1- Considerações iniciais
Atualmente, encontra-se em vigor a Resolução n. 13 do Conselho Nacional do Ministério Público[1], que disciplina, no âmbito do Ministério Público, a instauração e tramitação do procedimento investigatório criminal.
A elaboração do ato normativo visa a regulamentar[2] o art. 8º[3] da LC 75/93 e o art. 26[4] da Lei 8.625/93.
2 – Da inconsitucionalidade do ato normativo
Ocorre que os citados dispositivos referem-se ao inquérito civil, o que faz crer que o ato normativo regulamentador inova[5] na ordem jurídica, concedendo atribuições ao parquet[6] onde a própria Lei Maior não a fez.
Ademais, preconiza-se com a criação do Conselho Nacional do Ministério Público o controle externo de sua atividade, e não o poder para ampliar suas atribuições.
Nessa linha, tal Conselho poderá expedir atos regulamentares a partir de situações concretas que surjam no exercício das atividades do Ministério Público.
De mais a mais, há Projeto de Emenda à Constituição no sentido de atribuir função investigativa em matéria penal ao Ministério Público. Desse modo, a tentativa de, por uma simples resolução, conceder-se uma atribuição para a qual seria necessária Emenda Constitucional, representa verdadeira burla aos trâmites formais previstos na Carta Magna.
Nesse sentido, trazemos as lições dos mestres Lênio Streck, Ingo Sarlet e Clemerson Clervé[7], acerca dos limites dos atos regulamentares dos Conselhos da Magistratura e do Ministério Público, in verbis:
Este parece ser o ponto central da discussão. Se a atuação dos membros do Poder Judiciário e do Ministério Público está regulada em leis específicas (LOMAN, LOMIN’s estadual e federal, postas no sistema em estrita obediência à Constituição), parece, de pronto, inconcebível que o constituinte derivado, ao aprovar a Reforma do Judiciário, tenha transformado os Conselhos em órgãos com poder equiparado aos do legislador.
(…)
O fato de a EC 45 estabelecer que os Conselhos podem editar atos regulamentares não pode significar que estes tenham carta branca para tais regulamentações. Os Conselhos enfrentam, pois, duas limitações: uma, stricto sensu, pela qual não podem expedir regulamentos com caráter geral e abstrato, em face da reserva de lei; outra, lato sensu, que diz respeito a impossibilidade de ingerência nos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos. Presente, aqui, a cláusula de proibição de restrição a direitos e garantias fundamentais, que se sustenta na reserva de lei, também garantia constitucional.
Ademais, trata-se de um contra-senso o regulamento de matéria que está sub judice no plenário do Supremo Tribunal Federal.
Por outro lado, ainda que se concebesse que a função investigativa estivesse no rol das atribuições constitucionais do Ministério Público, não pode uma simples resolução tratar de matéria de natureza processual, por ser a mesma de competência exclusiva das casas legislativas, conforme preceitua o art. 22, I da CRFB.
Ou seja, o referido regulamento usurpa função legislativa, afrontando a Separação de Poderes, além de consistir em regulamento autônomo, não autorizado em matéria processual, o que viola, mais uma vez, a Magna Carta em seus arts. 22, I e 5º, II[8].
Nesse diapasão, foi proposta pela associação dos delegados de polícia ação direta de inconstitucionalidade[9] contra tal ato normativo[10], o que tem motivado manifestações de outros órgãos[11].
3- Da inconstitucionalidade de seus dispositivos
Não obstante sua inconstitucionalidade ab initio, teceremos breves comentários sobre alguns dispositivos do ato normartivo, que em muito alargam a atribuição ministerial e restringem Direitos fundamentais, senão vejamos:
Reza o art. 1º[12] que a investigação será presidida pelo Ministério Público, tendo a finalidade de apurar infrações penais de natureza pública.
Em seu parágrafo único[13] aduz que o procedimento presidido pelo parquet não exclui a possibilidade de formalização de investigação por outros órgãos legitimados da Administração Pública.
Ora, percebe-se que, não obstante o promotor tenha atribuição somente em crime de natureza pública, poderá haver concorrência de investigação quanto ao mesmo fato, o que geraria um tumulto pré-processual.
Percebe-se que essa situação sequer foi atentada no ato normativo em tela.
Ademais, a própria vítima ou o condutor poderia optar por qual procedimento seria mais conveniente, o presidido pelo parquet ou pelo delegado de polícia.
Essa opção de procedimentos geraria insegurança jurídica, na medida em que é direito do cidadão e da sociedade saber previamente a quem incumbe investigar determinada infração penal.
Quantos às diligências necessárias (art. 6º), poderá o Ministério Público, dentre outras,
III – requisitar informações e documentos de entidades privadas, inclusive de natureza cadastral;
IX – ter acesso incondicional a qualquer banco de dados de caráter público ou relativo a serviço de relevância pública;
Dentre as garantias fundamentais, encontra-se a proteção à intimidade e a vida privada. Exceções a essa proteção necessitam de chancela do poder judiciário, o que se denomina cláusula de reserva jurisdicional[14].
Nessa esteira, não pode o diretor da investigação, independentemente da carreira que ocupa, usurpar essa função do judiciário.
Conforme aduzimos ao falar sobre os inconvenientes dos juizados de instrução, como pode a mesma pessoa entender conveniente um ato de investigação e ao mesmo tempo avaliar sua legalidade? São funções incongruentes, que não podem ficar na mão de um mesmo órgão, sob pena de rompimento do equilíbrio processual.
Estar-se-ia, com essas medidas, a constituir a figura do promotor inquisidor, concentrando-se vários poderes em suas mãos.
Quanto à publicidade deste procedimento, reza o art. 13 da Resolução n.13, que os atos, em regra, são públicos, contudo, conforme verificamos em seus parágrafos, e em especial no art. 14[15], segundo o qual poderá o investigado e seu advogado não terem acesso aos autos no caso de decretação do sigilo, ou terem de forma restrita, conforme aduz a parte final do art. 14.
Ainda que posterior, não pode uma Resolução, revogar uma Lei Ordinária. O art. 7º da Lei 8906 de 1994 prevê dentre os direitos do advogado o acesso irrestrito aos “autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos”.
Para uma melhor análise da questão em tela, cabe diferenciar-se os dois tipos de atos existentes na fase pré-processual. Atos investigativos e atos de instrução.
Os primeiros referem-se a atos de pesquisa, rastreamento, busca informações. Já os atos instrutórios se configurariam, nesta fase, pela documentação da diligência juntada aos autos, que por sua vez integrará os autos de eventual ação penal.
Nota-se que se o investigado figura como “acusados em geral”, conforme art. 5º LV[16], não cabe na fase preliminar excluí-lo totalmente do direito à ampla defesa.
Logo, se aquela diligência documentada integrará os autos, não há como vedar o seu acesso ao advogado do investigado.
Dito de outra forma, o direito do indiciado, exercido por seu advogado, tem por objeto as informações já introduzidas nos autos da investigação, não as relativas às vicissitudes da execução de diligências em curso[17].
Trazemos à colação a posição do Ministro do Supremo Tribunal Federal, Cezar Peluso[18], que com brilhante maestria diferencia os atos da primeira fase da persecução penal, in verbis
(…)
A persecução penal, nessa primeira fase, compõe-se de atos de investigação e atos de instrução. Quem investiga “só rastreia”, pesquisa, indaga, segue vestígios e sinais, busca informações para elucidação de um fato. Uma vez documentada a diligência, passa-se da investigação à instrução, que pode dar-se mediante atos transitórios – suscetíveis de ser renovados – ou definitivos, como é o caso da juntada de documentos, os quais se incorporam ao bojo de eventual ação penal e, salvo falsidade, escusam repetição. É este cunho de definitividade inerente a certos atos que exige garantia ao exercício do direito de defesa já na fase preliminar da persecução penal:4 “diante da prática de atos de instrução de caráter definitivo, que não mais se repetem, deve-se reconhecer a possibilidade de exercício do direito de defesa no inquérito policial”.
Há, é verdade, diligências que devem ser sigilosas, sob risco de comprometimento do seu bom sucesso. Mas, se o sigilo é aí necessário à apuração e à atividade instrutória, a formalização documental de seu resultado já não pode ser subtraída ao indiciado nem ao defensor, porque, é óbvio, cessou a causa mesma do sigilo.
Noutras palavras, guarda-se sigilo somente quanto aos atos de investigação, assim na deliberação, como na sua prática (art. 20 do CPP). Os atos de instrução, enquanto documentação dos elementos retóricos colhidos na investigação, esses devem estar acessíveis ao indiciado e ao defensor, à luz da Constituição da República, que garante à classe dos acusados, na qual não deixam de situar-se o indiciado e o investigado mesmo, o direito de defesa. O sigilo aqui, atingindo a defesa, frustra-lhe, por conseguinte, o exercício.
Portanto, concluímos que o art. 14 da Resolução em tela, ao vedar que o advogado, em caso de sigilo, tenha deferido o pedido de vista ou de extração de cópias, está se referindo aos atos instrutórios, fazendo-o de forma contrária aos ditames legais.
Por fim, reza o art. 17 que no procedimento investigatório criminal serão observados os direitos e garantias individuais consagrados na Constituição da República Federativa do Brasil.
Ora, como crer que serão respeitados os direitos e garantias individuais em seus procedimentos investigativos, se não fora ao menos observado o devido processo legislativo em sua elaboração.
4- Conclusão
Que o Código Processual merece reforma ninguém ousa divergir. Todavia, em sede de investigação penal, independentemente do órgão que a dirija, há, quase que necessariamente, a presença de três figuras estatais. O delegado de polícia, o juiz e o promotor.
Qualquer ato normativo que vise a reformar, alterar ou complementar o atual estatuto processual penal deve vir emanado das casas legislativas, não somente por imposição constitucional (22, I da CRFB), mas principalmente pelo fato que não haverá a priori invasão de atribuição de um órgão na esfera do outro.
De outra forma, uma resolução elaborada pelo Conselho Nacional do Ministério Público, ainda que não busque invadir a esfera de atribuição de outro órgão, não poderá regular a atuação dos demais agentes públicos na esfera de sua investigação.
Veja que, no caso em tela, a resolução n. 13 do CNMP está capenga, pois não menciona, aliás, nem poderia fazê-la, o modo de agir dos demais sujeitos da fase pré-processual, mormente o judiciário, por falta de atribuição legal.
Em definitivo, não obstante a falta de efetividade das normas, principalmente as que regulam a atuação do promotor com a polícia, caso se pretenda buscar uma reforma em nossa legislação processual, necessário se faz a busca de um consenso dos órgãos estatais no que tange a suas atribuições.
Isso seria feito por representantes dos referidos órgãos, juntamente com juristas renomados, que poderão, à luz da Magna Carta e do Direito Comparado, contribuir para a busca do sistema ideal.
Ou então poderemos continuar nessa incessante queda de braços entre os órgãos, o que contribuirá tão somente para o descrédito das instituições.
Notas
[1]O recém criado conselho, através da EC 45, têm dentre outros atribuições, conforme art. 130-A da CRFB e seus parágrafos:
o controle da atuação administrativa e financeira do Ministério Público e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros, cabendolhe:
I zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministério Público, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências.
[2]O que distingue o conceito de lei do de outros atos é a sua estrutura e a sua função. Leis têm caráter geral, eis que regulam situações em abstrato; atos regulamentares (resoluções, decretos) destinam-se a concreções e individualizações.
[3]Art. 8º Para o exercício de suas atribuições, o Ministério Público da União poderá, nos procedimentos de sua competência:
I – notificar testemunhas e requisitar sua condução coercitiva, no caso de ausência injustificada;
II – requisitar informações, exames, perícias e documentos de autoridades da Administração Pública direta ou indireta;
III – requisitar da Administração Pública serviços temporários de seus servidores e meios materiais necessários para a realização de atividades específicas;
IV – requisitar informações e documentos a entidades privadas;
V – realizar inspeções e diligências investigatórias;
VI – ter livre acesso a qualquer local público ou privado, respeitadas as normas constitucionais pertinentes à inviolabilidade do domicílio;
VII – expedir notificações e intimações necessárias aos procedimentos e inquéritos que instaurar;
VIII – ter acesso incondicional a qualquer banco de dados de caráter público ou relativo a serviço de relevância pública;
IX – requisitar o auxílio de força policial.
§ 1º O membro do Ministério Público será civil e criminalmente responsável pelo uso indevido das informações e documentos que requisitar; a ação penal, na hipótese, poderá ser proposta também pelo ofendido, subsidiariamente, na forma da lei processual penal.
§ 2º Nenhuma autoridade poderá opor ao Ministério Público, sob qualquer pretexto, a exceção de sigilo, sem prejuízo da subsistência do caráter sigiloso da informação, do registro, do dado ou do documento que lhe seja fornecido.
§ 3º A falta injustificada e o retardamento indevido do cumprimento das requisições do Ministério Público implicarão a responsabilidade de quem lhe der causa.
§ 4º As correspondências, notificações, requisições e intimações do Ministério Público quando tiverem como destinatário o Presidente da República, o Vice-Presidente da República, membro do Congresso Nacional, Ministro do Supremo Tribunal Federal, Ministro de Estado, Ministro de Tribunal Superior, Ministro do Tribunal de Contas da União ou chefe de missão diplomática de caráter permanente serão encaminhadas e levadas a efeito pelo Procurador-Geral da República ou outro órgão do Ministério Público a quem essa atribuição seja delegada, cabendo às autoridades mencionadas fixar data, hora e local em que puderem ser ouvidas, se for o caso.
§ 5º As requisições do Ministério Público serão feitas fixando-se prazo razoável de até dez dias úteis para atendimento, prorrogável mediante solicitação justificada.
Art. 8º Para o exercício de suas atribuições, o Ministério Público da União poderá, nos procedimentos de sua competência:
I – notificar testemunhas e requisitar sua condução coercitiva, no caso de ausência injustificada;
II – requisitar informações, exames, perícias e documentos de autoridades da Administração Pública direta ou indireta;
III – requisitar da Administração Pública serviços temporários de seus servidores e meios materiais necessários para a realização de atividades específicas;
IV – requisitar informações e documentos a entidades privadas;
V – realizar inspeções e diligências investigatórias;
VI – ter livre acesso a qualquer local público ou privado, respeitadas as normas constitucionais pertinentes à inviolabilidade do domicílio;
VII – expedir notificações e intimações necessárias aos procedimentos e inquéritos que instaurar;
VIII – ter acesso incondicional a qualquer banco de dados de caráter público ou relativo a serviço de relevância pública;
IX – requisitar o auxílio de força policial.
§ 1º O membro do Ministério Público será civil e criminalmente responsável pelo uso indevido das informações e documentos que requisitar; a ação penal, na hipótese, poderá ser proposta também pelo ofendido, subsidiariamente, na forma da lei processual penal.
§ 2º Nenhuma autoridade poderá opor ao Ministério Público, sob qualquer pretexto, a exceção de sigilo, sem prejuízo da subsistência do caráter sigiloso da informação, do registro, do dado ou do documento que lhe seja fornecido.
§ 3º A falta injustificada e o retardamento indevido do cumprimento das requisições do Ministério Público implicarão a responsabilidade de quem lhe der causa.
§ 4º As correspondências, notificações, requisições e intimações do Ministério Público quando tiverem como destinatário o Presidente da República, o Vice-Presidente da República, membro do Congresso Nacional, Ministro do Supremo Tribunal Federal, Ministro de Estado, Ministro de Tribunal Superior, Ministro do Tribunal de Contas da União ou chefe de missão diplomática de caráter permanente serão encaminhadas e levadas a efeito pelo Procurador-Geral da República ou outro órgão do Ministério Público a quem essa atribuição seja delegada, cabendo às autoridades mencionadas fixar data, hora e local em que puderem ser ouvidas, se for o caso.
§ 5º As requisições do Ministério Público serão feitas fixando-se prazo razoável de até dez dias úteis para atendimento, prorrogável mediante solicitação justificada.
[4] Art. 26. No exercício de suas funções, o Ministério Público poderá:
I – instaurar inquéritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos pertinentes e, para instruí-los:
a) expedir notificações para colher depoimento ou esclarecimentos e, em caso de não comparecimento injustificado, requisitar condução coercitiva, inclusive pela Polícia Civil ou Militar, ressalvadas as prerrogativas previstas em lei;
b) requisitar informações, exames periciais e documentos de autoridades federais, estaduais e municipais, bem como dos órgãos e entidades da administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
c) promover inspeções e diligências investigatórias junto às autoridades, órgãos e entidades a que se refere a alínea anterior;
II – requisitar informações e documentos a entidades privadas, para instruir procedimentos ou processo em que oficie;
III – requisitar à autoridade competente a instauração de sindicância ou procedimento administrativo cabível;
IV – requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial e de inquérito policial militar, observado o disposto no art. 129, inciso VIII, da Constituição Federal, podendo acompanhá-los;
V – praticar atos administrativos executórios, de caráter preparatório;
VI – dar publicidade dos procedimentos administrativos não disciplinares que instaurar e das medidas adotadas;
VII – sugerir ao Poder competente a edição de normas e a alteração da legislação em vigor, bem como a adoção de medidas propostas, destinadas à prevenção e controle da criminalidade;
VIII – manifestar-se em qualquer fase dos processos, acolhendo solicitação do juiz, da parte ou por sua iniciativa, quando entender existente interesse em causa que justifique a intervenção.
§ 1º As notificações e requisições previstas neste artigo, quando tiverem como destinatários o Governador do Estado, os membros do Poder Legislativo e os desembargadores, serão encaminhadas pelo Procurador-Geral de Justiça.
§ 2º O membro do Ministério Público será responsável pelo uso indevido das informações e documentos que requisitar, inclusive nas hipóteses legais de sigilo.
§ 3º Serão cumpridas gratuitamente as requisições feitas pelo Ministério Público às autoridades, órgãos e entidades da Administração Pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
§ 4º A falta ao trabalho, em virtude de atendimento à notificação ou requisição, na forma do inciso I deste artigo, não autoriza desconto de vencimentos ou salário, considerando-se de efetivo exercício, para todos os efeitos, mediante comprovação escrita do membro do Ministério Público.
§ 5º Toda representação ou petição formulada ao Ministério Público será distribuída entre os membros da instituição que tenham atribuições para apreciá-la, observados os critérios fixados pelo Colégio de Procuradores.
[5] A matéria tanto inova na ordem jurídica, que há algum tempo têm sido apresentadas Projetos de Emendas Constitucionais atribuindo função investigativa ao
parquet em matéria penal, o que sugere que as referidas leis ora regulamentadas não atribuem tal função à instituição ministerial.
.
[6] Exemplos são os arts. 1º,
O procedimento investigatório criminal é instrumento de natureza administrativa e inquisitorial, instaurado e presidido pelo membro do Ministério Público com atribuição criminal, e terá como finalidade apurar a ocorrência de infrações penais de natureza pública, servindo como preparação e embasamento para o juízo de propositura, ou não, da respectiva ação penal. e 14º
O presidente do procedimento investigatório criminal poderá decretar o sigilo das investigações, no todo ou em parte, por decisão fundamentada, quando a elucidação do fato ou interesse público exigir; garantida ao investigado a obtenção, por cópia autenticada, de depoimento que tenha prestado e dos atos de que tenha, pessoalmente, participado.
[8] Eis o teor dos artigos mencionados:
22, I – Compete privativamente à União legislar sobre:
I – direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;
5º, II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
[9] A Adepol ajuizou junto ao STF Ação Direta de Inconstitucionalidade contra a Resolução 13 do CNMP (Adin 3.806), alegando ofensa aos arts. 2º; 5º, II, LIII E LIV; 22,I;24,XI;129,I, II, VI, VII, VIII E 144, §§ 1º, I, II, IV E 4º, Todos da CRFB. O inteiro teor da Adim 3806 encontra-se disponível em
www.adepolrj.com.br.
[10] O STF já vem admitindo controle concentrado contra ato regulamentar autônomo.
Esta Corte, excepcionalmente, tem admitido ação direta de inconstitucionalidade cujo objeto seja decreto, quando este, no todo ou em parte, manifestamente não regulamente lei, apresentando-se, assim, como decreto autônomo, o que dá margem a que seja ele examinado em face diretamente da Constituição no que diz respeito ao princípio da reserva legal. (Pleno do STF, RTF, RTJ 142/718 e RT 689/281).
[11] Ademais, –
O plenário do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) vai ajuizar Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin) contra a Resolução número 13 do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP). A resolução regulamenta a investigação criminal por parte de membros do MP. O ajuizamento da ação foi aprovado por unanimidade pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. “A decisão foi tomada porque, em primeiro lugar, não se trata de disciplinar o que não existe, pois nem a Constituição Federal e nem a Lei Orgânica do Ministério Público, em nenhum momento, deram ao MP atribuições para investigar matéria criminal, apenas investigação civil”, afirmou o relator da Adin, o conselheiro federal da OAB pelo Rio Grande do Sul, Cezar Bitencourt. “Na verdade, com essa resolução, está se pretendendo criar poderes investigatórios que o Ministério Público não tem.
Segundo o relator, a medida do Conselho Federal da OAB pretende garantir a segurança jurídica, já que, de acordo com Bitencourt, quem investiga não pode acusar depois porque
há um desequilíbrio entre a acusação e a defesa. Como quem investiga não pode ser parte e quem é parte não pode investigar preliminarmente, cria-se uma incompatibilidade, pois afasta a impessoalidade e imparcialidade que o Ministério Público tem que ter como parte, acrescentou Bitencourt. (http://www.oab.org.br/noticia.asp?id=8289)
[12] O procedimento investigatório criminal é instrumento de natureza administrativa e inquisitorial, instaurado e presidido pelo membro do Ministério Público com atribuição criminal, e terá como finalidade apurar a ocorrência de infrações penais de natureza pública, servindo como preparação e embasamento para o juízo de propositura, ou não, da respectiva ação penal.
[13] Parágrafo único.
O procedimento investigatório criminal não é condição de procedibilidade ou pressuposto processual para o ajuizamento de ação penal e não exclui a possibilidade de formalização de investigação por outros órgãos legitimados da Administração Pública.
[14] O STF já se pronunciou sobre a necessidade de autorização judicial para quebra de dados.
– CONSTITUCIONAL. MINISTÉRIO PÚBLICO. SIGILO BANCÁRIO: QUEBRA. C.F., art. 129, VIII. I. – A norma inscrita no inc. VIII, do art. 129, da C.F., não autoriza ao Ministério Público, sem a interferência da autoridade judiciária, quebrar o sigilo bancário de alguém. Se se tem presente que o sigilo bancário é espécie de direito à privacidade, que a C.F. consagra, art. 5º, X, somente autorização expressa da Constituição legitimaria o Ministério Público a promover, diretamente e sem a intervenção da autoridade judiciária, a quebra do sigilo bancário de qualquer pessoa. II. – R.E. não conhecido.(RE 215301 / CE – CEARÁ,RECURSO EXTRAORDINÁRIO,Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO)
[15] Art. 13 Os atos e peças do procedimento investigatório criminal são públicos, nos termos desta Resolução, salvo disposição legal em contrário ou por razões de interesse público ou conveniência da investigação.
Parágrafo único. A publicidade consistirá:
I – na expedição de certidão, mediante requerimento do investigado, da vítima ou seu representante legal, do Poder Judiciário, do Ministério Público ou de terceiro diretamente interessado;
II – no deferimento de pedidos de vista ou de extração de cópias, desde que realizados de forma fundamentada pelas pessoas referidas no inciso I ou a seus advogados ou procuradores com poderes específicos, ressalvadas as hipóteses de sigilo;
III – na prestação de informações ao público em geral, a critério do presidente do procedimento investigatório criminal, observados o princípio da presunção de inocência e as hipóteses legais de sigilo.
Art. 14 O presidente do procedimento investigatório criminal poderá decretar o sigilo das investigações, no todo ou em parte, por decisão fundamentada, quando a elucidação do fato ou interesse público exigir; garantida ao investigado a obtenção, por cópia autenticada, de depoimento que tenha prestado e dos atos de que tenha, pessoalmente, participado.
[16] Assim dispõe a CRFB de 1988 art. 5º LV. Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
[17] Poderíamos citar a interceptação telefônica com um ato propriamente investigativo, eis que sua prévia divulgação acarretaria a perda de sua eficácia.
[18] A posição descrita integra o relatório do
Habeas Corpus 88-190-4 RJ, impetrado perante o STF. Cabe ressaltar que no em tela, os ministros por unanimidade decidiram que
É direito do advogado, suscetível de ser garantido por habeas corpus, o de, em tutela ou no interesse do cliente envolvido nas investigações, ter acesso amplo aos elementos que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária ou por órgão do Ministério Público, digam respeito ao constituinte.
Anexo : A Resolução n. 13 do CNMP
RESOLUÇÃO N.º 13, DE 02 DE OUTUBRO DE 2006.
Regulamenta o art. 8º da Lei Complementar 75/93 e o art. 26 da Lei n.º 8.625/93, disciplinando, no âmbito do Ministério Público, a instauração e tramitação do procedimento investigatório criminal, e dá outras providências.
O CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO, no exercício das atribuições que lhe são conferidas pelo artigo 130-A, § 2º, inciso I, da Constituição Federal e com fulcro no art. 64-A de seu Regimento Interno,
Considerando o disposto no artigo 127, “caput” e artigo 129, incisos I , II, VIII e IX, da Constituição Federal,
Considerando o que dispõem o art. 8° da Lei Complementar n.º 75/93, o art. 26 da Lei n.º 8.625/93 e o art. 4º, parágrafo único, do Código de Processo Penal;
Considerando a necessidade de regulamentar no âmbito do Ministério Público, a instauração e tramitação do procedimento investigatório criminal;
R E S O L V E:
Capítulo I
DA DEFINIÇÃO E FINALIDADE
Art. 1ºO procedimento investigatório criminal é instrumento de natureza administrativa e inquisitorial, instaurado e presidido pelo membro do Ministério Público com atribuição criminal, e terá como finalidade apurar a ocorrência de infrações penais de natureza pública, servindo como preparação e embasamento para o juízo de propositura, ou não, da respectiva ação penal.
Parágrafo único. O procedimento investigatório criminal não é condição de procedibilidade ou pressuposto processual para o ajuizamento de ação penal e não exclui a possibilidade de formalização de investigação por outros órgãos legitimados da Administração Pública.
Capítulo II
DA INSTAURAÇÃO
Art. 2º Em poder de quaisquer peças de informação, o membro do Ministério Público poderá:
I– promover a ação penal cabível;
II – instaurar procedimento investigatório criminal;
III – encaminhar as peças para o Juizado Especial Criminal, caso a infração seja de menor potencial ofensivo;
IV – promover fundamentadamente o respectivo arquivamento;
V – requisitar a instauração de inquérito policial.
Art. 3º O procedimento investigatório criminal poderá ser instaurado de ofício, por membro do Ministério Público, no âmbito de suas atribuições criminais, ao tomar conhecimento de infração penal, por qualquer meio, ainda que informal, ou mediante provocação.
§ 1º O procedimento deverá ser instaurado sempre que houver determinação do Procurador-Geral da República, do Procurador-Geral de Justiça ou do Procurador-Geral de Justiça Militar, diretamente ou por delegação, nos moldes da lei, em caso de discordância da promoção de arquivamento de peças de informação.
§ 2º A designação a que se refere o § 1º deverá recair sobre membro do Ministério Público diverso daquele que promoveu o arquivamento.
§ 3º A distribuição de peças de informação deverá observar as regras internas previstas no sistema de divisão de serviços.
§ 4º No caso de instauração de ofício, o membro do Ministério Público poderá prosseguir na presidência do procedimento investigatório criminal até a distribuição da denúncia ou promoção de arquivamento em juízo.
§ 5º O membro do Ministério Público, no exercício de suas atribuições criminais, deverá dar andamento, no prazo de 30 (trinta) dias a contar de seu recebimento, às representações, requerimentos, petições e peças de informação que lhes sejam encaminhadas.
§ 6º O procedimento investigatório criminal poderá ser instaurado por grupo de atuação especial composto por membros do Ministério Público, cabendo sua presidência àquele que o ato de instauração designar.
Art. 4º O procedimento investigatório criminal será instaurado por portaria fundamentada, devidamente registrada e autuada, com a indicação dos fatos a serem investigados e deverá conter, sempre que possível, o nome e a qualificação do autor da representação e a determinação das diligências iniciais.
Parágrafo único. Se, durante a instrução do procedimento investigatório criminal, for constatada a necessidade de investigação de outros fatos, o membro do Ministério Público poderá aditar a portaria inicial ou determinar a extração de peças para instauração de outro procedimento.
Art. 5º Da instauração do procedimento investigatório criminal far-se-á comunicação imediata e escrita ao Procurador-Geral da República, Procurador-Geral de Justiça, Procurador-Geral de Justiça Militar ou ao órgão a quem incumbir por delegação, nos termos da lei.
Capítulo III
DA INSTRUÇÃO
Art. 6º Sem prejuízo de outras providências inerentes à sua atribuição funcional e legalmente previstas, o membro do Ministério Público, na condução das investigações, poderá:
I – fazer ou determinar vistorias, inspeções e quaisquer outras diligências;
II – requisitar informações, exames, perícias e documentos de autoridades, órgãos
e entidades da Administração Pública direta e indireta, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
III – requisitar informações e documentos de entidades privadas, inclusive de natureza cadastral;
IV – notificar testemunhas e vítimas e requisitar sua condução coercitiva, nos casos de ausência injustificada, ressalvadas as prerrogativas legais;
V – acompanhar buscas e apreensões deferidas pela autoridade judiciária;
VI – acompanhar cumprimento de mandados de prisão preventiva ou temporária deferidas pela autoridade judiciária;
VII – expedir notificações e intimações necessárias;
VIII- realizar oitivas para colheita de informações e esclarecimentos;
IX – ter acesso incondicional a qualquer banco de dados de caráter público ou relativo a serviço de relevância pública;
X – requisitar auxílio de força policial.
§ 1º Nenhuma autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de função pública poderá opor ao Ministério Público, sob qualquer pretexto, a exceção de sigilo, sem prejuízo da subsistência do caráter sigiloso da informação, do registro, do dado ou do documento que lhe seja fornecido.
§ 2º O prazo mínimo para resposta às requisições do Ministério Público será de 10 (dez) dias úteis, a contar do recebimento, salvo hipótese justificada de relevância e urgência e em casos de complementação de informações.
§ 3º Ressalvadas as hipóteses de urgência, as notificações para comparecimento devem ser efetivadas com antecedência mínima de 48 horas, respeitadas, em qualquer caso, as prerrogativas legais pertinentes.
§ 4º A notificação deverá mencionar o fato investigado, salvo na hipótese de decretação de sigilo, e a faculdade do notificado de se fazer acompanhar por advogado.
§ 5º As correspondências, notificações, requisições e intimações do Ministério Público quando tiverem como destinatário o Presidente da República, o Vice-Presidente da República, membro do Congresso Nacional, Ministro do Supremo Tribunal Federal, Ministro de Estado, Ministro de Tribunal Superior, Ministro do Tribunal de Contas da União ou chefe de missão diplomática de caráter permanente serão encaminhadas e levadas a efeito pelo Procurador-Geral da República ou outro órgão do Ministério Público a quem essa atribuição seja delegada.
§ 6º As notificações e requisições previstas neste artigo, quando tiverem como destinatários o Governador do Estado os membros do Poder Legislativo e os desembargadores, serão encaminhadas pelo Procurador-Geral de Justiça.
§ 7º As autoridades referidas nos parágrafos 5º e 6º poderão fixar data, hora e local em que puderem ser ouvidas, se for o caso.
§ 8º O membro do Ministério Público será responsável pelo uso indevido das informações e documentos que requisitar, inclusive nas hipóteses legais de sigilo.
Art. 7º O autor do fato investigado será notificado a apresentar, querendo, as informações que considerar adequadas, facultado o acompanhamento por advogado.
Art. 8º As diligências serão documentadas em auto circunstanciado.
Art. 9º As declarações e depoimentos serão tomados por termo, podendo ser utilizados recursos áudio-visuais..
Art. 10 As diligências que devam ser realizadas fora dos limites territoriais da unidade em que se realizar a investigação, serão deprecadas ao respectivo órgão do Ministério Público local, podendo o membro do Ministério Público deprecante acompanhar a(s) diligência(s), com a anuência do membro deprecado.
§ 1º A deprecação poderá ser feita por qualquer meio hábil de comunicação, devendo ser formalizada nos autos.
§ 2º O disposto neste artigo não obsta a requisição de informações, documentos, vistorias, perícias a órgãos sediados em localidade diversa daquela em que lotado o membro do Ministério Público.
Art. 11 A pedido da pessoa interessada será fornecida comprovação escrita de comparecimento.
Art. 12 O procedimento investigatório criminal deverá ser concluído no prazo de 90 (noventa) dias, permitidas, por igual período, prorrogações sucessivas, por decisão fundamentada do membro do Ministério Público responsável pela sua condução.
§ 1º Cada unidade do Ministério Público, manterá, para conhecimento dos órgãos superiores, controle atualizado, preferencialmente por meio eletrônico, do andamento de seus procedimentos investigatórios criminais.
§ 2º O controle referido no parágrafo anterior poderá ter nível de acesso restrito ao Procurador-Geral da República, Procurador-Geral de Justiça ou Procurador-Geral de Justiça Militar, mediante justificativa lançada nos autos.
Capítulo IV
DA PUBLICIDADE
Art. 13 Os atos e peças do procedimento investigatório criminal são públicos, nos termos desta Resolução, salvo disposição legal em contrário ou por razões de interesse público ou conveniência da investigação.
Parágrafo único. A publicidade consistirá:
I – na expedição de certidão, mediante requerimento do investigado, da vítima ou seu representante legal, do Poder Judiciário, do Ministério Público ou de terceiro diretamente interessado;
II – no deferimento de pedidos de vista ou de extração de cópias, desde que realizados de forma fundamentada pelas pessoas referidas no inciso I ou a seus advogados ou procuradores com poderes específicos, ressalvadas as hipóteses de sigilo;
III – na prestação de informações ao público em geral, a critério do presidente do procedimento investigatório criminal, observados o princípio da presunção de inocência e as hipóteses legais de sigilo.
Art. 14 O presidente do procedimento investigatório criminal poderá decretar o sigilo das investigações, no todo ou em parte, por decisão fundamentada, quando a elucidação do fato ou interesse público exigir; garantida ao investigado a obtenção, por cópia autenticada, de depoimento que tenha prestado e dos atos de que tenha, pessoalmente, participado.
Capítulo V
DA CONCLUSÃO E DO ARQUIVAMENTO
Art. 15 Se o membro do Ministério Público responsável pelo procedimento investigatório criminal se convencer da inexistência de fundamento para a propositura de ação penal pública, promoverá o arquivamento dos autos ou das peças de informação, fazendo-o fundamentadamente.
Parágrafo único. A promoção de arquivamento será apresentada ao juízo competente, nos moldes do art.28 do CPP, ou ao órgão superior interno responsável por sua apreciação, nos termos da legislação vigente.
Art. 16 Se houver notícia de outras provas novas, poderá o membro do Ministério Público requerer o desarquivamento dos autos, providenciando-se a comunicação a que se refere o artigo 5º desta Resolução.
Capítulo VI
DAS DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS
Art. 17 No procedimento investigatório criminal serão observados os direitos e garantias individuais consagrados na Constituição da República Federativa do Brasil. aplicando-se, no que couber, as normas do Código de Processo Penal e a legislação especial pertinente.
Art. 18 Os órgãos do Ministério Público deverão promover a adequação dos procedimentos de investigação em curso aos termos da presente Resolução, no prazo de 90 (noventa) dias a partir de sua entrada em vigor.
Art. 19 Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 02 de outubro de 2006.
ANTONIO FERNANDO BARROS E SILVA DE SOUZA
PRESIDENTE
Bibliografia
Informações Sobre o Autor
Claudio Geoffroy Granzotto
Advogado da União, autor do livro Investigação direta pelo Ministério Público – Incompatibilidade com o processo penal constitucional
