IMPERIOSA DIGRESSÃO
Nos primórdios da história dos povos, o poder esteve sempre interligado à autoridade. E, depois, já organizadas as formas primitivas de Estado, tanto entre os gregos quanto entre os romanos, a família aparece como o referencial da autoridade com o qual o patriarca institui a sua lei própria, primada no respeito e na religião doméstica.
Para os gregos, esta religião doméstica pertencia a um deus chamado de “senhor do lar”, e que entre os latinos recebeu o nome de “lar familiae pater”. O pai é o pontífice junto ao lar, responsável pelas orações e pelas regras familiares.
Com o surgimento das cidades, o poder central ficava a cargo do Rei, encarnação da representação divina. O poder concentrado no Rei era para manter a ordem e a proteção aos domínios territoriais, e também do próprio povo.
Os reis eram escolhidos na classe dos nobres, como aponta Gustave Glotz:
“Os nobres pertencem às famílias que descendem dos deuses: são os filhos, os rebentos de Zeus. Cada um deles conserva cuidadosamente a genealogia que é causa do seu orgulho; a qualquer ensejo, desfia em tom glorioso a lista dos ascendentes que o levaram até o ancestral divino. Mas a riqueza já importa tanto como a pureza do sangue. Depois de enumerar os maiores, o herói homérico fascina o interlocutor com o inventário dos bens que lhe pertencem”. (GLOTZ. Gustave. A Cidade Grega. 2. ed. Tradução de: MESQUITA, Henrique de Araújo e LACERDA, Roberto Cortes. Rio de Janeiro: Bertrand, 1988. p. 30).
Assim, surgiu o poder de uma forma ilimitada, pois o soberano era o pontífice da sociedade e competia a ele, com o auxílio da Igreja, estabelecer os deveres e as obrigações de todos. Nesta época, o direito era aquele que o Rei estabelecia, devendo os súditos a obediência e o acato às ordens superiores.
A evolução dos tempos trouxe para os povos várias situações conflituosas, que desaguaram em ditaduras sangrentas e muitas guerras, tudo isso em nome do poder. Desta vez, o poder sai dos limites territoriais de um país, para se exteriorizar em domínios alheios.
Em face da expansão do poder, e do seu uso irregular, surgiram excessos, que passaram a ser combatidos pelo direito.
Instituído pelo ordenamento jurídico, o direito vem disciplinando o poder, através de atos regrados e coordenados por normas legais, passando a sociedade a ser destinatária de prerrogativas que não podem mais ser vilipendiadas pelos detentores do poder estatal.
Dessa forma, de ilimitado, passou o poder a ser instituído pelo direito, para privilegiar o seu legítimo exercício, em prol da sociedade.
O “Dicionário Oxford de Filosofia”, define o poder, no seguinte sentido: “O poder de um indivíduo ou instituição é a capacidade de este conseguir algo, quer seja por direito, por controle ou por influência. O poder é a capacidade de se mobilizar forças econômicas, sociais ou políticas para deter um certo resultado, e pode ser medido pela probabilidade desse resultado obtido em face dos diversos tipos de obstáculos ou oposição enfrentada.”
Michel Foucault, dentre outros autores, destaca que todas as relações sociais são sistemas de poder. Assim, “governo” dos alienados, dos doentes, dos criminosos. Tal posicionamento, não vincula, necessariamente, o abuso do poder, à criação de loucos, doentes ou criminosos, mas aclara, sim, que as formas diversas e particulares de “governo” dos indivíduos, foram determinantes nos diferentes modos de objetivação do sujeito.
Immanuel Kant, ensinou, sobre o tema:”Todo Estado contém em si três poderes, isto é, a vontade geral reunida em três pessoas: o poder soberano, que reside na pessoa do legislador; o poder executivo, na pessoa que governa (conforme a lei); e o poder judiciário, (que atribui a cada um o que é seu de acordo com a lei), na pessoa do juiz (potestas legislatória, sectoria et iudiciaria). (…) o poder legislativo só pode pertencer à vontade unificada do povo”. (KANT, Immanuel. Métaphysique des Moeurs. 20. ed. Tradução de: PHILONENKO, A. Parte um, Doctrine du Droit. Paris: 1797. p. 195-196)
Pois bem, seguindo a linha Kantiana, o direito público francês criou o princípio da legalidade, como verdadeiro fundamento da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, em seu aspecto jurídico.
Na lei, segundo os revolucionários franceses, seriam curados todos os males que se arquitetassem contra a sociedade européia do século XVII. Ideologicamente, pode-se destacar, das circunstâncias coadjuvantes, o êxito e a valorização da norma jurídica, como um dos caminhos para se acabar com a tirania, influenciando, inclusive, as idéias revolucionárias inglesas de 1648 e dos norte-americanos.
Sendo certo que na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão aparece, a lei, como um ente central, quase intangível:
“La Ley solo tiene el derecho de proihibir lãs acciones perjudiciales para la sociedad. Todo lo que no esta prohibido por la Ley no puede impedirse y nadie puede ser obligado a haver lo que la Ley no ordena… La Ley es la expresión de la voluntad general”.
Não resta dúvida: a influência de Jean Jacques Rousseau foi decisiva, na concepção da vontade geral do povo, em ter a liberdade como fundamento axiológico da Revolução Francesa.
Direcionada a sociedade para a necessidade de controlar o poder pela lei, foi surgindo, nas sociedades, a necessidade premente de serem dotados os órgãos públicos de prerrogativas, fundadas no respeito aos direitos e garantias da sociedade como um todo.
A idéia de excesso de poder aparece pela primeira vez em uma Constituição, em 1791, na da França, influenciada pela Teoria de Montesquieu, de divisão de poderes do Estado.
E, segundo Francesco Carnelutti, excesso significa: quando se passa da medida!
Sendo certo que o excesso de poder é aquele exercitado pelo Estado fora dos limites de uma função pública, com exorbitância.
Pelas brilhantes colocações do saudoso Caio Tácito, o abuso de poder administrativo se resumia em três modalidades distintas:
– violação de direitos individuais (liberdade de opinião, crença, comércio, locomoção, reunião etc.);
– violação de direitos econômicos e sociais (direito ao trabalho, saúde, educação, assistência, segurança social etc.);
– violação aos fins de interesse público (moralidade administrativa, isenção política, eficiência do serviço, respeito aos princípios e normas constitucionais etc.).
Portanto, a sociedade dotou-se de instrumentos legais para estabilizar as relações com o poder, utilizando-se do direito, como forma de disciplinar e conter os excessos da atividade pública, sujeitando-o aos princípios do bem comum e da justiça social.
Estes avanços do direito público foram, e são, cruciais para a estabilidade jurídica do poder frente aos cidadãos, visto que a humanidade já não admite mais as violências perpetradas em um passado recente. O direito funciona como a fronteira de atuação do poder, regulado e conformado por ele.
Os excessos ou as extrapolações do poder já não são mais admitidos pela sociedade contemporânea, que dotou sua Constituição nos moldes de um Estado Democrático de Direito, capaz de abolir o totalitarismo dos homens públicos.
Diz Canotilho, “o princípio básico do Estado de Direito é o da eliminação do arbítrio no exercício dos poderes públicos com a conseqüente garantia de direitos dos indivíduos perante esses poderes.” (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estado de Direito. Lisboa: Fundação Mário Soares, Gradiva Publicações, 1999. p. 10)
Quando se trata de delegatários do poder público, estes erros, ou atuações contrários às normas legais, possuem o condão de gerar inúmeros dissabores para os administrados e particulares, vez que muitas injustiças são praticadas, totalmente dissociadas do direito e da legalidade.
O Estado constitucional pressupõe o poder constituinte do povo, pelo qual ele estabelece, na Lei Maior, a forma de governo, os seus limites e as liberdades dos cidadãos.
A referência ao direito comparado vai encontrar:
FRANÇA
As mudanças revolucionárias motivaram que a França inovasse, referindo-se à idéia de excesso de poder, pela primeira vez. Como os três Poderes eram harmônicos e independentes entre si, era vedado ao Poder Judiciário invadir o raio de competência do Poder Executivo.
Decreto francês, de 2.11.1864, permitia que a parte que se sentisse lesada poderia interpor recurso contra os atos administrativos viciados pela incompetência do agente público ou excesso de poder.
Esta nova concepção foi de curial importância, visto que o abuso de poder anteriormente era aquele consistente no vício de competência do agente público.
Ou seja, somente era admitido ao Poder Judicial (assim chamado) corrigir os atos administrativos praticados por servidores públicos incompetentes.
A partir do momento em que o Decreto de 2.11.1864 estabelece a possibilidade de o administrado recorrer ao Conselho de Estado, não só quanto à incompetência do agente público, mas, também, contra qualquer vício de abuso do poder, abriu-se o caminho para o início do controle de legalidade dos atos públicos praticados pelo Poder Executivo, através do Poder Judiciário.
Assim sendo, o excés de pouvoir do direito francês, concernente à noção de abuso de poder da autoridade administrativa, não ficou mais imune ao controle de um outro poder.
Esta fantástica evolução jurídica colocou um ponto final nos regimes absolutos, nos quais a administração era apenas uma técnica a serviço do Rei.
Fulcrando-se no Estado de Direito, que, ao contrário, submete o Poder ao domínio da Lei, a atividade administrativa fundamentada no arbítrio se transforma em atividade jurídica, controlada pelo Poder Judiciário. Mesmo que de forma embrionária, a lei passou a expressar a vontade coletiva, por cuja força ao Poder já não se admite mais se movimentar de forma arbitrária e irresponsável.
Maurice Hauriou define:”El recurso por exceso de poder es una via de nulidad contenciosa que confiere al consejo de Estado el poder de anular una decisión ejecutoria administrativa, si ésta contiene um exceso formal de la autoridad que ha adoptado la decisión (incompetencia, violación de forma, desviación de poder, violación de la ley) y que, por ello, tiende a oponerse al procedimiento de oficio.
‘Este recurso es contencioso porque se interpone ante un juez publico, el Consejo de Estado, y finaliza en una decisión jurisdiccional dotada de fuerza de cosa juzgada…”
Por esta nova sistemática, o Conselho de Estado francês ficou apto juridicamente para controlar a legalidade dos atos administrativos, além de seu efetivo controle da moralidade.
Esta histórica guinada jurídica, por si só, foi suficiente para estabelecer uma nova realidade nas relações do Poder com os administrados.
Dessa forma, era motivo de impugnação (“formes de ouvertures”), através do recurso por excesso de poder, o vício de forma do ato administrativo, a violação à lei, o desvio de poder e a incompetência.
Dito isto, é necessário trazermos as definições clássicas de abuso de poder, para que se possa mensurar o seu real alcance, sob o prisma jurídico.
Já nos idos de 1869, em sua primeira edição, Leon Aucoc, que criou a expressão détournement de pouvoir, em seu “Conferénces sur l´Administration et Droit Administratif, assinalou certos casos de desvio de poder de polícia conferido à Administração Pública, quando o agente administrativo, no exercício da função, utilizava de seu poder discricionário de forma irregular, contrário ao poder que lhe fora outorgado.
Este conceito foi aplicado por Laferriére, quando, na segunda edição de seu consagrado “Traité de la juridiction administraive et dês recours contentieux”, em 1888, estabeleceu que o abuso ou desvio de poder da Administração Pública estaria também configurado quando o agente público pratica um ato sob falsa aparência de legalidade.
Outro expoente do direito público francês, Maurice Hauriou, definiu o desvio de poder do ente público como:”El hecho de uma autoridad administrativa que, cumpliendo un acto de su importância, observando las formas prescritas y sin cometer ninguna violacion de ley, usa de su poder com um fin y por motivos distintos a aquellos por los cuales se le ha conferido el poder, es decidir, distintos al bien del servicio.”
No mesmo sentido, André de Laubadére, estabeleceu uma importante consideração sobre o desvio de poder estatal: “Hay desviación de poder cuando se ha tomado una decisión con vistas a un fin distinto de aquei para ei que le ha sido conferido; la competencia se ha ‘desviado’ de su fin legitimo y el acto es ilegal por razón de su fin.”
Por sua vez, Marcel Beurdeley, deixou registrado um conceito mais explícito sobre o tema:”Un acto administrativo que haya sido adoptado por una autoridad competente, regular en la forma, que no comportaría ninguna violación de ley, estando dotado, así, de aparencia de legalidad, puede ser declarado, no obstante, ilegal, anulado o privado de sanción penal, si su autor ha usado de sus poderes con fin distinto a aquellos por los cuales le fueron conferidos tales poderes.”
Por tanto, apesar de em França as autoridades administrativas disporem de grandes poderes, o Conselho de Estado e a doutrina estabeleceram um controle efetivo dos atos públicos, deixando a Administração Pública de ser irresponsável para se submeter à ordem jurídica.
Esta evolução, credite-se ao fato de a Administração Pública francesa possuir grandes poderes, derivados do espírito centralizador da monarquia.
ITÁLIA
O sistema italiano de “ecceso di potere” também foi de grande importância para o desenvolvimento do direito administrativo, naquele país.
Na esfera do direito positivo italiano, o excesso de poder do Estado foi identificado como a incompetência do agente público para praticar o ato, bem como a hipótese de violação da lei.
Estabelecendo a diferença fundamental do regime italiano, em relação ao sistema francês, quanto ao abuso de poder estatal, Jaime Sanches Isac, escreveu:
“No obstante, tradicionalmente, en el terreno del Derecho positivo, en Derecho italiano, el excesso de poder se há considerado como un vicio de ilegitimidad, juntamente con la incompetencia y violación de ley, por los textos jurídicos que se han venido promulgado.
Inicialmente, por tanto, podemos observar una diferencia fundamental, con relación al sistema francés: en Italia el exceso de poder es una especie, dentro de la clase general, la ilegitimidad, en Francia, el exceso de poder se centra en calificación genérica del recurso de nulidad, del que, concretamente, la violación de ley y la incompetencia, forman parte, juntamente con el defecto de forma y la desviación de poder.”
Verifica-se que o desvio de poder é a caracterização de um excesso do agente público, que, mesmo investido de uma competência legal, pratica ato administrativo contrário ao interesse público, com fim diverso ao da previsão legal.
Desde a Lei nº 2248, de 20 de março de 1865, o sistema italiano se baseia em uma dupla competência, a jurisdição ordinária é responsável também por todas as questões jurídicas de competência dos antigos tribunais contenciosos, consoante se verifica na redação do artigo 2º, da Lei nº 2.248/1865.
Assim, mesmo tendo a jurisdição administrativa, tal como em nosso país, o Poder Judiciário está autorizado a rever a decisão praticada pelo órgão administrativo. O Conselho de Estado italiano funcionava como mero órgão administrativo, que desempenhava a função de julgador os atos administrativos.
Mesmo a parte tendo o direito de ingressar na esfera judicial, contra os atos públicos, o Conselho de Estado italiano funciona paralelamente ao órgão jurisdicional, com a prerrogativa de também decidir os recursos, por incompetência do agente público, excesso de poder ou violação da lei.
Prevalece a jurisdição ordinária, que possui a competência de, inclusive, reformar a decisão emanada pela Justiça Administrativa.
A definição dos doutrinadores italianos sobre o excesso de poder segue a mesma direção da utilizada pela doutrina francesa, significando o vício do ato administrativo, capaz de anulá-lo perante o ordenamento jurídico.
ESPANHA
Tal qual na Itália e na França, o desvio de poder do Estado teve, na Espanha, a mesma repercussão jurídica.
O desvio de poder é expressamente combatido pelo artigo 83, nº 2, da Lei de Jurisdição contenciosa administrativa, de 27 de dezembro de 1956, que assim estava redigido:
“constituirá desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el Ordenamiento Jurídico.”
O artigo 358, do Código Penal espanhol, ao regular o delito de prevaricação, pune com a pena de inabilitação, em especial ao “funcionário público que a que a sabiendas, dictarse resolución injusta em asunto administrativo.” A resolução injusta sempre se opõe ao ordenamento jurídico, estabelecendo o desvio de poder administrativo.
E a Constituição espanhola de 1931, em seu artigo 101, proclamava que:
“la ley estabelecerá recursos contra la ilegalidad de los actos o disposiciones emanadas de la Administración en el ejercicio de su potestad reglamentaria, y contra los actos discricionales de la misma, constitutivis de exceso o desviación de poder.”
Destarte, a Administração Pública se submete ao interesse geral, como uma condição de validade de seus atos.
No Brasil, tal qual ocorreu na Espanha, a evolução do controle e da identificação do abuso de poder de autoridade administrativa ocorreu tarde, em comparação com a França e com a Itália.
BRASIL
A Constituição do Império, de 25 de março de 1824, dispõe, de forma tímida, em seu artigo 35, que as autoridades, em geral serão responsáveis pelos abusos praticados. Por igual, a Constituição Republicana de 1891 faz referência a abuso, seguindo a mesma forma da anterior.
Pela primeira vez em uma Constituição, a de 16 de julho de 1934, aparece a expressão abuso de poder de autoridade.
No plano infraconstitucional, a Lei nº 221, de 20 de novembro de 1894, instituiu a ação sumária especial para anulação dos atos administrativos, que preceituava, em seu artigo 13, § 9º:
“Verificando a autoridade judiciária que o ato ou resolução em questão é ilegal, o anulará no todo ou em parte, para o fim de assegurar o direito do autor. a) consideram-se ilegais os atos ou decisões administrativas em razão da não aplicação ou indevida aplicação do direito vigente.
A autoridade judiciária fundar-se-á em razões jurídicas, abstendo-se de apreciar o mérito dos atos administrativos, sob o ponto de vista de sua conveniência ou oportunidade; b) a medida administrativa tomada em virtude de uma faculdade ou poder discricionário somente será havida por ilegal em razão da incompetência da autoridade respectiva ou do excesso de poder.”
Pois bem, os Tribunais Superiores, no Brasil, inicialmente protegiam o ato administrativo, visto que não permitiam que ele fosse controlado externamente, a não ser pelo vício da competência ou pelo excesso de poder do mesmo.
Na prática, o Poder Judiciário ficava engessado quanto ao controle de mérito e de oportunidade do ato administrativo, por entender que a atividade discricionária da Administração Pública era inviolável.
Dessa forma, como dito por Caio Tácito, no Seminário sobre Direitos Humanos da ONU em Buenos Aires (1959):
“O juiz pode considerar a motivação dos atos administrativos, mergulhando na apreciação da matéria de fato, para analisar os elementos de legalidade interna da conduta do administrador. Uma vez comprovada a inexistência dos motivos alegados, ou a observância de fins estranhos ou incompatíveis com a norma legal, os tribunais brasileiros têm anulado, em mais de um caso, a ilegalidade administrativa.”
E o mesmo Caio Tácito, então professor da Faculdade de Direito da Universidade do Rio de Janeiro, foi o responsável, em 1959, pelo primeiro livro sobre o tema ora em análise, contribuindo muito para o seu debate em nosso direito público.
O supracitado mestre, lecionava:
“O uso do poder discricionário, ou seja, da liberdade atribuída pela norma de direito na determinação da conduta do administrador, não se pode confundir com o abuso de poder, que se caracteriza pela violação da legalidade extrínseca ou intrínseca dos atos administrativos.”
Aos poucos, esta barreira do controle do ato administrativo discricionário, em seu aspecto de mérito e de conveniência, vem sendo superada pela doutrina e pela jurisprudência, pois, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, a Administração Pública passou a se constitucionalizar, vinculando-se a princípios e às normas maiores em todos os seus atos, pouco importando se eles são ou não discricionários.
O ADVOGADO
Jamais houve um homem de envergadura moral que ao menos se aproximasse de Cristo Jesus.
A Bíblia, reunião de sessenta e seis livros, distribuídos entre o Antigo e o Novo Testamento, refere-se a Cristo como ADVOGADO. (Primeira Epístola de João, 2 – 1 – (Meus filhinhos, estas coisas vos escrevo, para que não pequeis; mas, se alguém pecar, temos um advogado junto ao pai, Jesus Cristo, o justo).
Aliás, quando a narrativa das Escrituras se refere, no Evangelho de Jesus, segundo João, no capítulo 8, à adúltera, tem-se, ali, uma das maiores defesas que a humanidade já viu. Ao arbítrio da letra fria da Lei, a Graça de de Deus cravou a sentença absolutória. Não deixando de impor à mulher, a observância de não mais pecar.
Advogar é lutar, constante e efetivamente, contra o arbítrio, contra a injustiça. É ser firme em buscar assegurar ao(à) cidadão(ã) a salvaguarda do seu direito.
JURISDIÇÃO
Na prática diária, a advocacia encontra no judiciário a base de sua atuação. Princípios têm que ser observados, principalmente aqueles que respeitam a jurisdição. Dentre os quais, listamos:
a) O princípio da indelegabilidade, pelo qual se veda qualquer tipo de transferência de atribuições inerentes aos juízes investidos nesta função, uma vez que o magistrado não age em nome próprio e muito menos por um direito próprio;
b) O princípio do juiz natural, por força do que juízes são aqueles integrados no Poder Judiciário que legalmente ocupam os cargos nos juízos e tribunais constitucionalmente previstos (arts. 92, incs. I a VII) e os criados pela legislação infraconstitucional;
c) O princípio da Indeclinabilidade da prestação jurisdicional ( a atividade jurisdicional não pode ser delegada ou transferida, ela é indeclinável).
d) O princípio da investidura, que corresponde à idéia de que a jurisdição só será exercida por quem tenha sido regularmente investido na autoridade de juiz. Sem ter sido regularmente investido na condição de juiz, ninguém poderá exercer a função jurisdicional.
e) O princípio da inevitabilidade, por força do qual a autoridade dos órgãos jurisdicionais, impõe-se por si mesma, independentemente da vontade das partes ou de eventual pacto para aceitarem os resultados do processo.
O princípio da inércia, consistente em condicionar o juiz de forma inerte, ou seja, a jurisdição não pode ser exercida de ofício por ele, dependerá quase sempre de provocação pelas partes.
Vale destacar que a jurisdição, como poder soberano, não comporta divisões, pois falar em diversas jurisdições significaria afirmar a existência de uma pluralidade de soberanias, o que não faria sentido, posto que a jurisdição é una e indivisível.
CONSTITUIÇÃO CIDADÃ
Ajustada esta digressão, que realça aspectos relevantes da formação histórica do poder; dos mecanismos instituídos pelo Estado; da positivação de um direito que, mais largamente, eleva o cidadão a patamares de maior respeitabilidade; que realça o papel do advogado, enquanto sujeito – por excelência – da salvaguarda de direitos, incumbe, neste passo seguinte, trazer à luz algumas notas mais diretamente ligadas ao regramento constitucional no Brasil contemporâneo.
O País saíra de um período de 20 anos de regime autoritário que esgotara suas forças, no início da década de oitenta do século passado. A reconstrução de um marco legal constitucional se impunha. Em 1986, foram eleitos deputados e senadores com dupla atribuição: a uma, o exercício de seus mandatos de quatro anos; a duas, a composição da assembléia nacional constituinte, de cujo seio emanou a Carta Constitucional de 1988.
Setores populares, pela primeira vez mais expressivamente, participaram, ainda que indiretamente, da construção do texto da Lei Maior.
PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS
No corpo da Carta Constitucional de 1988, vê-se que foram apontados princípios fundamentais que formam o alicerce de sustentação da estrutura do Estado.
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I – a soberania;
II – a cidadania;
III – a dignidade da pessoa humana;
IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V – o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
II – garantir o desenvolvimento nacional;
III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:
II – prevalência dos direitos humanos;
III – autodeterminação dos povos;
IV – não-intervenção;
V – igualdade entre os Estados;
VI – defesa da paz;
VII – solução pacífica dos conflitos;
VIII – repúdio ao terrorismo e ao racismo;
IX – cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;
X – concessão de asilo político.
Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações.
ADVOCACIA – RESPONSABILIDADE ANTE O CIDADÂO DESTINATÁRIO DA TUTELA ESTATAL.
No seu ministério privado o advogado é essencial à administração da justiça. Vejamos o grau de responsabilidade com que deve pautar sua atuação, frente à intransigente defesa dos princípios fundamentais da Lei Maior.
A República Federativa do Brasil estrutura-se em estado democrático de direito. A soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político são fundamentos da República.
Por objetivos fundamentais da República, temos:
I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II – garantir o desenvolvimento nacional;
III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (CF, art. 3.º).
Nas suas relações com outros países, o Brasil é regido pelos seguintes princípios, conforme prevê o art. 4.º da CF:
I – independência nacional;
II – prevalência dos direitos humanos;
III – autodeterminação dos povos;
IV – não-intervenção;
V – igualdade entre os Estados;
VI – defesa da paz;
VII – solução pacífica dos conflitos;
VIII – repúdio ao terrorismo e ao racismo;
IX – cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;
X – concessão de asilo político.
Demais disto, o § 2.º da CF estabelece que os direitos e garantias das pessoas, expressos na Constituição, não excluem outros, decorrentes dos tratados internacionais de que o Brasil seja parte.
Bem se vê que o constituinte ampliou, sobremaneira, o leque dos princípios fundamentais. A República Federativa do Brasil assenta bases firmes, avançadas e alvissareiras quanto ao passo rumo ao pleno exercício da cidadania.
O múnus público assumido pelo advogado é de relevante valor social. Em face do autoritarismo do Estado, o postulado da “autoridade” é, por vezes, aplicado em detrimento das liberdades individuais.
Autoridade, sim. Autoritarismo, nunca! Ora, a autoridade está embasada em princípios éticos. O autoritarismo, na mera força.
Há, inegavelmente, um certo quê de rebeldia no exercício do múnus público do advogado. Paulo Freire nos aclara o sentido desta rebeldia:“Uma das questões centrais com que temos de lidar é a promoção de posturas rebeldes em posturas revolucionárias que nos engajam no processo radical de transformação do mundo. A rebeldia é o ponto de partida indispensável, é deflagração da justa ira, mas não é suficiente. A rebeldia enquanto denúncia precisa se alongar até uma posição mais radical e crítica, a revolucionária, fundamentalmente anunciadora. A mudança do mundo implica a dialetização entre a denúncia da situação desumanizante e o anúncio de sua superação; no fundo, o nosso sonho”.
(Paulo Freire).
Advogar é, sobretudo, não calar ante a injustiça; perceber desigualdades e combater para torná-las em igualdades.
A lição do gênio baiano Calmon de Passos, NOS DIZ:
“Hanah Arendt nos lembra que se os homens não fossem iguais, seriam eles incapazes de compreenderem-se entre si e aos seus ancestrais, ou de fazer planos para o futuro e prever as necessidades de gerações vindouras. Mas se não fossem diferentes, se cada ser humano não diferisse de todos os que existiram, existem ou virão a existir, os homens não precisariam do discurso ou da ação para se fazerem entender. Com simples sinais e sons poderiam comunicar suas necessidades imediatas e idênticas, à semelhança do que ocorre com os animais” .
Segue, “ Há, pois, uma igualdade fundamental, que nos insere na espécie humana, e há uma desigualdade, também fundamental, que nos põe como indivíduo e como pessoa.
Essa desigualdade individual, convivendo com a igualdade essencial que nos insere na espécie humana, impõe a “igualdade” como tarefa dos homens e não como algo resultante da própria natureza das coisas.
Retomando Hanah Arendt, a igualdade presente na esfera pública é, necessariamente, uma de desiguais que precisam ser “igualados” sob certos aspectos e por motivos específicos.
Assim, o fator igualador não provém da natureza humana, mas de fora. E usa, analogicamente, a moeda. A moeda é um fator externo, necessário para igualar as atividades desiguais do médico e do agricultor.
E se assim é, no nível de economia, assim deve ser a nível de convivência política, acrescentamos nós. O princípio da igualdade, conseqüentemente o de não discriminação, reclama um fator externo, necessário à convivência humana, para nivelar, em termos de vantagens e encargos, homens diferenciados cultural e economicamente”.
Não fora a pecha de imodesto, com claro risco de aplicação aos profissionais, dir-se-ia que a advocacia exerce papel fundamental na garantia dos princípios fundamentais da constituição cidadã.
Quando o direito conflita com a justiça, sem medir esforços, deve o profissional lutar pela justiça. O conhecido decálogo do advogado assim ensina. Aliás, naquele festejado texto encontra-se também: “Tem fé no direito, como o melhor instrumento para a convivência humana; na justiça, como destino normal do direito; na paz, como substituto da justiça; e, sobretudo, tem fé na liberdade, sem a qual não há direito, nem justiça, nem paz;
REMÉDIOS JURÍDICOS: AS AÇÕES DITAS CONSTITUCIONAIS
No passo desta exposição, impõe-se objetivar os instrumentos postos à disposição dos profissionais advogados, por meio dos quais resulte possível e eficaz seu contributo ante o panorama da garantia dos princípios fundamentais.
A simples proclamação formal, no texto constitucional, a mera letra, não é, em si, suficiente para a concretização do quanto assegurado.
Os meios processuais hábeis à consecução dos objetivos, assim, passam ao patamar de relevada importância, eis que, através deles, peleja-se pelo provimento judicial no intento de , a tempo e modo, sejam resguardados o direito e as garantias.
O processo cresce, a cada dia, além da sua estatura superficialmente concebida, de ser mero instrumento de solução de conflitos intersubjetivos. Vai muito além: perpassa o universo de dimensão político-institucional, reforçando – e muito – e garantindo os valores na constituição insculpidos.
No ordenamento, temos as chamadas ações constitucionais típicas. Agrupam-se, estas, em duas categorias: a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal; a ação de inconstitucionalidade por omissão; a argüição de descumprimento de preceito fundamental; e representação interventiva.
Como segundo grupo, não menos importante, temos: o habeas corpus; o mandado de segurança; o habeas data; a ação popular; o mandado de segurança coletivo; o mandado de injunção.
Eis as ações deflagradoras de jurisdição constitucional.
Ainda que muito superficialmente, vejamos, uma a uma, as referidas ações, posto que são valiosas ferramentas de que se vale a advocacia na renhida luta para garantia dos princípios fundamentais da constituição cidadã.
1- A ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.
Por meio da Emenda Constitucional nº 3, de 17 de março de 1993, instituiu-se a chamada adcon – ação declaratória de constitucionalidade. Passa o Art. 102, parágrafo 2º, da CF/88, a ter a seguinte redação:.
“ As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo.”
O legislador tomou por foco o desejo de criar um instrumento eficaz para atribuir um caráter de estabilidade e observância à produção legislativa. Matérias administrativas, tributárias, econômicas, dentre outras, passam a dispor de melhor instrumentação, junto às instâncias inferiores do judiciário.
Reforça-se o controle concentrado de constitucionalidade. Possibilitou-se maior celeridade e economia processuais, quanto aos pronunciamentos do Supremo Tribunal.
O rol de legitimados ao manejo do instrumento é formado de: Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados e o Procurador-Geral da República.
2 – A ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal.
O Art. 102, I, determina que compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal – adin. Em termos infraconstitucionais a matéria é regulada pela lei 9. 868/99.
Qual o objetivo?
Declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, não a solucionar qualquer caso concreto. O escopo é a retirada do ordenamento, da norma submetida ao controle direto de constitucionalidade.
Havendo desconformidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital em face da Carta Maior, tendo eles vindo à luz posteriormente à promulgação da CF/88 e estando, ainda, em vigor, cabe ação direta de inconstitucionalidade.
3 – A ação de inconstitucionalidade por omissão.
A dogmática constitucional, na democracia, precisa ser reforçada e ampla no assegurar as conquistas históricas do povo. Esbarre, pois, nos limites formalizados na carta, não apenas a eventualidade de violação por ato comissivo, mas, igualmente, por ato omissivo.
No Estado Liberal impunha-se um dever-de-não-agir, isto é, uma prestação negativa, quando se cuidava da defesa das liberdades. No Estado Social a liberdade passa a conviver com o sentido de igualdade: a formal e a material.
A crescente desigualdade social – ensejadora da firme e valiosa atuação da advocacia, na sustentação das prerrogativas asseguradas aos cidadãos, aliás – insta o Estado a atuar no meio econômico, cultural.
Na hipótese de inconstitucionalidade por omissão, surge o presente instituto como remédio.
Bem se alarga, vemos, a responsabilidade da advocacia na garantia dos princípios fundamentais da constituição, ante a possibilidade de valer-se dos institutos mencionados como ancoradouro dos direitos fundamentais.
Insculpe-se o princípio da dignidade da pessoa humana a um patamar bem efetivo. O direito privado, igualmente, espelha este ânimo.
Bem vemos que a crescente constitucionalização do direito civil, fenômeno que, há um certo tempo, vem se fortalecendo no ordenamento, contou, agora, com o advento do CC/02, com um respaldo visível.
O que outrora não passava de…mera norma… ganha, a cada vez mais, status de princípio constitucional.
4 – A argüição de descumprimento de preceito fundamental.
Nas estreitas menções, aqui, às ações constitucionais, não cabe a ampliação da discussão sobre a constitucionalidade e o quanto esta se distancia, em princípio, do descumprimento de preceito fundamental.
Ainda assim, aponte-se que o conceito de descumprimento ultrapassa o âmbito da mera constitucionalidade. O mundo do dever-ser alarga-se de modo a ampliar deverasmente os limites da eventual pretensão deduzida em juízo.
Não basta, no caso, que se cuide de inconstitucionalidade, ou de uma contrariedade, em si; necessário que haja violação a determinados preceitos, notadamente aos princípios fundamentais espelhados na Constituição Federal.
Não se acomoda, a advocacia, no ferir frontalmente estes e outros abusos que tais, na sua luta pela garantia dos direitos.
5 – A representação interventiva.
A “filtragem constitucional” é uma prudência do artífice profissional do Direito. Neste sentido, a compatibilidade formal e material de toda espécie normativa deve alinhar-se em cadenciada harmonia com o regramento maior.
O caráter excepcionalíssimo do disposto no Art. 34, VII, da CF/88 é bem ressaltado. Na verdade, a representação interventiva fundamenta-se na defesa da observância de princípios especialíssimos. A inobservância, pelos Estados ou Distrito Federal, no exercício de suas competências, pode ensejar sanção politicamente mais grave, manifesta na intervenção no espaço de autonomia política.
A violação de tais princípios (especialíssimos, sensíveis) será passível de controle concentrado de constitucionalidade, pelo manejo de ação interventiva.
Quem decreta a intervenção é o chefe do Poder Executivo, em face de requisição do Supremo Tribunal Federal.
Vê-se que se trata de um tipo de ADIN. Provocada (algum órgão) ou espontânea (vontade própria).
Vistas as ações constitucionais típicas, sobressai a necessidade de abordagem, uma a uma, também, das ações constitucionais do outro grupo, como mencionadas acima.
1 – Habeas Corpus – é o meio jurídico de que se vale o indivíduo que sofre, ou se acha em risco, na iminência de sofrer restrição à sua liberdade de locomoção, por abuso de poder ou ilegalidade. Está preso ou em risco de sê-lo.
Deduz-se, pois, que o habeas corpus pode ser preventivo(há risco de restrição à liberdade); Liberatório (já operada a restrição à liberdade).
O impetrante (embora não haja óbice à própria postulação – ou até de um terceiro não profissional -, geralmente um(a) advogado(a)) – intenta defender o paciente, levantando-se, no caso, uma das grandes oportunidades de a advocacia – por ato do(a) profissional) – esgrimar na defesa intransigente da liberdade.
2 –O mandado de segurança – Instrumento, por excelência, da defesa de direitos das pessoas.
O texto da Lei 1533/51, bem define o instituto: “Art. 1º – Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas-corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”
Adiante a própria Lei estatui o que entende por autoridade, ampliando o alcance, nestes termos: “Consideram-se autoridades, para os efeitos desta lei, os representantes ou administradores das entidades autárquicas e das pessoas naturais ou jurídicas com funções delegadas do Poder Público, somente no que entender com essas funções”.
Quando ato jurídico agride direito de pessoa (física ou jurídica), órgão com capacidade jurídica ou universalidade reconhecida por lei, surge o remédio constitucional de amplíssimo espectro, aplicado contra microrganismos patogênicos infestados no ato hostilizado, que atentam (tais organismos) contra o direito líquido e certo dos legitimados.
Tal realça a larga utilização, no cotidiano da advocacia, deste instrumento.
3 – O habeas data – Este instituto, ao adentrar o mundo do direito, enseja dois instantes de observação: a uma, a memorização dos tempos de ditadura militar, quando arquivos-da-perseguição (bancos de dados de péssima lembrança) lotavam as dependências dos setores repressivos do Estado. A duas, o seu caráter inovador, nascido com a Carta Constitucional/88, no seu Art. 5º, LXXII.
A amplitude do direito á informação, por via de habeas data, é oponível aos órgãos públicos ou entidade de caráter público.
Diz o texto da Constituição Federal de 1988: “Conceder-se-á habeas data: a)para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros públicos ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b)para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.”
O texto acima e a posterior edição da lei regulamentadora – Lei 9507/97 – não descuram de assegurar ao interessado que opte, querendo, pelo procedimento mais sigiloso, como apontado.
4 – A ação popular – A ação popular é um remédio constitucional posto à disposição de qualquer cidadão com o objetivo de obter controle de atos ou contratos administrativos ilegais e lesivos ao patrimônio federal, estadual ou municipal, ou ao patrimônio de autarquias, entidades paraestatais e pessoas jurídicas que recebem auxilio pecuniário do poder público.
O avanço é notório. Amplia-se o leque de perspectivas de a advocacia efetivar os meios de fiel cumprimento do seu escopo: abrigar os podados de seus direitos, sinalizando na manutenção e respeito das conquistas já insculpidas na Lei Maior.
5 – O mandado de segurança coletivo – Quanto a este instituto, as bases do mandado de segurança, anteriormente vistas, exibem uma face de enorme semelhança.
O ordenamento já contempla os chamados direitos de terceira geração, dentre os quais se encastelam os direitos voltados às demandas coletivas ( categorias profissionais, família etc).
A rigidez limitante do Art. 6º do CPC (cada um litigando na defesa do seu próprio direito e estreitas exceções) é dogma ao qual se impõe a eficácia de novos horizontes. Dentre estes se encontra o mandado de segurança coletivo.
O leque de legitimados à propositura açambarca partidos políticos com representação no Congresso Nacional; organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento, há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.
Saliente-se que as entidades legitimadas devem ajuizar mandado de segurança coletivo não com a pretensão de agasalhar direito próprio, MAS, de direito LÍQUDO E CERTO, de seus membros. Hipótese de substituição processual.
6 – O mandado de injunção – A definição de mandado de injunção, de José Afonso da Silva (Curso de direito constitucional positivo, Ed. Malheiros, 11ª edição, 1996, pág. 426) ensina: “Constitui um remédio ou ação constitucional posto à disposição de quem se considere titular de qualquer daqueles direitos, liberdades ou prerrogativas inviáveis por falta de norma regulamentadora exigida ou suposta pela Constituição.”
O Poder Judiciário concederá – a interpretação literal é esta – ordem de injunção, toda vez que, ante a falta de norma, direito ou liberdade constitucional sofram óbice à fruição, ao seu exercício ou a seu aproveitamento.
BREVE NOTA
Esta circunstância de não detalhar os institutos não os despe do seu valor como ações deflagradoras de jurisdição constitucional. Ao contrário!
Importa ressaltar o seu papel para a advocacia que luta pela garantia dos princípios fundamentais elencados na Constituição Federal/88.
DA FISCALIZAÇÃO DO EXERCÍCIO PROFISSIONAL
Melhor que simplesmente mostrar uma definição do que sejam os entes que cuidam da fiscalização do exercício profissional, é dizer da sua natureza jurídica, ou seja, do lugar que ocupam no mundo do direito.
Conselhos são Autarquias Federais. Autarquia é o ente público criado por lei, com natureza jurídica de direito público, com receita e patrimônio próprios, para desempenhar serviço público típico.
À União, compete legislar sobre trabalho. Daí serem tais entes federais. Dividem-se, porém – tal o caso da OAB – espalhando-se pelos diversos Estados.
Um colegiado é eleito, cada membro se chamará conselheiro. Os profissionais de uma determinada categoria – tem que ser profissão regulamentada – elegem, de tempo em tempo, um colegiado (conselheiros), que comporá o conselho.
Na verdade, a lei que os institui delega poderes para ele(conselho) criar suas próprias normas, suas “leis internas”, atos normativos chamados, geralmente, de resoluções. Expedidos, estes, no limite da delegação que recebeu da própria lei instituidora.
Existe, nos conselhos em geral, uma mesa diretora, geralmente composta por um diretor-secretário, um diretor-tesoureiro, e a pessoa de um presidente. A regra pode, ante algumas particularidades de alguns destes entes, sofrer modificações.
No cotidiano da atuações de Conselhos, constata-se que alguns profissionais inscritos têm uma concepção “sindicalista” de conselho. Nada mais equivocado, no entanto. O conselho tem a função precípua de fiscalizar e normatizar o exercício profissional.
O aspecto ético é importante para a fiscalização, mas, o administrativo, também o é.
Ao se formar, o profissional busca o conselho para receber, pela sua inscrição, a habilitação legal para a prática da profissão. Esta relação travada com o conselho é geradora de ônus para o profissional. Ele pagará a inscrição, o registro do diploma, cédula, taxas e emolumentos.
Legalmente, não. Ao tentar exercê-la sem a habilitação sujeitar-se-á ao rigor da Lei Penal. Haja vista que o exercício profissional por não habilitados é ilícito penal, podendo sujeitar o infrator a duras penas, inclusive, prisão.
O conselho tem representações em todo o País. Em cada regional deste, instala-se um Tribunal de Ética. Este Tribunal, tem a função de apurar três realidades: o ilícito ético, o ilícito administrativo e o ilícito ético-administrativo.
Estas funções – dentre outras – são exercidas pela Ordem dos Advogados do Brasil. Mas, diferentemente do que pensam os que murmuram no entorno da concepção “sindicalista” de Conselho, este age no interesse da comunidade destinatária do exercício dos profissionais inscritos.
No passo destas considerações sobre o papel dos conselhos de fiscalização, notadamente, aqui, porque tenham em sua estrutura um tribunal de ética, o que os legitima a dizerem o direito – ainda que nos estreitos pilares da lei instituidora – é de se questionar: a pretensão punitiva se exaure em seu próprio tribunal de ética ou sobeja matéria que se deva destinar a outras instâncias?
A inafastabilidade do poder judiciário, assegurada no texto da tão citada Constituição, reclama sua eficácia. Havendo lesão, parece tranqüilo nos tribunais, as portas do judiciário são postas à disposição.
Ainda que à autarquia fiscalizadora incumba, nos termos do ato normativo instituidor, o manifestar-se sobre tais discussões; ainda que a polícia profissional seja exercida por ela; ainda que no ato de buscar inscrição em suas fileiras, o profissional se comprometa a cumprir e a fazer cumprir o quanto estabelecido como regramento…. a supremacia da constituição, elevada a não mais poder, na pirâmide de Kelsen, tem prevalecido.
RESPONSABILIDADE CIVIL
É tema palpitante! Neminem laedere!
Os franceses cuidaram de aprimorar aquilo que, na sua gênese, era disciplinado pelos romanos a título de responsabilidade civil.
Linhas rápidas, responsabilidade é o dever de… responder (daí a expressão), assumir o pagamento por aquilo por que se obrigou ou em conseqüência do que acarretou como conseqüência de ato seu (omissivo ou comissivo). A expressão civil refere-se a cidadão, na interação com outro.
Leciona Maria Helena Diniz:: “A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ele mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.” (Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, 7. ed., São Paulo, 1993).
Responderia o profissional, eventualmente, pelo dano acarretado? Pode haver responsabilidade para além da civil?
Vimos que a Ordem dos Advogados do Brasil, incumbida, pela lei instituidora, de fiscalizar o exercício profissional, dispõe de egrégio Tribunal de Ética, ancoradouro no qual desaguará o quanto protocolizado em suas instâncias. Responderá, pois, administrativamente, o profissional na esfera da Ordem dos Advogados do Brasil.
Para uma ampliação desta discussão, cabe trazer algumas notas sobre a natureza da relação travada entre o profissional da advocacia e sua clientela.
MANDATO
A lei civil disciplina o mandato, no Livro I, Título VI, Capítulo X, iniciando-se no art. 653 e terminando no art. 692, do Código Civil.
Art. 653 – Opera-se o mandato, quando alguém recebe de outrem poderes, para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses.
A procuração é o instrumento do mandato. Por ela assume o profissional obrigação de meio, isto é, compromete-se a prestar serviços e zelar para que estes se realizem. Gera uma responsabilidade subjetiva.
O Art. 32 do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil estatui que o profissional é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa. Por erro de fato e erro de direito.
Diz Carlos Roberto Gonçalves que: “Na dúvida entre o prazo maior e o prazo menor, deve a medida judicial ser tomada no prazo menor, para não deixar nenhuma possibilidade de prejuízo ao cliente.”.
Alguns graves prejuízos:perda de prazos de contestação e de resposta; uso de um remédio processual de forma inadequada na demanda; se o advogado vai contra a letra da lei; entre outros.
São as seguintes as normas gerias de regência da responsabilidade vicil do advogado:1) Art. 133 da Constituição Federal, que estabelece a inviolabilidade do advogado por seus atos e manifestações no exercício da profissão. É norma de exoneração de responsabilidade, não podendo os danos daí decorrentes serem indenizados, salvo no caso de calúnia ou desacato. Essa peculiar imunidade é imprescindível ao exercício da profissão, que lida com a contradição e os conflitos humanos;
2) Art. 159 do Código Civil, regra básica da responsabilidade civil subjetiva, que permanece aplicável aos profissionais liberais;
3) Art. 32 da Lei n.º 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da Advocacia), que responsabiliza o advogado pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa;
4) “Art. 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor, que abre importante exceção ao sistema de responsabilidade objetiva, na relação de consumo dos fornecedores de serviço, ao determinar a verificação da culpa, no caso dos profissionais liberais.
PERDA DA CHANCE
Não muito comum, ainda, na doutrina, o cuidar da perda de uma chance como motivação de reparo para o advogado, mas já há manifestações dos Tribunais, no particular.
Quando se indeniza, toma-se por parâmetro a potencialidade da perda; não a perda objetiva.
Eis alguns julgados, sobre o tema. Os tribunais têm dito o direito, no caso específico, sempre atentando para a responsabilização.
Quanto patrimônio, quanta liberdade, quanto dano havido por causa de instantes de invigilância dos profissionais, ou, pior, má-fé.Vejamos:
Mandato – Ação de indenização. Relação de consumo inexistente. Não incidência do inciso I do art. 101 do Código de Defesa do Consumidor. Ajuizamento da ação no foro do domicílio do réu. Necessidade. Recurso improvido. Por não se tratar de relação de consumo a que decorre do contrato de prestação de serviços advocatícios, não incide, no caso, a regra do inciso I do art. 101 do Código de Defesa do Consumidor. Destarte, o foro competente para o ajuizamento de ação de indenização pelo cliente contra o advogado é o do domicílio deste, seguindo a regra geral do art. 94 do Código de Processo Civil. (Segundo Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, 5ª Câmara, Agravo de Instrumento 771.946-00/4-SP, Rel. Juiz Luís Carmargo Pinto de Carvalho; j. 21/05/2003; v.u. – Boletim AASP nº 2368, p. 3.078.)
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS À IMAGEM – OBRIGAÇÃO DE MEIO – A obrigação do advogado é de meio e não de resultado e a sua responsabilidade depende da perquirição de culpa, a teor do art. 159 do Código Civil e do art. 14, par. 4º, do CDC. Não havendo a prova da culpa, não há que se falar em responsabilidade do profissional do direito, mormente quando sequer houve a demonstração da existência dos alegados danos e do nexo de causalidade. Sentença parcialmente procedente em primeiro grau. Apelo provido para julga-la totalmente improcedente. (Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, 6ª Câmara Cível, Apelação 598140010, Rel. Des. Antônio Corrêa Palmeiro da Fontoura; j. 28/02/2001; v.u – Júris Síntese.)
PROCESSO CIVIL – Ação de conhecimento proposta por detentor de título executivo. Admissibilidade. Prestação de serviços advocatícios. Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor. O detentor de título executivo extrajudicial tem interesse para cobrá-lo pela via ordinária, o que enseja até situação menos gravosa para o devedor, pois dispensada a penhora, além de sua defesa poder ser exercida com maior amplitude. Não há relação de consumo nos serviços prestados por advogados, seja por incidência de norma específica, no caso a Lei nº 8.906/94, seja por não ser atividade fornecida no mercado de consumo. As prerrogativas e obrigações impostas aos advogados – como, v.g., a necessidade de manter sua independência em qualquer circunstância e a vedação à captação de causas ou à utilização de agenciador (arts. 31, § 1º, e 34, III e IV, da Lei nº 8.906/94) – evidenciam natureza incompatível com a atividade de consumo. Recurso não conhecido. (Superior Tribunal de Justiça, 4ª Turma, Recurso Especial 532.377-RJ; Rel. Min. Cesar Asfor Rocha; j. 21/8/2003; v.u. – http://www.stj.gov.br/jurisprudencia)
Advogado – Desídia – o advogado que, por comprovada negligência, Não cumpre as obrigações assumidas em contrato de mandato judicial, deixando prescrever o direito de seu constituinte a perceber prestações devidas, tem o dever de indenizar o dano causado em face de sua conduta culposa. [RT 749:267] [20]; Advogado – Prescrição de Ação – erro inescusável – Indenizatória ajuizada contra escritório de advocacia por cliente que perdeu a demanda – pretensão ao ressarcimento do prejuízo sofrido com a sucumbência sob alegação de que houve erro inescusável do causídico ao não argüir a prescrição da ação – Acolhimento – Indenizatória procedente. [RT 123:45] [21]
Advogado – Dano Moral – Negligência na atuação profissional – caracterização – Ação Trabalhista proposta só após o decurso do prazo de prescrição – Impossibilidade, entretanto, de avaliar o direito do reclamante – Indenização pela perda da chance de ver o pleito examinado pelo Judiciário – Modalidade de Dano Moral – Recurso provido para julgar procedente a ação. [1ª TACSP, Ap. 680.655-1 – Martinópolis, Boletim da AASP n. 1.986, p. 23] [22]
Insta que os eventuais danos sejam focados à luz da responsabilidade subjetiva. Sempre necessário avaliar a culpa.
UMA PALAVRA AO ADVOGADO
Muitos advogados já se indignaram com o mundo. Precisamos apenas tomar cuidado para jamais projetar nossas próprias inadequações no mundo e nos outros. Não vivamos a culpar o próximo.
Juiz, serventuário, promotor, perito, desembargador, ministro, todos ERRAM. por quê advogados não errariam? Traga-se à memória a parábola da trave e do argueiro.Profissionais escondem-se em mantos de suposta perfeição, camuflam seus defeitos, suas eventuais falhas, procurando identificar aberrações alheias.
Alguns pensam que jogando lama nos outros se sentirão justificados e menos falíveis.
Nossa bonita profissão não se compõe só de luzes; todos temos sombras. Como é fácil partirmos a toda força, para atirar pedras. As doses excessivas de vaidade e orgulho podem ofuscar a boa performance e a boa técnica. Ao descrever as últimas vitórias, pode o profissional engasgar-se com a própria semente da soberba.
Não se desestimule em se aperfeiçoar, em crescer em intelecto e técnica.
Continue se esmerando para fazer o melhor, mas a vida não nos mede pelo que fazemos; mede-nos, isto sim, pelo que somos. Antes, mesmo, de iniciada a
prova de eficiência, vença a do respeito ao ser humano, destinatário do seu valioso labor. A luz da ribalta é maravilhosa…mas, às vezes ofusca. A mídia é boa, pode carrear centenas de clientes à banca. Mas a indiferença com o sentimento de benevolência com o desfavorecido pode fazer o labor deverasmente superficial. Busque cultivar a discrição. O advogado não foi chamado ao estrelato. Isto pode, até, acontecer como conseqüência de uma boa atuação. O chamado, a vocação estes sim, são para servir, trazendo como contrapartida disto, de maneira honesta, a sua sobrevivência.
Apontemos, aqui, uma pequena parábola, de imperiosa menção:
Conta-se que havia um cidadão que, um dia, resolvera atender um convite do Rei, comparecendo a uma solenidade.
Ao vê-lo, o Rei dissera do seu estado de preocupação com a circunstância de o tempo estar passando e o tal rapaz não se ter casado ainda. O rapaz respondeu às preocupações obrigando-se a sair, por aí, em busca de uma esposa. Mas, advertiu ao Rei, quero uma mulher PERFEITA: linda, inteligente, culta, educada, fina, de voz aveludada, lábios cor de mel, corpo perfeito, dona de uma personalidade firme, honesta, fiel, trabalhadora, que recite versos, que ame com ardor…. enfim…. “tudo de bom”…
E saiu à procura….!!!!
Um mês, dois, três….retorna ao Rei.
“E aí… como foi tudo? Pergunta o Rei.
Relata o rapaz a dificuldade inicial em encontrar a companheira ideal, perfeita. Ao final, porém, disse tê-la encontrado.
A curiosidade do Rei alcançava patamares enormes….. “qual o resultado???”.
– “Não deu certo” diz. “Mas… qual a razão??? “, indaga o Rei….
É que ela também procurava o par PERFEITO e eu não me enquadrei nas exigências…..
ALINHANDO PARA O POUSO
“E ainda que tivesse o dom de profecia, e conhecesse todos os mistérios e toda a ciência, e ainda que tivesse toda a fé, de maneira tal que transportasse os montes, e não tivesse amor, nada seria” I Cor. 13, 2
Muito se tem dito acerca da condição de o advogado ser indispensável à administração da justiça. E é!!!
No entanto, esta consciência não vale, apenas, para o tempo posterior à edição do texto da Constituição Federal/88.
O exercício da advocacia pressupõe pacificação social. Advocacia, aliás, é labor imperiosamente social. O advogado acolhe, orienta, instrui, ajuda, opera, como ser humano, na dialeticidade da relação com outro(s) ser(es) humano(s).
Advogar é, ampliemos o sentido, ter a capacidade de apreender o outro na plenitude da sua dignidade, dos seus direitos e, sobretudo, da sua diferença.
Insta compreender o alcance da profissão, em seus aspectos político, público, ético e moral.
Acima, há referência a Cristo Jesus, aqui retomada, para destacar que, tal como a advocacia –e vimos que o Cristo é chamado advogado – o cristianismo é essencialmente social.
Impõe-se, como tarefa aos profissionais, que se coloquem como vigas mestras da humanização da advocacia. O Direito é vivo, sendo tarefa dos operadores ressaltarem-lhe esta condição.
Ainda que a advocacia possa propiciar enriquecimento material a tantos; ainda que se faça do escritório, do fórum e das demais atuações a razão de viver; ainda que haja reconhecimento por parte do destinatário dos serviços; ainda que a advocacia se plante como sustentáculo de defesa da justiça, como garantia dos princípios fundamentais agasalhados na Constituição…
Ainda assim… se não tivermos AMOR…. não valerá o esforço.
Informações Sobre o Autor
Sandoval de Freitas Jatobá
Graduado em História e Direito – ambas na Universidade Católica do Salvador; pós-graduação; Direito Administrativo – Universidade Gama Filho – Rio de janeiro; advogado, professor, exercendo procuratório judicial de Autarquia Federal
