materialmente típica, ou seja, deve estar positivada e causar lesão ou ameaça de lesão a um bem jurídico imprescindível para a sociedade. Porém, não basta que a conduta se subsuma ao tipo legal e lese um bem jurídico, é preciso ainda a criação ou incremento de um risco juridicamente proibido; que a ofensa ao bem jurídico seja concreta, transcendental, intolerável, não insignificante, objetivamente imputável ao risco criado; que seja abrangido pela norma e que seja antinormativa. Ausente qualquer desses requisitos, a ação será atípica, logo, não deverá sofrer a reprimenda penal. 

Nesse sentido, considerando as Teorias da imputação objetiva, da constitucionalidade do delito e a conglobante, seria a conduta do artigo 229 do Código Penal materialmente típica? Para tanto, este artigo tem como objetivo discorrer sobre a tipicidade material do crime de casas de prostituição, tipificado no artigo 229 do Código Penal brasileiro, considerando a metodologia de pesquisa bibliográfica consistente na leitura e cotejo das teorias dos principais autores do Direito que tratam dessa temática. Para isso, o presente estudo analisará os principais elementos presentes no tipo; fará um breve exame sobre o tipo e sua evolução; Posteriormente o estudo passa a investigação sobre o fato típico, bem como da tipicidade formal e Material, analisando esta última em conjunto com outras três teorias, quais sejam: Teoria da imputação objetiva, Teoria da constitucionalidade do delito e a teoria conglobante, Procurando demonstrar ao final se a tipicidade material está presente no crime de manter casas de prostituição.

1. Elementos do Artigo 229 do Código Penal. 

Inserido no título VI “Dos crimes contra a dignidade sexual”, capítulo V “Do lenocínio e do tráfico de pessoa para fim de prostituição ou outra forma de exploração sexual”, o artigo 229 tipifica o crime de casas de prostituição. 

A redação original do tipo penal previa como crime “Manter casas de prostituição ou locais destinados a encontros para fins libidinosos, haja ou não, intuito de lucro ou mediação direita do proprietário ou gerente”. Este artigo teve sua redação original alterada pela lei 12.015/09, a qual substituiu as expressões até então vigentes “casas de prostituição” e “locais destinados a encontros para fins libidinosos”, inserindo a expressão “estabelecimento em que ocorra exploração sexual”. Ficando assim: “Manter, por conta própria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra exploração sexual, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente”.  

Guilherme de Sousa Nucci faz uma crítica à expressão “exploração sexual” contida no tipo. Nas palavras do autor: “A expressão exploração sexual, lançada ao acaso, como se, por si mesma, significasse algo, é frugal. As formas ilícitas de exploração sexual já possuem tipos próprios para punição do agente. Desse modo, inserir no art.229, a mantença de estabelecimento em que ocorra exploração sexual não traz benefício algum. Maiores problemas na interpretação desse novo elemento normativo surgirão(…)”. (2012, p.868)

A análise deste artigo permite identificar que a exploração sexual pode ocorrer de duas formas: a primeira seria no caso desses profissionais, no exercício de seu trabalho, sofrer violência física, ameaças, não receber pelo trabalho, terem sua liberdade tolhida etc. A segunda, seria o lucro financeiro auferido pelo dono dessas casas de prostituição. 

Quanto ao primeiro tipo de exploração, incontestável a reprimenda penal. Se a pessoa que se prostitui, está sendo obrigada a manter relações sexuais, não tem liberdade de escolha de ir e vir, são ameaçadas, sofrem agressões, são menores de idade etc., deve Estado intervir, pois nesses casos pode-se dizer que há exploração sexual. A crítica surge justamente na segunda forma de exploração: o lucro. O lucro é um dos objetivos do sistema capitalista. Todo patrão lucra com a força do trabalho de seus funcionários. Ora, se para o legislador, tirar proveito financeiro do trabalho desses profissionais é um tipo de exploração, poder-se-ia dizer que a grande maioria dos trabalhadores e trabalhadoras desse país são explorados? Seria a exploração do trabalho legalizado pelo próprio Estado? 

           “Exploração sexual é expressão ligada a tirar proveito de alguém, em detrimento desta pessoa, valendo-se, primordialmente de fraude ou ardil. Não se pode confundi-la com violência sexual, nem com satisfação sexual”. NUCCI (2012, p. 867). Nessa mesma linha, Cesar Roberto Bitencourt aduz que “Neste art. 229, o legislador utiliza exploração sexual, repetindo, com o mesmo significado de prostituição, que nada mais é que comércio carnal exercido livremente, pela prostituta ou pelo prostituído, especialmente quando se observa que o próprio tipo penal admite que essa prática configura o crime mesmo que não haja “intuito de lucro. Logo, exploração sexual, neste dispositivo legal, tem o mesmo significado que manter o local para o exercício da prostituição alheia. Nada mais. Ou é assim, ou o exercício de prostituição não configura exploração sexual, e, consequentemente, sua exploração está liberada”. (2014, p. 180)

Para Nucci “em um primeiro momento, a relação entre o rufião e a prostituta não deveria haver a intervenção penal, por se tratar de uma questão moral, ao menos que nessa relação haja ameaça, violência, má-fé. Pois do contrário, existiria um moralismo exacerbado. A figura do artigo 229 é ultrapassada: pune-se a conduta daquele que tira proveito da prostituição alheia (atividade lícita), sem antes averiguar se aquela situação em particular necessita da intervenção penal”. (2012, p.869)

          A alteração feita pela lei 12.015/09 não teve o condão de afastar o crime de casas de prostituição (pelo menos na prática). Percebe-se que o legislador equipara prostituição à exploração sexual. Se uma pessoa maior de idade e plenamente capaz decide se prostituir e se essa pessoa tem liberdade de escolha, recebe pelo seu trabalho, não há por que haver a interferência do Direito Penal. Perdeu o legislador a oportunidade de descriminalizar uma conduta aceita por grande parte da sociedade. 

Nesse sentido, Rogério Greco preleciona que “A existência de tipos penais como o do art. 229 somente traz descrédito e desmoralização para a justiça penal (polícia, ministério público, magistratura etc.), pois que, embora sendo do conhecimento da população em geral que essas atividades são contrárias à lei, ainda assim o seu exercício é levado a efeito com propagandas em jornais, revistas, outdoors, e até mesmo em televisões, e nada se faz para tentar coibi-lo”. (2011, p.600)

1. O Tipo Penal e sua evolução

O tipo pode ser definido como “um modelo abstrato que descreve um comportamento proibido” (BITENCOURT, 2013, p. 344), ou nas palavras de Nucci, “é a descrição abstrata de uma conduta, tratando-a de uma conceituação puramente funcional, que permite concretizar o princípio da reserva legal (não há crime sem lei anterior que o defina)” (2012, p.199).

Em que pese o caráter descritivo do tipo, cumpre ressaltar que alguns tipos penais podem ter elementos normativos, os quais necessitam de um juízo valorativo. “São aqueles para cuja compreensão é insuficiente desenvolver uma atividade meramente cognitiva, devendo-se realizar uma atividade valorativa (BITENCOURT, 2013, p.350). Cite-se como exemplo a expressão “exploração sexual” contida no artigo 229 do código penal, visto que tal expressão necessita desse exercício valorativo para que se chegue ao seu real significado.

A compreensão moderna de tipo como categoria sistemática autônoma foi amadurecida ao longo do tempo com o surgimento de algumas teorias. Sua origem se deu em 1906 com Ernst Beling, com a teoria da independência da tipicidade. Beling tornou a tipicidade completamente independente da antijuridicidade e da culpabilidade. Para ele, “a função do tipo era definir delitos, e por isso se caracterizava pela sua natureza objetiva e neutra, isto é, livre de valor” (BITENCOURT, 2013, p.340). O juízo de tipicidade limitava-se a adequação do fato à norma, passando-se num segundo momento para a análise valorativa (antijuridicidade) e posteriormente, a análise do vínculo subjetivo e da reprovabilidade da conduta (culpabilidade).

Max Ernest Mayer ampliou o conceito de tipo proposto por Beling desenvolvendo a teria da ratio cognoscendi da antijuridicidade, atribuindo função de indício de antijuridicidade, reconhecendo também elementos normativos do tipo. Para Mayer, a tipicidade não tem simplesmente função descritiva de caráter objetivo, mas constitui indício da antijuridicidade” (BITENCOURT, 2013 p.340). Presume-se que toda conduta que se adequa ao tipo é antijurídica, presunção esta que somente cessará se estiver presente alguma causa de justificação (estado de necessidade, legitima defesa, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito). Para Mayer “A tipicidade é a Ratio cognoscendi da antijuridicidade, isto é, a adequação do fato ao tipo faz surgir o indício de que a conduta é antijurídica, o qual, no entanto, cederá ante uma causa de justificação” (BITENCOURT, 2013, p.341). Este autor também teve enorme contribuição ao reconhecer a existência de elementos normativos do tipo, “o qual passou a defender que o tipo era uma categoria sistemática totalmente normativa, que continha um juízo provisório do injusto” (BITENCOURT, 2013, p.341). Dessa forma, Mayer rompeu com a neutralidade do tipo concebido por Beling, entendo haver no tipo um juízo de valor, ainda que provisório.

Em 1931, Edmund Mezger, elaborou a teoria da Ratio Assendi da Antijuridicidade, que se contrapôs completamente a teoria de Beling ao não aceitar a a descrição puramente descritiva do tipo, e restringiu ainda mais a ligação estabelecida por Mayer entre tipicidade e antijuridicidade, “de forma que crime, para ele, é a ação tipicamente antijurídica e culpável (BITENCOURT, 2013, p.342). Portanto, se um fato é lícito, não há tipicidade. “Para Mezger, a tipicidade é muito mais que indício, muito mais que ratio cognoscendi da antijuridicidade, constituindo, na realidade, a base desta, isto é, a sua ratio assendi. Assim, tipicidade e antijuridicidade aparecem vinculadas de tal forma que a primeira é a razão de ser da segunda” (BITENCOURT, 2012, p.342).

Concebendo a tipicidade como razão de ser da antijuridicidade, uma conduta lícita consequentemente será atípica. Para Mezger é inconcebível a separação da tipicidade e da antijuridicidade, não aceitando que um fato possa ser antinormativo e normativo ao mesmo tempo. Fernando Capez, discorrendo sobre o tema aduz a título de exemplo “Alguém que comete um homicídio em legitima defesa terá praticado um fato proibido (matar alguém) e, ao mesmo tempo permitido (legitima defesa) se tipo e ilicitude forem separados. (…) Explica-se: o fato típico é antinormativo (“matar alguém” viola a norma “não matar”, que lhe serve de conteúdo); como, então, concebê-lo como normativo, no caso da legitima defesa? Haveria no caso, um fato antinormativo (matar) normativo (em legitima defesa)” (2012, p.342)

A teoria que predomina no ordenamento jurídico é a defendida por Mayer, de que a tipicidade seria um indício de antijuridicidade.

1.  Fato punível

O conceito de crime é analisado pela doutrina sob as perspectivas formal; material e analítica.

Pela perspectiva formal, crime seria toda ação que se amolda ao tipo penal; pela perspectiva material, crime seria a conduta que viola algum bem jurídico tutelado pelo direito e; pela perspectiva analítica, para que haja crime se faz necessário que esteja presente três elementos: fato típico, antijurídico e culpável.

A doutrina majoritária adota o conceito analítico de crime. Dentre os três elementos do conceito analítico de crime, o que mais interessa à este trabalho é um dos elementos que compõe o fato típico: A tipicidade. 

1. Tipicidade Formal 

A tipicidade é frequentemente definida pelos doutrinadores como a mera subsunção do fato à norma.

NUCCI define tipicidade como “A síntese da conduta ligada ao resultado pelo nexo causal, amoldando-se ao modelo legal incriminador”. (2012, p.198)

CAPEZ, por sua vez, define tipicidade como “A subsunção, justaposição, enquadramento, amoldamento ou integral correspondência de uma conduta praticada no mundo real ao modelo descritivo constante na lei (tipo legal). (2012, p. 211)

Em que pese a definição de tipicidade pelos ilustres autores, ela é muito mais do que o enquadramento da conduta ao tipo. A verificação da tipicidade exige um juízo valorativo complexo. 

A tipicidade formal nada mais é que a subsunção do fato à norma abstratamente prevista no tipo penal. Ela se subdivide em objetiva e subjetiva. A primeira considera se a conduta se amolda ao tipo, sendo irrelevante a vontade do agente. Analisa-se somente os elementos objetivos do tipo, que podem ser descritivos ou normativos. Os descritivos são aqueles que “podem facilmente ser compreendidos somente com a percepção dos sentidos” (BITTENCOURT, 2013 p.349); já os elementos objetivos normativos necessitam de um juízo valorativo. 

A tipicidade formal subjetiva se refere ao dolo e a culpa.

1. Tipicidade Material

O juízo de tipicidade apenas formal se torna inconcebível para o atual estágio de desenvolvimento social e jurídico. Para que haja tipicidade é preciso que além da tipicidade formal esteja presente a tipicidade material.

A tipicidade material pressupõe a ofensa a um bem jurídico relevante. Não basta que a conduta se subsuma ao tipo legal, é preciso que algum bem jurídico relevante seja violado. Essa exigência de lesão ao bem jurídico evoluiu ao longo do tempo, com o surgimento de algumas teorias, passando a ser necessária a efetiva constatação da tipicidade material, a qual deverá ser analisada levando-se em consideração três momentos valorativos distintos.

 O primeiro juízo valorativo recairá sobre a conduta, que de acordo com o critério da teoria da imputação objetiva de Claus Roxin, seria a criação ou incremento de risco proibido. O segundo juízo valorativo incide sobre a ofensa ao bem jurídico (resultado jurídico) que, de acordo com a teoria constitucionalista do delito, deve ser concreto, transcendental, não insignificante, intolerável, objetivamente imputável ao risco criado e que esteja no âmbito de proteção da norma. O terceiro juízo valorativo é a antinormatividade (teoria conglobante).

1. Teoria da Imputação Objetiva

Antes do surgimento da teoria de Roxin, a tipicidade era concebida pelas teorias causalista e finalista de forma extremamente formalista, livre de valorações. Ambas as teorias se contentavam com a simples adequação do fato ao tipo.

Para os causalistas, o tipo tinha apenas uma dimensão: a Objetiva (conduta, resultado, nexo de causalidade e tipicidade). Para os finalistas, o tipo tinha duas dimensões: objetiva (mesmos elementos da teoria causalista) e a subjetiva (dolo e culpa). 

A partir da teoria de Claus Roxin, o tipo penal passa a contar com três dimensões: Objetiva; normativa e a subjetiva. Esta teoria estabelece três requisitos para que o fato seja imputado ao agente. 

O primeiro requisito é a criação de um risco juridicamente proibido, ou seja, analisa se aquele comportamento praticado transgrediu uma norma relevante; se a conduta extrapola o tolerável, o aceitável. Essa aferição é feita pela “prognose póstuma objetiva”, ou seja, verifica-se se aquela conduta criou ou incrementou um risco juridicamente relevante, levando em consideração os conhecimentos, os dados que aquela pessoa detinha antes de praticar a conduta.

O segundo requisito refere-se à realização do risco no resultado, ou seja, o risco proibido deve ter dado causa ao resultado, não podendo haver a interferência de causas imprevisíveis.

Claus Roxin sintetiza bem os dois requisitos: “Um resultado causado pelo agente somente poderá ser imputado ao tipo objetivo se a conduta do autor criou um perigo para o bem jurídico não coberto pelo risco permitido, e se esse perigo se realizou no resultado concreto”. (Roxin, p.363 apud BITENCOURT, 2013, p.329)

O terceiro requisito exige que o resultado esteja protegido por uma norma penal, que viole a finalidade pretendida pela norma e contrarie princípios jurídicos.

Essa teoria teve o mérito de consolidar no sistema penal a utilização de critérios normativos na delimitação da tipicidade, rompendo com o formalismo presente nas teorias causal e finalista. Portanto, mesmo que o agente tenha criado um risco proibido a um bem jurídico, ainda assim, tal fato não seria imputado ao agente, caso sua conduta não esteja no âmbito de proteção do tipo e não contrarie princípios jurídicos.

 Dentre os vários princípios existentes, pode-se citar o princípio da Alteridade. Elaborado por Roxin, este princípio aduz que ninguém pode ser punido por causar mal/dano a si mesmo. Portanto, se a conduta do agente somente atinge ele próprio, sem atingir bens jurídicos de terceiros, não deve haver punição. Cite-se como exemplos o usuário de drogas, o suicida, a eutanásia, a autolesão, a prostituição etc. 

1. Teoria Constitucionalista do Delito

Concebida por Luiz Flavio Gomes, esta teoria manteve as três dimensões concebidas pela teoria da imputação objetiva. Porém ampliou a dimensão normativa, que passou a contar com dois juízos valorativos, quais sejam: o juízo de desaprovação da conduta e o juízo de valoração do resultado, que passa a ser a ofensa a um bem jurídico, devendo essa ofensa ser concreta (perigo real ao bem jurídico), transcendental (afeta terceiros), intolerável, não insignificante, objetivamente imputável ao risco criado e que esteja abrangido pela norma. 

Para o autor não há crime sem ofensa a um bem jurídico relevante para o convívio social, e sintetiza bem a sua teoria da seguinte forma: “Em um estado constitucional que se define, com efeito, como democrático (no sentido de que o povo é quem ostenta a máxima soberania, e não o legislador, que deve partir do reconhecimento da autonomia do homem, que é livre para orientar seu próprio destino) e de direito (que significa que o Estado não pode fazer nada fora dos limites fixados por ele mesmo), e que tem nos direitos fundamentais seu eixo principal, não resta dúvida que só resulta legitimada a tarefa de criminalização primária (criminalização feita pelo legislador) ou de criminalização secundária (feita pelo julgador) quando recai sobre condutas ou ataques concretamente ofensivos ao bem jurídico protegido pela norma penal e, mesmo assim, nem todos os ataques, senão unicamente os mais graves (fragmentariedade) é que podem ser incriminados ou punidos”. (GOMES, 2009)

Esta teoria teve o mérito de dar a devida importância a ofensa ao bem jurídico, sendo um requisito imprescindível da tipicidade material. 

1. Teoria Conglobante

Concebida por Eugênio Raul Zaffaroni. O autor distinguiu a tipicidade penal, de tipicidade legal e tipicidade conglobante. Sendo que a tipicidade penal seria a junção da tipicidade legal + tipicidade conglobante. Assim, para que se concretize a tipicidade penal é preciso que haja a adequação do fato ao tipo e que essa conduta seja antinormativa e afete o bem jurídico.

Esta teoria afirma que tipicidade implica em antinormatividade, de forma que não se pode admitir que na ordem normativa uma norma ordene o que outra proíbe.

“A norma proibitiva que dá lugar ao tipo […] não está isolada, mas permanece junto com outras normas também proibitivas, formando uma ordem normativa, onde não se concebe que uma norma proíba o que outra ordena ou aquela que outra fomenta. Se isso fosse admitido, não se poderia falar de ”ordem normativa”, e sim de um amontoado caprichoso de normas arbitrariamente reunidas”. (ZAFFARONI, 2011, p. 438) 

Zaffaroni afirma que “A tipicidade conglobante é um corretivo da tipicidade legal, posto que possa excluir do âmbito do típico aquelas condutas que apenas aparentemente estão proibidas[…]”. (2004, p.435) 

Fernando Capez afirma que “O direito é um só e deve ser considerado como um todo, um bloco monolítico, não importando sua esfera (a ordem é conglobante). Seria contraditório permitir a prática de uma conduta por considerá-la lícita e, ao mesmo tempo, descrevê-la em um tipo como crime. Ora, como, por exemplo, o direito civil pode permitir e o direito penal definir como crime uma mesma ação, se o ordenamento jurídico é um só. O direito não pode dizer: “pratique boxe, mas os socos que você der estão definidos como crime”. Seria contraditório. Se o fato é permitido expressamente, não pode ser típico. Com isso, o exercício regular do direito deixa de ser causa de exclusão da ilicitude para transformar-se em excludente de tipicidade, pois, se o fato é um direito, não pode estar descrito como infração penal.” (Capez, 2012, apud Steffen, 2019)

Nesse sentido, pode-se analisar a antinormatividade da conduta de manter casas de prostituição, considerando que o disposto no Código Penal contraria um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, qual seja: a livre iniciativa. Este princípio pressupõe que as pessoas têm o direito e a liberdade de exercer o livre comércio, de empreender, escolher suas atividades econômicas etc. A liberdade de iniciativa é fundamental elemento do capitalismo. 

Também pode-se citar O “exercício regular de um direito” que está previsto no artigo 23, III, do CP como causa de exclusão da ilicitude. Assim, se a conduta do agente está acobertada pela referida justificante, o fato seria típico, porém lícito. Este é o entendimento da doutrina tradicional, a qual Zaffaroni discorda. Para ele, o exercício regular de um direito exclui a tipicidade e não a antijuridicidade. Portanto, se o agente age exercitando um direito permitido não pode tal comportamento ser típico.  O autor cita ainda o princípio da adequação social, onde uma conduta aceita e tolerada pela sociedade não pode ser considerada um delito. Este princípio visa excluir a tipicidade de condutas que são formalmente típicas, porém materialmente atípicas. Zaffaroni afirma que “A tipicidade conglobante não é – como a teoria da adequação social – uma concepção corretiva proveniente da ética social material, e sim uma concepção normativa” (2004, p.536)

 “[…] O comportamento que se amolda a determinada descrição típica formal, porém materialmente irrelevante, adequando-se ao socialmente permitido ou tolerado, não realiza materialmente a descrição típica”. BITENCOURT (2004, p.535). “É incompatível criminalizar uma conduta só porque se opõe à concepção da maioria ou ao padrão médio de comportamento” Stratenwerth, 1982, Apud BITTENCOURT (2013, p.57)

Para Nucci uma conduta aceita e tolerada pela sociedade, ainda que não seja causa de justificação, pode ser considerado não lesivo ao bem jurídico. Nas palavras do autor “Parece-nos que a adequação social é, sem dúvida, motivo para exclusão da tipicidade, justamente porque a conduta consensualmente aceita pela sociedade não se ajusta ao modelo legal incriminador, tendo em vista que este possui, como finalidade precípua, proibir condutas que firam bens jurídicos tutelados. Ora, se determinada conduta é acolhida como socialmente adequada deixa de ser considerada lesiva a qualquer bem jurídico, tornando-se indiferente penal”. (2012, p.232)

Não é pacífico na doutrina se a adequação social excluiria a tipicidade. 

O ponto mais relevante nessa teoria é o requisito da antinormatividade. Sob essa perspectiva, o legislador não poderia criminalizar condutas que ele mesmo permite, que o próprio ordenamento admite como lícito. Sendo o ordenamento jurídico um só, não pode haver contradição em suas normas, princípios etc. Sendo inadmissível que uma área do direito permita e outra proíba o mesmo comportamento. 

Considerações Finais

O presente artigo objetivou verificar a tipicidade material do crime de casas de prostituição. Para isso, foi feita a análise do artigo 229 do Código Penal, dando ênfase na expressão “exploração sexual” contida no tipo, fazendo-se uma crítica a como essa expressão é interpretada e aplicada, defendendo que somente é possível verificar exploração sexual nos casos em que haja ameaça, coação, violência etc. não devendo ser tida como exploração aquelas relações sexuais exercidas por pessoas maiores e capazes.

Passa-se a análise do tipo penal e sua evolução ao longo do tempo, iniciando com a fase da independência de Beling, concebendo a tipicidade de forma objetiva, livre de valorações; passando-se a fase da Ratio cognoscendi de Mayer, onde a tipicidade não mais tinha um caráter puramente descritivo, mas era um indício de antijuridicidade, a qual cessaria ante uma causa de justificação. Já a terceira fase é a da Ratio Assendi, concebida por Mezger, este autor se contrapôs as duas fases anteriores, fundindo a tipicidade e a antijuridicidade. Para ele não é possível que uma conduta seja normativa e antinormativa ao mesmo tempo. Das três teorias a que predomina é a segunda: Ratio cognoscendi da antijuridicidade.

Avançando no trabalho, sustentou-se que a simples subsunção do fato ao tipo não esgota o estudo da tipicidade, que reclama também que, para sua completa configuração, é preciso ainda a constatação da tipicidade material, a qual somente pode ser identificada examinando-a em conjunto com as teorias da imputação objetiva, da constitucionalidade do delito e a conglobante.

A partir de tal marco, buscou-se desenvolver o conceito de tipicidade material, afirmando que essa seria a ofensa a um bem jurídico relevante. Fazendo-se uma análise desta com a teoria da imputação objetiva, a qual prevê três requisitos para que o fato seja imputado ao agente: (a) a criação de um risco juridicamente proibido; (b) a realização desse risco no resultado e; (c) que esse resultado esteja abarcado por uma norma penal, que viole a finalidade pretendida pela norma e contrarie princípios, dentre eles, o da alteridade.

 Posteriormente, analisou-se a tipicidade material juntamente com a teoria constitucionalista do delito, a qual ampliou a dimensão normativa, que passou a contar com dois juízos valorativos, quais sejam: o juízo de desaprovação da conduta (criação ou incremento de um risco juridicamente proibido) e; juízo de valoração do resultado, que com esta teoria passa a ser a ofensa m bem juridico, devendo essa ofensa ser concreta, transcendental, intolerável, não insignificante e objetivamente imputado ao risco criado e que esteja abrangido pela norma.

E por fim, houve a análise da tipicidade material com a teria conglobante, a qual estabelece que para que se concretize a tipicidade penal (tipicidade legal+conglobante) é preciso que haja a adequação do fato ao tipo, que essa conduta seja antinormativa (contrária a norma) e afete o bem jurídico.

A pesquisa verificou que a conduta de manter casas de prostituição viola um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, qual seja: livre iniciativa. O estudo constatou também que ao crime tipificado no artigo 229, incidi a causa de justificação prevista no artigo 23, III do CP, qual seja: exercício regular de direito, que para Zaffaroni exclui a tipicidade. O crime previsto no artigo 229 do CP contraria também o princípio da adequação social, que pode afastar a tipicidade da conduta em casos de tolerância social em relação ao comportamento praticado, ainda que não haja consenso na doutrina. 

Referências

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