Erro médico: conceitos jurídicos

No Direito, como em todas as
ciências, temos verdades científicas, além da regulamentação jurídica, como
também ocorre na saúde onde temos: determinações ministeriais, das secretarias
de saúde – estaduais e municipais, da ANVISA – Agência Nacional de Vigilância
Sanitária, dos conselhos profissionais das diversas categorias, entre inúmeras
outras, afora leis ordinárias que exemplificamos com a chamada “Lei Sanitária”
(Configura infrações à legislação sanitária federal em geral, e dá outras
providências), lei nº6.437, de 1977, e com a “Lei Orgânica da Saúde”, lei
nº8.080 (Dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação
da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá
outras providências), de 1990. Nas ciências da saúde predominam as verdades
científicas, muito mais importantes no lidar com os seres humanos e suas
mazelas orgânicas. No Direito no dia-a-dia as leis – normas – podem parecer que
predominam devido ao seu aplicar quotidiano nos tribunais e até pelo possível
entendimento dos leigos que Direito é LEI.

Sobre a Lei nos ensina Victor
Emanuel Christofari (Introdução ao Estudo do Direito. 4.ed., Canoas – RS:
Editora da ULBRA – Universidade Luterana do Brasil, 1998, p.191): “A lei é a
principal fonte de direito. (…) Em sentido amplo, lei é qualquer
dispositivo normativo de origem estatal, compreendendo a lei propriamente dita,
o decreto, os regulamentos, as portarias, as ordens de serviços, etc”.
Portanto, existem leis em sentido amplo e leis em sentido estrito. Sobre isto
nos diz ainda o mesmo autor (op.cit., p.197): “O termo, lei em
sentido estrito, compreende  a lei
constitucional e a lei ordinária”. Mas o Direito não é só lei. Existe uma
literatura científica denominada DOUTRINA DO DIREITO e esta por vezes, supera
em sua utilização para embasamento das decisões nos julgamentos a própria lei.
A Doutrina contém os PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO, que são verdades perante as
quais qualquer lei pode se tornar pequena, eles são, via de regra, universais.
Assim como existe, igualmente com grande força jurídica, a JURISPRUDÊNCIA
(decisões uniformes dos tribunais sobre determinado tema – assunto). E a
doutrina (verdades supralegais, metajurídicas) e a jurisprudência, por vezes
não estão na lei mas têm força de lei, e, em certas ocasiões,  frise-se, até mais que esta. São o
embasamento jurídico, por fazerem parte do, assim chamado, ORDENAMENTO JURÍDICO
brasileiro, de determinados conceitos sem estar na lei propriamente dita.
Exemplificando: o PRINCÍPIO DA BOA FÉ não estava, pelo menos ostensivamente, na
lei até 2003 (mas estava na jurisprudência e na doutrina do direito, e com
muito vigor jurídico) Com a vigência do novo Código Civil brasileiro, em 2003,
ele passou a fazer parte de nosso direito positivo (leis) no artigo 422 (“Os
contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em
sua execução, os princípios da probidade e boa-fé”), não havia este
artigo no código civil revogado, no que tange às relações contratuais entre as
pessoas.

Face a estes aspectos do nosso
ordenamento jurídico cabe, em termos de erro médico, uma abordagem de
determinados conceitos que norteiam o entendimento dos tribunais, no que tange
à responsabilidade civil do médico, por eventuais danos causados ao paciente,
que lhe sejam imputados.

Para se
responsabilizar um médico em juízo é necessário que fique comprovada a sua
culpa, sendo que ela, geralmente, se caracteriza por ser no sentido estrito, ou
seja, um agir profissional com imprudência, negligência ou imperícia. E a
responsabilidade do médico, por danos, é perquirida pelo julgador com base nos
fundamentos doutrinários da responsabilidade subjetiva. Esta, também chamada,
Teoria da Culpa (responsabilidade subjetiva) tem 4 (quatro) elementos
(pressupostos): a conduta (culposa), o dano, o nexo de causalidade, e o
ato lesante.  Neste sentido vai o
ensinamento de Rogério Marrone de Castro Sampaio (DIREITO CIVIL –
Responsabilidade Civil – Série Fundamentos Jurídicos. São Paulo: Editora Atlas,
2000, p.29): “Quatro são, portanto, os pressupostos da responsabilidade
civil subjetiva ou clássica: 1. Ação ou omissão (comportamento humano). 2.
Culpa ou dolo do agente. 3. Relação de causalidade. 4. Dano experimentado pela
vítima”.

Diz o artigo 186 do Código Civil brasileiro: “Aquele que, por ação ou
omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a
outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. A negligência
e a imprudência, diz a doutrina do direito, são espécies de conduta culposa
no seu sentido estrito. Serve este artigo do nosso Código Civil até para
embasar também o ato lesante, ou seja o ato ilícito como expressa este artigo
186. Portanto, como diz o artigo em sua exegese, a conduta culposa: imperícia e
imprudência caracterizam o ato ilícito, ou seja, o ato lesante. Para
complementar cabe mencionar que a jurisprudência – uniformidade nas decisões
dos tribunais – é neste sentido. No que se refere ao dano, ele está,
igualmente, bem previsto no texto deste artigo 186. Encontra-se também o dano
bem expresso no artigo 927: “Aquele que por ato ilícito (arts. 186 e 187),
causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. Não existe a definição do
que seja DANO, em nenhum código civil do mundo, em nenhuma lei, só no Código
Civil da Áustria (diz o seu artigo 1293: “§ 1293, Schade heibt jeder
Nachteil, welcher jemanden an Vermögen, Rechten oder seiner Person zugefügt
worden ist.” (tradução livre deste autor: Dano é a lesão – prejuízo – a que
alguém é submetido no seu patrimônio, nos seus direitos, ou na sua própria
pessoa). Para ilustrar o embasamento legal do nexo causal a doutrina e a
jurisprudência brasileiras utilizam estes mesmos artigos porque eles sempre
relacionam que é responsável – é quem tem que reparar o prejuízo – aquele que
causar dano por ato ilícito. Ou seja, tem que haver nexo causal – relação de
causa – e efeito entre o ato de alguém que cause lesão ao direito de outrem.
Sobre o nexo causal nos ensina René Savatier (TRAITÉ DE LA RESPONSABILITÉ
CIVILE – EM DROIT FRANÇAIS – Civil, Administratif, Professionnel, Procédural.
Tome II, 12. ed., Paris: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1951,
p.406): “La causalité du dommage alors intervenu se présumerait, selon les
circonstances.” – em tradução deste autor: “A relação de causa e efeito do
dano ocorrido se julgará conforme as circunstâncias”. Existem outros artigos
que embasam estes conceitos da responsabilidade subjetiva (teoria da culpa) que
a doutrina e a jurisprudência utilizam para fazer uma interpretação sistemática
na exegese dos pressupostos – elementos – da responsabilidade subjetiva.

Ao paciente, que se julgar lesado, em princípio, cabe o ônus de
comprovar que o serviço médico prestado foi o responsável pelo seu dano. Diz o
artigo 333 do CPC – Código de Processo Civil brasileiro: “O ônus da prova
incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito”.
Portanto, ao autor da ação cabe a obrigação de provar o que afirma, ou seja, ao
paciente caso este o seja. Ao médico, réu, caberá, no que tange a fazer prova
nos autos, o disposto no mesmo artigo 333 do CPC, agora em seu inciso II, verbis:
 ”O ônus da prova incumbe:
(…) II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou
extintivo do direito do autor”.

Mesmo que aqui não se faça uma análise dos escólios
abaixo transcritos, como a prova da culpa é imprescindível para se
responsabilizar o médico, e compete, em princípio, ao autor da ação, cabe
meditar sobre algumas colocações de doutrinadores nacionais, abaixo
transcritas, sobre a perícia médica, instrumento importante dentro do conjunto
probatório, e sua efetivação dentro do processo. Nos ensina Consuelo Taques
Ferreira Salamacha, Mestra em Direito: “Em regra, sustenta-se que o espírito
de corporação impede que o profissional demonstre as falhas de outro. A perícia
médica realizada por colega de profissão, ainda que tenha significativa
importância, costuma ratificar esse espírito comprometendo assim o Princípio da
Imparcialidade, razão pela qual muitas vezes diz-se existir a “máfia de
branco”. Contudo, não se encerra aí somente a dificuldade na prova da culpa
médica, pois os suportes a embasar uma demanda judicial estão, via de regra,
nas mãos do próprio médico. Além do mais, a prova dessa culpa é dificílima,
tendo em vista a classe médica ser muito unida na defesa de seus próprios
interesses” (ERRO MÉDICO – Inversão do Ônus da Prova, Curitiba – Juruá
Editora, 2006, p.96-97).  Sobre
isto nos transmite mais Consuelo Salamacha: “A culpa médica, pelas
características de que se reveste na sua consecução, como já se afirmou, é de
difícil comprovação. Os obstáculos existentes para a comprovação de uma culpa
médica repousam, entre outros nos seguintes fatores: natureza confidencial das
relações médico-paciente, silêncio daqueles que assistem ao ato médico ou que
dele participam; aspecto demasiadamente técnico da maioria das culpas médicas
danosas” (op. cit., p.101). E, diz mais: “Deve-se, portanto,
contar com uma perícia efetivamente bem feita e com que, principalmente, o
profissional designado para aquele ato, seja no mínimo relativamente sincero
quanto à conduta profissional do colega” (op. cit., p.102).

Como diz Gerson Luiz Carlos Branco: “Da mesma
forma é impossível obter colaboração daqueles que desenvolvem seus trabalhos
junto ao médico. De outros médicos há solidariedade, pois também poderão estar
em situação idêntica, bem como de outros profissionais, que agem sob comando
dos médicos, dos quais depende o seu emprego e sobrevivência” (Aspectos da
Responsabilidade Civil e do Dano Médico. REVISTA DOS TRIBUNAIS, São Paulo, nov.
1996, ano 85, v. 733, p. 63).

Como no escólio de Miguel Kfouri Neto: “A prova de ação culposa do
médico é demasiadamente complexa. Dos obstáculos que se antepõem à verificação
da culpa, na atividade médica, o principal é,
mesmo, essa relativa solidariedade que existe entre os médicos. Os
profissionais de saúde unem-se em torno de um pensamento comum: nunca
pretenderam errar. O insucesso no caso concreto, sempre há de ser debitado à
fatalidade” (CULPA MÉDICA E ÔNUS DA PROVA. São Paulo: Editora RT, 2002, p.74).
E diz ainda: “é certo que o corporativismo profissional é muito grande entre
os profissionais da medicina” (op. cit., p.63).

Levando-se em consideração as
afirmações acima, no que tange à perícia médica, é uma tarefa árdua fazer a
prova no erro médico pois a isto se associa a hipossuficiência técnica do
autor, que é regra, em termos de erro médico, como bem diz a ementa do acórdão
da 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (Ap. Cív.
20639/99): “Já se afirmou em julgamento desta Câmara, que a hipossuficiência
de que trata o art. 6º, VIII, do CDC, não é unicamente de natureza econômica,
mas também técnica, e que, via de regra, segundo as regras ordinárias de
experiências, o paciente está sempre hipossuficiente frente à atividade médica.
(confira-se, a respeito, o acórdão da Ap. Cív. 1674/97, julgado em 23.03.1999)”.

Entendimento este muito bem complementado pelo que nos diz Luiz Alberto
Calil Antonio: “Não nos recordamos de situação de maior vulnerabilidade para
o consumidor, senão aquela em que necessite de serviços de saúde. É nesta
ocasião, dentro da nossa realidade de saúde, em que o consumidor está mais
vulnerável, sendo obrigado a acreditar em um serviço e se entregar a um
profissional, muitas vezes desconhecido, acreditar nele, na sua formação e no
seu bom senso. E é neste momento que tem de ser respeitado” (Aspectos
Legais no Controle de Infecção Hospitalar. In: Antonio Tadeu Fernandes;
Maria Olívia Vaz Fernandes; Nelson Ribeiro Filho (organizadores), INFECÇÃO HOSPITALAR
E SUAS INTERFACES NA ÁREA DA SAÚDE. Volume 2, São Paulo: Editora Atheneu, 2000,
p.1639).

A classificação das obrigações contratuais em obrigações de meios e de
resultado são
uma criação doutrinária do jurista francês René Demogue (1925). Esta classificação
é aceita mundialmente, não havendo artigo específico de lei que as registre,
nem por isto menos importantes. Isto não é raridade em direito.

A
obrigação do médico para com o seu paciente é uma obrigação de meios e sobre o
que seja esta obrigação pela qual o médico se compromete com o seu paciente,
auxilia no entendimento, porque adicionando conceito se faz didático,  o ensinamento de Jurandir Sebastião (A
Medicina e sua Relação com a Ciência do Direito. In: TEMAS DE DIREITO
MÉDICO (Roberto Lauro Lana, Antonio Macena de Figueiredo – coordenadores, Rio
de Janeiro: Editora Espaço Jurídico, 2004, p.26): “Em resumo, o dever de
empenho supera de muito o conceito jurídico de contrato de meio. Enquanto neste
(meio) o cumprimento da obrigação se satisfaz com a simples demonstração de que
os meios materiais e profissionais foram regularmente empregados, naquele
(empenho), é necessário demonstrar que, igualmente, houve correta aplicação de
todos os meios materiais e profissionais e, além deles, mais não se fez porque
não foi possível, embora querendo, procurando e tentando”.

No que se
refere a serem de meios e não de resultado a obrigação do médico para com seu
paciente, o artigo 14, em seu parágrafo 4º (“A responsabilidade pessoal dos
profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa”) ou
seja, contribui para que se afirme isto – ser uma obrigação de meios – quando
diz que a responsabilidade do profissional liberal por um dano ao paciente deve
ser perquirida através da presença de culpa no seu agir, porquanto ao se
procurar a presença de culpa está se analisando o atendimento médico e não o
resultado – se busca a culpa num agir, ou não-agir, e não em um resultado
determinado. Doutrinariamente, se a obrigação fosse de resultado, não se averiguaria
a presença de culpa, ela seria presumida como já existente, característica
esta, afirma a doutrina, das obrigações de resultado. Em termos de erro médico,
a obrigação do médico, para com o paciente, dentro do contrato de prestação de
assistência médica, se caracteriza como sendo, regra geral, de meios. Mas é
mandatório mencionar que a especialidade de cirurgia plástica é entendida como
tendo por objeto jurídico, da relação contratual que se estabelece entre o
médico e o paciente, uma obrigação de resultado (assim entendem a doutrina e a
jurisprudência brasileiras maciçamente – majoritariamente, embora haja vozes em
contrário), com as repercussões processuais daí decorrentes. Estas obrigações
de resultado têm como característica doutrinária, que se reflete
processualmente, de, no processo ocasionarem a inversão do ônus da prova,
passando a ser tarefa do médico fazer prova, em juízo, que não foi negligente,
imperito ou imprudente. Mas, a presença de culpa, seja por comprovação nos
autos, seja por presunção, tem que estar presente no agir do médico. Os
doutrinadores (juristas) escrevem dizendo ser este o entendimento e os
tribunais decidem neste sentido como se depreende da decisão que aqui vai
transcrita: “1.No sistema do Código de Defesa do Consumidor a “responsabilidade
pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de
culpa” (art. 14, § 4º). (REsp 122505 / SP ; Recurso Especial
1997/0016340-7, Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Órgão Julgador:
Terceira Turma, Data do Julgamento: 04/06/1998)”.

Enfatize-se aqui, se você pesquisa a presença de culpa está analisando a
correção de um agir (meios, conduta) e não a presença de um resultado
específico – determinado.

E, não agir com culpa é desempenhar, o médico, suas
atividades com diligência, perícia e prudência, nisto estando incluído que um
Consentimento Informado, adequadamente feito, e devidamente registrado na forma
escrita, é uma boa conduta e deve fazer parte das tarefas das quais tem que se
desincumbir o médico para, assim, bem adimplir, documentadamente, a sua
obrigação para com o paciente, o que vem transmitido no escólio de Oscar Ivan
Prux (RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROFISSIONAL LIBERAL NO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR. Belo Horizonte: Livraria Del Rey Editora, 1998, p.303): “Sabe-se
que nem sempre é fácil para o profissional liberal demonstrar que deu ao
consumidor o necessário conhecimento prévio do contrato (talvez por testemunhas
ou declaração à parte). Porém, muito menos o é, colocar em termos populares o
teor de seu contrato de consumo, o qual possui características eminentemente
técnicas. Contudo, apesar dos percalços, ele terá de fazê-lo, sob pena de vir a
assumir os ônus decorrentes de qualquer negativa por parte do consumidor”.
Ainda sobre a necessidade de bem informar o paciente nos ensina João Monteiro
de Castro (RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO. São Paulo: Editora Método, 2005,
p.96); “O paciente deve ser objeto de profundo respeito e consideração pelo
profissional e tem direito a ser informado de seu estado, perspectivas e
possibilidades, tratamentos existentes e riscos advindos de cada um, salvo
quando a comunicação direta puder provocar-lhe dano, devendo, em nome da sua
proteção, nesse caso, a comunicação ser feita ao responsável legal ou familiar
(art. 59, Código de Ética Médica). Tem direito a ter suas dúvidas esclarecidas,
antes de formular qualquer consentimento. Deve o médico, ao paciente,
indicações e orientações sobre os atos curativos a cumprir, precauções a serem
tomadas, para não contagiar outras pessoas, e imprudências a serem evitadas. O
dever de aconselhamento e informação implica em relações do médico com os
familiares do paciente, respeitados os limites do segredo profissional, para
que lhe sejam providenciados os cuidados convenientes”.

A responsabilidade civil do médico para com o seu
paciente emerge de um contrato, como internacionalmente é aceito. Assim nos
ensina Hildegard Taggesell Giostri (ERRO MÉDICO – À Luz Da Jurisprudência
Comentada. 2.ed., Curitiba _ Juruá Editora, 2004, p.58): “A opinião
dominante em relação à natureza jurídica da responsabilidade médica opta por
sustentar que, em geral, os profissionais liberais estão unidos a seus clientes
por um vínculo contratual”. É pois um contrato de assistência médica.

Sobre contratos nos transmite Rodrigo Mendes
Delgado (O VALOR DO DANO MORAL – Como Chegar Até Ele. 2.ed., Leme-SP: Editora
J.H. Mizuno, 2004, p.104): “A responsabilidade contratual é aquela que tem
nascedouro no contrato. O contrato é um acordo de vontades entre duas ou mais
pessoas, para a consecução de um determinado fim. O descumprimento de um
contrato pode ocasionar um dano a uma das partes. Assim aquele que descumpre o
contrato e que, portanto, vem a causar um prejuízo a outrem, deve ser obrigado
a reparar o dano”. E, no que se refere à reparação dos danos, há comando
legal neste sentido insculpido em nosso Código Civil em seu artigo 389, verbis:
“Não cumprida a obrigação responde o devedor por perdas e danos, mais juros
e correção monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e
honorários do advogado”.

O contrato que se estabelece entre o médico e seu
paciente tem como finalidade, se esgota nisto: a prestação de um adequado
serviço médico, dentro das atuais condições da ciência médica em determinado
local e momento. Esta assistência médica adequada se caracteriza como um objeto
jurídico bem determinado – sem o compromisso de um resultado específico – do
contrato de assistência médica.

Pode o médico se eximir da responsabilidade por
danos a um paciente e estas excludentes as prevê o CDC – Código de Defesa do
Consumidor (Lei nº8.078, de 1990 – Dispõe sobre a proteção do consumidor e
dá outras providências), que em seu artigo 14, nos incisos I, e II,de seu
parágrafo 3º, explicita: “§3º –  O
fornecedor de serviços só não será responsável quando provar: I – que, tendo
prestado o serviço, o defeito inexiste; II – a culpa exclusiva do consumidor ou
de terceiro”.

Mas, por convicção doutrinária e jurisprudencial os
tribunais brasileiros também consideram como excludentes da responsabilidade do
médico a força maior e o caso fortuito, ambas previstas, no Código Civil
pátrio, em seu artigo 393, caput, verbis: “O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou
força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado”, e
caracterizadas, neste mesmo artigo, em seu parágrafo único: “Parágrafo único. O caso fortuito ou de força
maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou
impedir”.

Assim,
a lei, o Direito Positivo, interage com a doutrina do Direito e o Direito
jurisprudencial, este expressão das decisões uniformes do nosso pretório, para
permitir ao julgador, dentro de uma interpretação sistemática (processo
sistemático), integrando estas diversas fontes do Direito, proferir as suas
decisões em julgamentos por danos, aos pacientes, decorrentes de erro médico.